臺灣新北地方法院104年度智簡上字第1號

• 裁判案由: 著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 104 年 05 月 15 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度智簡上字第1號上　訴　人
即　被　告　溫杰儒
上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服本院中華民國103
年12月1 日103 年度智簡字第86號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度速偵字第7270號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
溫杰儒意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示光碟拾肆片均沒收。又明知係侵害著作財產權之重製光碟意圖散布而持有，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示光碟壹片沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表一、二所示之光碟共拾伍片，均沒收之。
事 實
一、溫杰儒明知如附表一、二所示「遊戲光碟名稱」欄之遊戲軟體分別為如附表一、二「著作財產權人」欄所示之著作財產權人享有著作財產權之電腦程式著作，均在著作權存續期間內，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製或散布著作財產權之重製物，亦不得明知係侵害著作財產權之重製光碟而以移轉所有權方法意圖散布而持有之，亦明知「三國無双」、「koei及圖」、「KT」（商標註冊號數分別為：00000000、00000000號、00000000號），係日商光榮特庫摩遊戲股份有限公司（原名光榮股份有限公司，下稱日商光榮公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，並授權臺灣光榮特庫摩股份有限公司（原名臺灣光榮綜合資訊股份有限公司，以下簡稱臺灣光榮公司）使用，於專用期間內，就指定之錄有電腦遊戲程式之光碟等商品取得商標專用權，現均仍在商標專用期限內，而未得商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為上開商品而意圖販賣而持有之，復明知如附表一編號 1至4 及附表二所示遊戲光碟，透過XBOX360 電視遊樂器主機執行後，電視螢幕均會出現「三國無双」、「koei及圖」、「KT」之商標圖樣，足使消費者誤認該遊戲光碟係臺灣光榮公司所生產、發行、銷售。詎溫杰儒未經如附表一、二所示之著作權人、如附表一編號1 至4 及附表二所示商標權人即臺灣光榮公司之同意或授權，竟為下列犯行：
㈠溫杰儒基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、於同一商品使用相同之註冊商標之犯意，先於民國101 年間某日起（聲請簡易判決處刑書誤載為「100 年間起」）至103 年10月3 日間，在其位於新北市○○區○○街000 巷0 號5 樓之住處，接續利用電腦設備連結網際網路，至大陸地區之不詳網站，將如附表一各編號所示之遊戲軟體先存入其電腦設備後，燒錄重製如附表一所示之遊戲光碟（燒錄之遊戲光碟名稱、著作財產權人，各詳如附表一各編號所載），侵害各該著作財產權人之著作財產權，及使用上開商標圖樣於前開遊戲光碟，侵害上開商標專用權人之權利。
㈡溫杰儒另基於意圖散布而持有侵害他人著作財產權之重製光碟、意圖販賣而持有仿冒商標商品之犯意，明知其前於101
間某日所購得之如附表二所示之光碟1 片，為真實姓名年籍均不詳之成年人所非法重製之「真三國無双5EMPIRES」盜版遊戲光碟，仍意圖散布而持有之。
㈢嗣於103 年10月30日晚間6 時4 分許，溫杰儒在其上址住處，經由網際網路連結至露天拍賣網站，並以「0000000000」帳號在該網站網頁刊登「拍賣二手XBOX 360厚機定時保養系統都有更新機子完好開機完做測試有改黑皮工作室自製脈衝系統3.0 可以把遊戲灌入硬碟直接玩附贈10－15片遊戲光碟」之訊息，俾供不特定人上網瀏覽標購，迨經臺灣光榮公司委任之代理人楊文華發現前揭拍賣訊息，乃佯為買家下標購買，並與溫杰儒相約於103 年11月3 日晚間6 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號前交易，經聯繫警方共同前往當場查獲，並扣得如附表一、二所示之重製光碟共15片，而悉上情。
二、案經臺灣光榮公司訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告溫杰儒於本院審理中均同意有證據能力（見本院104 年度智簡上字第1 號卷第50頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見 103年度速偵字第7270號偵查卷第81頁反面、同上本院卷第54頁），並經證人即告訴代理人楊文華於警詢中指證屬實（見同上偵查卷第14頁至第17頁），且有鑑識報告書、商標公報、商標註冊證、臺灣光榮公司變更登記表、授權契約書、原版光碟外觀及封面影本、現場查獲暨扣案物照片15張、扣案光碟之播放畫面翻拍照片（見同上偵查卷第18頁至第37頁、第41頁至第50頁、第51頁至第77頁）附卷可稽，復有如附表一、二所示之光碟共15片扣案可資佐憑，足認被告之自白，確與事實相符，本案事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告所為如事實欄一、㈠所示之犯行，係犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害著作權；及違反商標法第95條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪。聲請簡易判決處刑書誤認被告所為係涉犯著作權法第91條第1 項之罪，即有未洽，惟起訴之事實既屬同一，本院復已依法踐行告知罪名可能變更之程序（見同上本院卷第49頁至第50頁），爰依法變更起訴法條。又聲請簡易判決處刑欄已載明被告重製之如附表一編號1 至 4所示之遊戲光碟，在XBOX360 電視遊戲器主機執行會出現上開商標圖樣之事實，雖聲請簡易判決處刑書於論罪法條漏未記載被告尚涉犯商標法第95條第1 款之罪名，但不影響檢察官就此部分業已起訴之效力，本院自得就此部分逕為實體審理，又本院雖未告知商標法第95條第1 款之罪名，惟此係想像競合關係之輕罪，且被告於本院審理時，均已就相關犯罪事實進行實質辯論，已充分保障被告訴訟上防禦權之行使，附此敘明。至被告意圖銷售而重製盜版光碟後進而意圖散布而持有之，其所犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物意圖散布而持有之低度行為，為意圖銷售而擅自重製之高度行為所吸收，不另論罪。再按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度臺上字第5085號判決意旨參照）。被告自101 年間某日起至103 年10月3 日上網刊登販賣如附表一所示光碟之訊息止，在上開地點陸續為侵害商標權、著作財產權之多次行為，均係侵害同一法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。又被告以一重製行為同時侵害多人之著作財產權，皆為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各以一罪論，則被告係以一行為同時觸犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第95條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。
㈡按著作權法第3 條第1 項第12款規定之「散布」，可區分為「以移轉所有權之方法」、「出租之方法」及「以移轉所有權及出租以外之方法」（如出借）等三種情形，對於侵害者，則分別依第91條之1 、第92條及第93條第3 款加以處罰。易言之，第91條之1 各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布，不因該條第2 、3 項法條文字未明載「以移轉所有權之方法散布」等字樣，即認該條第2 、3 項所規範之散布方法並非以移轉所有權之方法為之（最高法院98年度臺上字第5238號判決意旨參照）。而關於動產所有權之移轉，受讓人與讓與人間須有物權變動之合意與交付標的物之物權行為存在。從而，著作權法第91條之1 之散布行為，應係指移轉所有權之散布行為，且該移轉所有權之散布行為，受讓及讓與雙方應有移轉所有權之合意。查告訴代理人楊文華基於蒐證、查緝之目的，喬裝買家向被告購買扣案如附表二所示之光碟，實際上並無購買、受讓光碟之真意，雙方無從達成光碟所有權移轉之合意，自難認被告之行為已生散布、販賣之結果，是被告如事實欄一、㈡所為，尚與明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布暨明知他人所為之侵害商標權商品而販賣罪之要件有間。次查，在網路上刊登販賣侵害著作財產權及商標權商品之訊息，足使不特定多數人可直接瀏覽觀看該訊息及商品照片，並據以決定購買與否，固屬意圖散布、販賣而公開陳列之行為，然觀諸被告於前開拍賣網站網頁上所刊登之訊息內容，並未指明或特定其意圖販賣之遊戲光碟名稱，僅於拍賣網頁中提及「拍賣二手XBOX 360厚機定時保養系統都有更新機子完好開機完做測試有改黑皮工作室自製脈衝系統3.0 可以把遊戲灌入硬碟直接玩附贈10－15片遊戲光碟」，並在該網頁之問與答中提及「15片遊戲名稱三國有真三國双7 」等訊息，此據證人即告訴人代理人楊文華於警詢中證述明確（見同上偵查卷第14頁），卷內亦乏證據足認被告有張貼如附表二所示之光碟照片，復未見被告有張貼上開遊戲光碟經播放執行程式後所顯現之遊戲軟體畫面等照片，尚無從據被告刊登之如事實欄一、㈢所示之訊息辨明該等光碟內含之著作為何，上網瀏覽之買家尚無從依此網頁清楚辨識該等光碟之著作名稱、商標及內容，自難認被告有何散布或陳列前揭重製光碟之行為。是被告如事實欄一、㈡所為，亦與明知係侵害著作財產權之重製光碟意圖散布而公開陳列暨明知他人所為之侵害商標權商品意圖販賣而陳列罪之要件不合。然查，被告明知扣案如附表二所示之光碟1 片，係侵害著作財產權之重製光碟，猶意圖散布而持有之，又明知該光碟片係他人所為之侵害商標權商品，仍意圖販賣而持有之，是核被告所為如事實欄一、㈡所示之犯行，係犯著作權法第91條之1 第3 項前段之明知係侵害著作財產權之重製光碟意圖散布而持有暨商標法第97條之明知他人所為之侵害商標權商品意圖販賣而持有罪。至聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯明知係侵害他人著作財產權之重製光碟而散布暨明知侵害他人商標權之光碟而販賣罪，依上說明，亦屬誤會，惟此二罪與本院所認定之罪名均係規範於同條項，爰逕予更正之。另按著作權法第91條之1 第3 項之罪，乃同條第2 項之罪之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320 條第2 項、第339 條第2 項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照）。準此，被告應僅成立著作權法第91條之1 第3 項前段之罪，無再論以同條第2 項之罪之餘地，聲請簡易判決處刑意旨認被告係構成同條第3 項、第2 項之罪，容有未洽，附此敘明。又其持有上開侵權光碟係於同一持有行為繼續進行中違反上開規定，均屬犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。再被告以一行為，同時侵害告訴人臺灣光榮公司之商標權及著作財產權法益，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之意圖散布而持有侵害著作財產權之重製光碟罪處斷。
㈢被告所犯上開意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製光碟罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告上訴意旨略稱：其已坦承犯行，並與告訴人達成和解，為此提出上訴，請准予緩刑等語。經查，原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告就重製如附表一所示光碟部分，係犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪暨商標法第95條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪，業如上述，原判決誤以被告所為，係犯著作權法第91條第1 項以重製方法侵害他人著作財產權罪，遽而論罪科刑，容有違誤；㈡按商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用，而商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限，又著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」，則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權，採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例意旨參照），是扣案如附表一編號1 至4 所示之光碟4 片、附表二所示之光碟1 片，既分別係被告犯商標法第95條、第97條之罪所持有侵害商標權之物品，依上說明，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收；至扣案之XBOX360 遊戲主機1 臺，尚乏證據證明與被告本件犯行有何關聯，且非違禁物，原判決不察，誤以著作權法第98條規定為準據而諭知沒收，尚有未合。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有此適用法條不當之違誤，自應由本院合議庭予以撤銷，另為適法之判決。
五、爰審酌被告係智識思慮俱屬正常之成年人，竟貪圖小利，罔顧智慧財產權之保護規範及著作權人辛苦之智慧結晶，意圖銷售、散布而重製、持有盜版遊戲光碟，侵害他人之著作財產權、商標權，所為對他人享有之著作財產權、商標權已生相當之危害，惟念及被告並無犯罪前科，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表足據，素行尚可，又犯後及時坦承犯行，並與告訴人臺灣光榮公司達成和解，此據告訴代理人楊文華到庭陳述明確，復有賠償和解契約書（見同上本院卷第5
頁至第6 頁）在卷可參，態度堪認良好，再被告所為與一般商業經營者販賣盜版光碟之規模仍屬有別，兼衡酌被告犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段、情節、其大學畢業之智識程度，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1
份在卷可佐（見同上本院卷第20頁）、平日生活與經濟情況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準。
六、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，於本案係屬初犯，且其犯後已知及時坦承犯行，且與告訴人積極達成和解，同如上述，態度堪認誠懇，足見被告應已知所悔悟，是綜觀本案犯罪情節、被告犯後態度及積極彌補作為、告訴代理人楊文華到庭陳述同意給被告緩刑機會（見同上本院卷第38頁）等情狀，被告因一時失慮致涉犯本案，其經此偵審程序及科刑之教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。
七、至扣案之如附表一編號1 至4 所示之光碟4 片，及如附表二所示之光碟1 片，係被告犯商標法第95條、第97條之罪所持有侵害商標權之物品，依上說明，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收，又扣案之如附表編號5 至14所示之光碟共10片，皆係被告犯著作權法第91條第3 項前段之罪所用之物，爰依著作權法第98條後段規定諭知沒收之。至扣案之XBOX主機1 臺，卷內並無證據足認與被告之犯行有關，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項前段、第98條後段，商標法第95條第1 款、第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第9 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日刑事第二十庭 審判長法 官 俞秀美

法 官 謝梨敏

法 官 劉芳菁
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日附錄論罪法條全文：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1第2項、第3項：
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
商標法第95條：
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5
萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一
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│編號│遊戲光碟名稱 │片數│著作財產權人 │
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│ 1 │真三國無双5 │ 1 │係日商光榮特庫摩遊戲有│
│ │ │ │限公司【原名光榮股份有│
│ │ │ │限公司，下稱日商光榮公│
│ │ │ │司】享有著作財產權之電│
│ │ │ │腦程式著作，並專屬授權│
│ │ │ │予臺灣光榮特庫摩股份有│
│ │ │ │限公司【原名臺灣光榮綜│
│ │ │ │合資訊股份有限公司，下│
│ │ │ │稱臺灣光榮公司】（兼商│
│ │ │ │標權人） │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 2 │真三國無双7 │ 1 │同上 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 3 │真北斗無双 │ 1 │同上 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 4 │無双OROCHI 2 │ 1 │同上 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 5 │拳皇13 │ 1 │SNK公司 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 6 │刺客教條3 │ 1 │UBISOFT公司 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 7 │中古英雄 │ 1 │JOWOOD公司 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 8 │火影終極風暴世代 │ 1 │BANDAI NAMCO GAMES公司│
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 9 │火影忍者3 │ 1 │BANDAI NAMCO GAMES公司│
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│ 10 │NBA 2K12 │ 1 │2K SPORTS公司 │
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│ 11 │NBA 2K11 │ 1 │2K SPORTS公司 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 12 │快打旋風4 │ 1 │CAPCOM公司 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 13 │暗之心 │ 1 │BANDAI NAMCO GAMES公司│
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 14 │七龍珠2 │ 1 │BANDAI NAMCO GAMES公司│
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附表二
┌──┬──────────┬──┬───────────┐
│編號│遊戲光碟名稱 │片數│著作財產權人、商標權人│
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│ 1 │真三國無双5EMPIRES │ 1 │臺灣光榮公司 │
└──┴──────────┴──┴───────────┘