104年度訴字第511號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：105 年 07 月 26 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第511號104年度訴字第1250號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林文智選任辯護人　郭學廉律師被　　　告　陳偉仁選任辯護人　彭安國律師（法律扶助）被　　　告　李昌哲選任辯護人　李珮琴律師（法律扶助）被　　　告　黃韋仁選任辯護人　楊正評律師（法律扶助）被　　　告　林軒安選任辯護人　黃偉雄律師（法律扶助）上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第10785 號、第14364 號）及追加起訴（104 年度偵字第14364 號），本院判決如下：主文林文智犯恐嚇得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、林軒安被訴殺人未遂部分，均公訴不受理。事實一、林文智為取得址設新北市○○區○○街00號5 樓浪漫屋視聽歌唱坊（下稱浪漫屋歌唱坊）之經營權，竟意圖為自己財產上不法之利益，並基於恐嚇得利之犯意，於民國104 年1 月7 日凌晨4 時許，電聯浪漫屋歌唱坊負責人林永昌，要求林永昌讓出浪漫屋歌唱坊之經營權，並在電話中向林永昌恫稱：「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果你要繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」等語，以此加害林永昌財產之事恫嚇林永昌，致林永昌心生畏懼。惟因林永昌早已決意結束浪漫屋歌唱坊之經營，林文智終未自林永昌處取得該歌唱坊之經營權，而未得逞。二、案經新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告林文智被訴恐嚇得利部分一、證據能力：（一）證人即被害人林永昌、證人尤麗華於警詢時之陳述： 1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 分別定有明文。 2、查證人林永昌、尤麗華均係被告林文智以外之人，其等於警詢時之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力。且證人林永昌、尤麗華於警詢時之陳述，核與其等於本院審理時證述之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第159 條之3 所定各款情形，被告林文智之辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人林永昌、尤麗華於警詢時之陳述，均無證據能力。（二）證人林永昌、尤麗華於偵訊時之陳述： 1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。 2、查證人林永昌、尤麗華於偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，俱係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人林永昌、尤麗華於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人林永昌、尤麗華於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能力。（三）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本案公訴人、被告林文智及其辯護人於本院調查證據時，除如前所述外，均同意下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，本院審酌除如前所述外，該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而俱得採為本案認定事實之基礎。二、認定被告林文智犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告林文智於本院審理時，固坦承其於104 年1 月7 日撥打電話與被害人林永昌等事實不諱，惟矢口否認有何恐嚇得利未遂之犯行，辯稱：伊當日打電話給林永昌，只是要跟林永昌講和解的事，並沒有說「如果你沒有辦法經營這間店的話，就讓給我經營，如要繼續經營的話，我就要讓店經營不下去，讓店繼續爛下去」，可能是因為伊喝酒所以講話比較大聲，比較衝，但伊沒有恐嚇意圖，伊也開很多家店，浪漫屋歌唱坊要送給伊，伊都不要云云。被告林文智之辯護人則以：被告林文智在浪漫屋歌唱坊鬧事之事，與其嗣應丁阿波之邀請入股浪漫屋歌唱坊，兩者並無任何關聯，被告林文智確實有繳納每股新臺幣（下同）2 萬元之入股金與丁阿波而取得5 股股權，且被告林文智並無打電話向林永昌恫稱「如果你沒有辦法經營這間店的話，就讓給我經營，如要繼續經營的話，我就要讓店經營不下去，讓店繼續爛下去」云云，為被告林文智辯護。經查：（一）被告林文智於104 年1 月7 日凌晨4 時許電聯被害人林永昌，要求被害人林永昌讓出浪漫屋歌唱坊之經營權，並向被害人林永昌恫稱：「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果你要繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」等情，業經被告林文智於偵訊、本院訊問及審理時供稱：伊當日確實有打電話給林永昌，可能是因為伊喝酒，所以講話比較大聲，比較衝等語明確【詳臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第10785 號偵查卷宗（下稱偵二卷）第7 頁背面、第235 頁背面、本院104 年度聲羈字第150 號卷（下稱聲羈卷）第14頁背面、本院104 年度訴字第511 號卷一（下稱本院卷一）第175 頁、本院104 年度訴字第511 號卷二（下稱本院卷二）第79頁、第81頁】，證人林永昌於偵訊及本院審理時亦證稱：被告林文智於104 年1 月7 日凌晨4 時許打電話給伊，那時他口氣不太好，可能喝醉酒，他說「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果你要繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」，當時林文智講話滿大聲的等語【詳臺灣新北地方法院檢察署104 年度他字第983 號偵查卷宗（下稱偵一卷）第143 頁正面、偵二卷第355 頁背面、本院卷一第306 頁、第307 頁、第318 頁】，另證人尤麗華於偵訊及本院審理時復證稱：104 年1 月5 日後隔幾天，林永昌有接到林文智的電話，伊在旁邊，手機聲音滿大聲的，伊有聽到電話內容，林文智說「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果你要繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」，結束後林永昌有告訴伊「蚊子」打電話來等語甚詳（詳偵二卷第356 頁、本院卷一第330 頁至第332 頁）。則被告林文智有於上開時間，打電話恐嚇被害人林永昌交出浪漫屋歌唱坊經營權之事實，應堪認定。（二）次查，被害人林永昌嗣雖結束浪漫屋歌唱坊之經營，並將該歌唱坊夜場之經營權讓與證人丁阿波，此經證人林永昌於偵訊及本院審理時、證人丁阿波於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（詳偵一卷第143 頁、偵二卷第349 頁背面、第350 頁正面、第351 頁背面至第352 頁背面、第355 頁背面、第374 頁、本院卷一第286 頁、第287 頁、第303 頁），並有林永昌與丁阿波間之租賃契約1 份在卷可查（詳偵二卷第361 頁至第366 頁）。然被害人林永昌於被告林文智等人於104 年1 月5 日凌晨3 、4 時許，在浪漫屋歌唱坊鬧事（詳下述）後，本已決意結束浪漫屋歌唱坊之營業乙情，此經證人林永昌於偵訊及本院審理時證稱：林文智鬧事後，伊就決定不要做了，伊不是因為林文智打這通電話才決定不做的，是因為常常發生打架、鬧事，又欠債很多，伊就乾脆不要經營了，伊不是接完電話才決定不做了，是1 月5 日之後就沒有繼續做，伊就是不想做了等語明確（詳偵一卷第143 頁正面、偵二卷第374 頁正面、本院卷一第320 頁、第326 頁、第327 頁），證人即浪漫屋歌唱坊股東丁阿波於本院審理時亦證稱：104 年1 月5 日後約3 天，林永昌有告訴伊說浪漫屋歌唱坊他不要做，過幾天伊就跟林永昌說叫他不要管，伊來處理，伊找股東來做等語綦詳（詳本院卷一第294 頁、第295 頁、第298 頁），足見被害人林永昌並非因被告林文智之電話恐嚇行為，始決意結束浪漫屋歌唱坊之經營。又查，被告林文智係應證人丁阿波之邀請而入股浪漫屋歌唱坊，且實際支付股金與證人丁阿波乙情，亦經被告林文智於警詢、偵訊及本院訊問時供陳明確（詳偵二卷第7 頁正面、第235 頁正面、第377 頁背面、聲羈卷第13頁背面），核與證人丁阿波於警詢、偵訊及本院審理時證稱：伊因與林永昌一起經營浪漫屋歌唱坊都沒有賺錢，即與林永昌談妥由伊經營浪漫屋歌唱坊，林永昌固定每月領取11萬元，伊另外找股東入股浪漫屋歌唱坊之經營權，伊有找林文智入股，他負責5 股，1 股2 萬元，林文智交付10萬元與伊，104 年1 月5 日前林文智沒有跟伊說過他要入股，都是伊找林文智的等語相符（詳偵二卷第349 頁背面、第350 頁正面、第35 1頁背面、第352 頁正面、本院卷一第286 頁至第289 頁、第291 頁），並有浪漫屋夜場股東名單1 紙在卷可查（詳偵二卷第354 頁）。從而，被害人林永昌並未因被告林文智之恐嚇行為而交付被告林文智任何財物或利益一節，亦堪認定。（三）被告林文智及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查： 1、被告林文智辯稱：伊當日打電話給林永昌，只是要跟林永昌講和解的事云云。然查，被告林文智甫於104 年1 月5 日凌晨3 、4 時許，在被害人林永昌經營之浪漫屋歌唱坊鬧事，已足使被害人林永昌對其心存芥蒂、恐懼，卻於半夜凌晨時分酒後撥打電話與證人林永昌，只為談論和解事宜，顯與常情未合。況被告林文智亦不否認其與被害人林永昌講話之語氣可能不佳，業如前述，亦與一般尋求他人諒解或尋求他人幫助之情形相迥，被告林文智此節所辯，已難逕信為真。 2、次按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。經查，證人林永昌於本院審理時證稱：林文智打電話來時，尤麗華好像沒有聽到，但伊事後有跟尤麗華說林文智所說的話，伊接聽林文智電話時，尤麗華好像沒有醒來，但講到最後有醒來等語（詳本院卷一第318 頁、第324 頁、第325 頁），核與證人尤麗華於偵訊及本院審理時證稱：104 年1 月5 日後幾天，林永昌有接到林文智的電話，伊不記得是哪一天，大約是晚上1 、2 點還11、12點打來，正確時間伊忘記了，當時伊與林永昌躺著，兩個人都還沒有睡等語相迥（詳偵二卷第356 頁、本院卷一第330 頁、第331 頁）；又證人林永昌於偵訊時證稱：林文智向伊表示，如果伊沒有辦法經營，他可以做，如果伊繼續經營，他就要讓店經營不下去，讓店繼續爛，讓伊開不下去等語（詳偵一卷第143 頁正面）；嗣於偵訊時證稱：林文智打電話給伊，要伊不要再經營，沒有辦法做就讓他做，不然就要讓店爛下去等語（詳偵二卷第355 頁背面）；又於本院審理時證稱：林文智打電話給伊，他的意思是說台西公司不會經營，他來經營，他比較會經營等語（詳本院卷一第306 頁、第325 頁）；復於同日審理時證稱：林文智係稱：「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果你要繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」等語（詳本院卷一第318 頁）；同日審理時又改稱：林文智先說台西公司不會經營，由他來經營，後又說如果伊沒辦法經營，他來經營等語（詳本院卷一第325 頁、第326 頁），就被告林文智恫嚇言詞之陳述前後已有歧異，亦與證人尤麗華於本院審理時證稱：林文智只是說你們沒有辦法做我來做，好像沒有說到台西公司等語相迥（詳本院卷一第336 頁）。然證人林永昌、尤麗華於偵訊及本院審理時，就被告林文智有於104 年1 月5 日後幾日深夜電聯證人林永昌，且恫嚇證人林永昌將浪漫屋歌唱坊之經營權讓與他，否則將使該店無法經營乙節之陳述則屬一致，即無從僅因其等記憶上些許差異而全盤推翻其等證言之真實性，揆諸前開說明，其等於偵訊及本院審理時證述之情節，仍得採為本案認定事實之依據。 3、再者，被告林文智雖辯稱：伊沒有恐嚇意圖云云。然按刑法第346 條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言（最高法院67年度台上字第542 號判決意旨參照）。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之。查被害人林永昌接獲被告林文智來電，因而心生恐懼一情，業經證人林永昌於偵訊及本院審理時證述綦詳（詳偵二卷第355 頁背面、本院卷一第329 頁）。又被告林文智以上開恫嚇之語加諸被害人林永昌，係以加害他人財產之事通知他人，衡酌社會一般觀念，一般有理解事務能力之人均能了解其意涵，並將因而心生畏怖恐懼，至為顯明。從而被告林文智辯稱其並無恐嚇之意圖云云，顯非可採。 4、被告林文智另辯稱：浪漫屋歌唱坊要送給伊，伊都不要云云。然按刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一；刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，自包括在內（最高法院87年度台上字第163 號判決意旨參照）。經查，被害人林永昌與被告林文智間並無債務關係乙情，業經被告林文智於本院訊問時陳述明確（詳聲羈卷第14頁背面），是被告林文智對被害人林永昌並無任何財產上給付之請求權甚明。而被告林文智撥打電話與被害人林永昌，要求被害人林永昌將浪漫屋歌唱坊之經營權交由其處理，事後被告林文智亦應證人丁阿波之邀請，入股浪漫屋歌唱坊之經營，足見被告林文智確有取得該浪漫屋歌唱坊經營權之意欲。被告林文智以恫嚇之方式逼迫被害人林永昌讓出經營權，自係欠缺適法權源，其有為自己財產上不法利益之意圖，甚為明確。（四）綜上所述，被告林文智及其辯護人上開所辯，均無可採，本案事證已臻明確，被告林文智此部分犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：核被告林文智所為，係犯刑法第346 條第3 項、第2 項之恐嚇得利未遂罪。被告林文智已著手於恐嚇得利行為之實行，惟並未得手，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。爰審酌被告林文智不思以己力謀取財物，竟以恐嚇方式冀得不法利益，所為欠缺法治觀念，並危害社會治安，且兼衡其犯罪之動機、目的、手段，品行、高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵二卷第3 頁），又其犯後否認犯行，然業與被害人林永昌和解，取得被害人林永昌之諒解，此經被害人林永昌於本院審理時陳述明確（詳本院卷一第264 頁），並有被害人林永昌之刑事撤回告訴狀1 紙在卷可查（詳本院卷一第193 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。貳、被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及林軒安被訴殺人未遂部分：一、公訴意旨另以：被告林文智為暴力介入合法KTV 業者謀取利益，針對合法業者進行脅迫恐嚇而謀取暴利，於104 年1 月5 日凌晨3 時許，與同案被告盧滄堯（另行審結）、被告陳偉仁、黃韋仁、李昌哲、林軒安及其他真實姓名年籍均不詳之人，共同前往浪漫屋歌唱坊飲酒唱歌，欲藉故生釁。被告林文智、陳偉仁、黃韋仁、李昌哲、林軒安及同案被告盧滄堯均明知使用酒瓶、茶壺、玻璃公杯等物品毆打人體頭部之重要部位，可能造成他人喪失生命之結果，竟仍共同基於殺人故意之犯意聯絡，於同日凌晨4 時許，在上址歌唱坊內，故意將在臺上唱歌之客人張鯤化趕下臺藉端滋事，在場消費之客人即告訴人叢保華、賴建興與李慶賢見狀趨前了解狀況，被告林文智旋即向在場之同案被告盧滄堯、被告陳偉仁、黃韋仁、李昌哲、林軒安等人以臺語喝令大喊「給我打」「打吼死」、「打吼死」等語，被告林文智旋夥同同案被告盧滄堯、被告陳偉仁、黃韋仁、李昌哲、林軒安共同以手持玻璃酒瓶、木椅鈍器等物，向告訴人叢保華、賴建興、李慶賢3 人之頭部及身體猛烈重毆，期間被告林文智另持鐵茶壺、玻璃公杯與厚玻璃酒瓶集中攻擊告訴人叢保華頭部，被告李昌哲並將滾燙火鍋熱湯淋在告訴人叢保華身體、同案被告盧滄堯復搬拿黑色桌子重砸告訴人叢保華身體部分，導致告訴人叢保華、賴建興、李慶賢當場因而血流如注，且因被告林文智、同案被告盧滄堯、被告陳偉仁、黃韋仁、李昌哲及林軒安持續暴力重毆，致告訴人叢保華與李慶賢2 人因受傷而腦意識模糊失去知覺昏厥在地，被告林文智仍不顧告訴人叢保華已昏厥在地而有生命危險，仍持續毆打，致告訴人叢保華因而受有右胸挫傷疑似第三肋骨骨折、頸部、左髖部挫傷、頭部創傷合併頭皮撕裂傷及顱內出血等傷害；告訴人李慶賢因而受有左眼瞼撕裂傷、左臉擦傷及挫傷、左臂挫傷、左眼鈍挫傷合併結膜下出血等傷害；告訴人賴建興因而受有臉、頭皮及頸之挫傷、前臂挫傷、前額之開放性傷口、頭皮之開放性傷口、腕之開放性傷口及細菌性感染等傷害。因認被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及林軒安涉有刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴已經撤回者，檢察官應為不起訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第252 條第5 款、第303 條第1 款分別定有明文。是以，告訴乃論之罪於偵查中若業經告訴人撤回告訴者，檢察官本即應依上開規定為不起訴處分，檢察官若疏未注意而仍起訴者，即屬刑事訴訟法第30 3條第1 款所稱之起訴之程序違背規定之情，縱令於檢察官偵查終結後案件繫屬於法院前，告訴人始撤回告訴者，因案件繫屬於法院時已欠缺訴追條件，仍屬起訴之程序違背規定，法院自應為不受理判決。再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告等所犯實為傷害罪，既經撤回告訴，其追訴條件即有欠缺，法院應逕為不受理之判決，毋庸適用刑事訴訟法第300 條規定而變更起訴法條。三、公訴意旨認被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及林軒安涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、同案被告盧滄堯於警詢、偵訊時、被告林軒安於偵訊時之供述、證人即告訴人李慶賢、賴建興、叢保華於警詢、偵訊時之指訴、證人林永昌、尤麗華、丁阿波於警詢、偵訊時之證述、證人張鯤化於警詢時之證述、監視器錄影畫面光碟、翻拍照片、亞東紀念醫院診斷證明書、板橋中興醫院診斷證明書、告訴人叢保華、賴建興、李慶賢之傷勢照片為主要論據。訊據被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及林軒安於本院審理時，固均坦承有於上開時、地傷害告訴人叢保華、賴建興及李慶賢等事實不諱，惟均堅詞否認有何殺人未遂之犯行，被告林文智辯稱：伊當日酒喝多了，是臨時起意要打告訴人等，沒有要致告訴人等於死的意思，伊當天帶盧滄堯、陳偉仁及兩名女子到場，李昌哲、黃韋仁先到場，伊沒有帶10幾個人到場，伊沒有印像當天有無說「給我打」、「打吼死」等語；被告林文智之辯護人則以：被告林文智於行為前飲酒，是在神智不清下，為搶麥克風而與告訴人等發生爭執，失手將告訴人等毆打成傷，現已與告訴人等達成和解，告訴人等亦表明不追究之意，且依同案被告等所述，亦無法認定被告林文智有稱「給我打」、「打吼死」等語，況被告林文智與告訴人等素無恩怨，酒後失控口不擇言，亦不得作為被告林文智涉有殺人故意判斷之依據，且告訴人等雖受有傷害，但並未達重大不治或難治之程度，自難僅憑其等受有多處傷害或傷勢較重，推論被告林文智涉有殺人未遂之故意，又被告等持以行兇之物皆係店內物品，並未刻意攜帶兇器前往，亦未朝人體要害猛烈攻擊，且該等傷害亦無立即致生危害生命徵象之情況，當不得因告訴人等受有傷害即逕認被告林文智有殺人動機，被告林文智所為應為刑法第277 條第1 項之傷害罪，告訴人等既已撤回告訴人，請逕為不受理之判決等語為被告林文智辯護。被告陳偉仁辯稱：伊只有傷害告訴人，當天伊酒喝多了，打誰伊也不記得等語；被告陳偉仁之辯護人則以：被告陳偉仁係應友人曾建中之邀而前往浪漫屋歌唱坊，突見友人與告訴人等發生衝突，情急之下基於朋友情誼而出手，且僅打了1 拳並踢1 腳，並有拉阻被告林文智，其固有傷害犯行，惟應無檢察官所指殺人未遂之事實，且兩方人馬素昧平生，且未有糾紛，被告等自無萌生殺意之可能，又告訴人等之傷勢多為挫傷、鈍傷及撕裂傷等外傷，且3 人均於案發就醫當日即離院，顯見所受傷害並未危及生命而須留院觀察或進行手術等救治情事，尚難僅以其中1 位告訴人頭部受攻擊且有昏厥情況即遽以殺人未遂罪論處，被告等與告訴人等應屬酒客間臨時偶發之衝突，被告陳偉仁既不認識告訴人等，亦非衝突之當事人，實難認其有何殺人之故意，況被告陳偉仁參與鬥毆之時間短暫，且非朝告訴人等致命部位攻擊，況被告等在警方到場之前即已停手並未持續攻擊告訴人等，且任令告訴人叢保華、李慶賢離去，即難謂被告等人毆打之行為主觀上具有殺人之故意等語為被告陳偉仁辯護。被告李昌哲辯稱：伊那天不是與林文智一起去浪漫屋歌唱坊，只是剛好遇到，林文智與告訴人等吵起來，伊跟黃韋仁過去勸架，因黃韋仁滑倒，對方踹黃韋仁，伊才出手，伊僅有傷害告訴人等，並沒有殺人的意思，且伊當時有勸架等語；被告李昌哲之辯護人則以：被告李昌哲於當日凌晨1 時許，與被告黃韋仁、林軒安同赴浪漫屋歌唱坊尋找丁士成，同日凌晨3 時許，見被告林文智、陳偉仁、同案被告盧滄堯進入浪漫屋歌唱坊，僅基於禮貌而與被告林文智打招呼，未久，被告李昌哲見被告林文智與證人張鯤化發生爭執、拉扯，與被告黃韋仁上前察看，因被告黃韋仁不慎滑倒，並遭人踹踢，被告李昌哲始心生不滿出手毆打告訴人等，致告訴人等受傷，被告李昌哲主觀上僅係出於傷害故意，並無殺人故意，且被告李昌哲僅毆打告訴人等身體，並未針對告訴人等之頭部為攻擊，且於告訴人李慶賢、叢保華倒臥於沙發時即已停手，未再繼續追打，被告李昌哲於對告訴人叢保華潑火鍋湯汁前，已先以手試溫，該火鍋並非滾燙，不致於對告訴人叢保華造成傷害，是其所為客觀上亦不至於致告訴人等於死，且被告李昌哲於本案案發前，並未與被告林文智聯繫，案發當日亦無任何時間可以與被告林文智共謀殺害告訴人等，自無從認定其與被告林文智、陳偉仁、同案被告盧滄堯有何犯意聯絡等語為被告李昌哲辯護。被告黃韋仁辯稱：當天伊與李昌哲去勸架，伊滑倒後遭人攻擊，伊等才動手，伊僅有傷害告訴人等，並無殺人的意思等語；被告黃韋仁之辯護人則以：被告黃韋仁與被告林文智、陳偉仁、同案被告盧滄堯等人並不熟識，並非同赴浪漫屋歌唱坊，當日僅基於禮貌前往被告林文智所在包廂敬酒，隨即回到外廳，未曾與被告林文智等人深談，其見被告林文智在臺上與告訴人等發生衝突，被告李昌哲亦在場阻止，有意趨前了解狀況，幫忙制止，不料不慎跌倒，遭人攻擊，始起身回擊，且因飲酒之故未能控制力道，然其見告訴人李慶賢、叢保華躺臥沙發，即予停手，過程中未曾使用任何物品攻擊告訴人等，亦未聽從他人指示或聽見他人呼喊，被告黃韋仁與告訴人等不認識，並無冤仇，本案係因被告黃韋仁欲制止臺上衝突所發生之爭執，並非預謀，且被告黃韋仁業已取得告訴人等之諒解，告訴人等並撤回告訴等語為被告黃韋仁辯護。被告林軒安辯稱：伊承認有傷害，否認有殺人意圖，且起初伊也是上前要勸架，伊不認識告訴人等，並無殺人動機等語；被告林軒安之辯護人則以：被告林軒安與被告林文智等人及告訴人等均不認識，當日是與李昌哲、黃韋仁前往浪漫屋歌唱坊喝酒，並非與林文智等人同赴該歌唱坊，在浪漫屋歌唱坊內亦非坐在同一包廂，而被告等當時若有行兇之意，理應會坐在一起以方便動手，然被告等並無此等情形，被告林軒安僅係酒後參與勸架，並無殺人之犯意聯絡，且被告林軒安有於被告林文智攻擊告訴人等時從後方抱住被告林文智，若被告林軒安受林文智之指使要攻擊告訴人等，怎敢將林文智拖走，顯見被告林軒安與被告林文智間並無犯意聯絡，被告林軒安係因勸架遭波及始還手，其僅徒手攻擊，且攻擊時間短暫，並未施以重擊，其對於酒醉傷害之事亦已與告訴人等和解，告訴人等並撤回告訴，請諭知不受理之判決等語為被告林軒安辯護。四、按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號判例意旨參照）。次按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決意旨足資參照）。經查：（一）被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、林軒安及同案被告盧滄堯於上開時、地，徒手、以腳踹踢、以浪漫屋歌唱坊內器具攻擊告訴人叢保華、賴建興、李慶賢等事實，業經被告林文智於警詢、偵訊、本院訊問及審理時、被告陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、同案被告盧滄堯於警詢、偵訊及本院審理時、被告林軒安於偵訊及本院審理時供認不諱【詳偵二卷第7 頁、第27頁背面、第39頁背面、第58頁背面、第72頁、第234 頁背面、第235 頁正面、第246 頁、第247 頁、第264 頁、第279 頁、第291 頁、臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第14364 號影卷（下稱偵四卷）第192 頁背面、聲羈卷第13頁背面、本院卷一第74頁、第174 頁至第176 頁、第178 頁、卷二第8 頁、第81頁至第84頁、第130 頁、第131 頁、本院104 年度訴字第1250號卷（下稱本院卷三）第39頁】，核與證人林永昌於警詢及偵訊時證稱：叢保華、李慶賢等人欲到舞台瞭解狀況，遭林文智等人毆打等語（詳偵一卷第16頁背面、第142 頁正面），證人叢保華於警詢及偵訊時證稱：伊於104 年1 月5 日凌晨3 、4 時許，應邀前往浪漫屋歌唱坊喝酒，當時伊與李慶賢、賴建興、張鯤化等約10餘人一起飲酒唱歌，見林文智等2 、3 人在找張鯤化麻煩，伊上前瞭解狀況，才靠近舞臺就被林文智及其他人毆打，他們拿鐵茶壺、桌子、玻璃公杯、酒瓶向伊頭部、身體狠砸，也有人拿整鍋滾燙的熱湯淋在伊身上，李慶賢、賴建興也同樣被好幾個人暴力毆打成傷等語（詳偵一卷第38頁、第41頁背面、第42頁正面、偵二卷第118 頁、第346 頁正面至第347 頁正面），證人賴建興於警詢及偵訊時證稱：伊於105 年1 月5 日凌晨3 、4 時許，與朋友一起在浪漫屋歌唱坊喝酒，張鯤化點了1 首歌到舞臺上唱，就有人朝舞臺上走去，要把張鯤化抓下來，伊等上前要把他們隔開，對方就吆喝其他人喊打，伊先被林文智徒手暴力毆打，之後有男子持玻璃瓶朝伊頭部敲好幾下，伊意識模糊失去知覺倒在地上，有3 、4 名男子仍用腳踢伊頭部及腹部，伊想要逃，卻被拖到包廂旁繼續拿玻璃瓶狠打，李慶賢、叢保華也同樣被暴力毆打致傷等語（詳偵一卷第46頁、第49頁背面、偵二卷第129頁、第341頁背面至第342頁背面），證人李慶賢於警詢及偵訊時證稱：伊於104年1月5日凌晨3、4時許，與朋友約10人在浪漫屋歌唱坊喝酒，張鯤化點了一首歌在臺上唱，林文智帶兩名小弟衝上舞臺要把張鯤化拉下來，伊上前了解狀況，林文智就吆喝手下喊打，伊就被林文智及其小弟好幾個持續毆打，他們有徒手毆打，也有拿厚的空玻璃酒瓶、椅子、玻璃公杯等物向伊狠打，伊意識逐漸模糊，但伊一直想要逃離，但仍被他們追著毆打，叢保華、賴建興也同樣被暴力毆打成傷等語（詳偵一卷第54頁、第58頁正面至第59頁正面、偵二卷第141頁、第340頁正面至第341頁背面），證人張鯤化於警詢時證稱：伊當天跟朋友約10餘人在浪漫屋歌唱坊喝酒，伊點了一首歌在舞臺上唱，唱不到一半，就有2個人到舞臺上要把伊拉下來，伊朋友就圍過來關心看到底發生什麼事情，林文智大喊打死他們，伊就趕快離開等語（詳偵一卷第63頁），證人尤麗華於警詢時證稱：104年1月5日凌晨3時許，伊在浪漫屋歌唱坊，伊與朋友在喝酒唱歌，後來「阿如」友人在臺上唱歌，遭林文智與幾名小弟趕下，叢保華、李慶賢、賴建興等人遭林文智與多名小弟一起暴力毆打等語相符（詳偵二卷第107頁背面），並有監視錄影翻拍照片74張在卷可查（詳偵二卷第13頁正面至第18頁正面），且經本院勘驗浪漫屋歌唱坊監視錄影光碟結果：畫面時間03：46：17許，證人張鯤化自舞臺左側座位區往舞臺走去，走上舞臺。畫面時間03：46：57許，被告林軒安自畫面右上方走向畫面右方，高舉左手狀似向他人打招呼，後進入畫面右側消失於畫面。畫面時間03：47：26許，被告黃韋仁自畫面左側往畫面右側走至櫃檯前，拉住自畫面右側櫃臺前方走出之被告李昌哲，與其打招呼後，被告李昌哲與證人丁士成繼續往畫面右上方走去。03：47：31許，被告林文智自畫面右側走出，被告李昌哲、證人丁士成與被告林文智會合後先後走向舞臺。03：47：40許，舞臺左側座位區有1名男子（下稱A男）見被告林文智等3人走向舞臺，起身欲向前，惟被1名女子拉住，該座位區另名身穿白色長袖上衣之男子（下稱B男）站立於原地。被告林文智與李昌哲走上舞臺，證人丁士成走向舞臺右側，均消失於畫面，舞臺左側座位區之數男女部分起立看向舞臺。03：47：47許，A男自上開座位區往舞臺方向走，遭一黑衣女子從後拉住，該男子仍走向舞臺左側，B男亦自座位區走向舞臺左側，另有一灰衣人走向舞臺左側勸阻A男。告訴人叢保華一手指向舞臺，同時往舞臺方向走去，一名男子從舞臺左側走下舞臺。同案被告盧滄堯與被告陳偉仁自畫面右側走出，同案被告盧滄堯在前，被告陳偉仁在後，一起走向舞臺，上開座位區之男女紛紛走向舞臺左側，舞臺上之人互相拉扯，告訴人叢保華與臺上之人拉扯，舞臺上之人走下舞臺，多人互相拉扯、推擠。03：47：58許，被告林軒安自畫面右側出現於畫面，先走向畫面右上方，再走向畫面左上方。03：48：10許，同案被告盧滄堯於人群中揮動右拳擊中某人頭部，眾人繼續拉扯、推擠，畫面左側被告林文智向人群左側倒地，數人攙扶之，被告黃韋仁開始走向人群，上開座位區與舞臺中間仍有多人互相拉扯、推擠，被告林文智起身走到人群最右側，以左手揮擊某人頭部。03：48：22許，同案被告盧滄堯以右手揮擊某人之頭部，人群互相拉扯、推擠。03：48：23許，一黑衣男子在人群左側以左手持物揮擊被圍住之人2下，再拾起黑色之物以右手丟被圍之人，此時人群持續拉扯。03：48：26許，人群繼續推擠、拉扯，人群右側有人重心不穩向後仰倒，此時被告黃韋仁才靠向人群，人群左側亦有人互相拉扯，雙方用腳互踹。03：48：27許，被告林軒安靠近人群後，有彎腰向前拉人往後的動作，經人推擠之後向後退、倒地，因人群打向該處，被告林軒安無法站立，03：48：43許，被告林軒安遭人自正面推倒，向後仰倒於沙發，其後自己摔倒在地上。03：48：29許，人群推擠，部分人重心不穩倒臥沙發旁，被告黃韋仁並彎腰向前，之後有向後閃躲之動作，嗣往畫面右側前進，人群並在沙發旁繼續拉扯、扭打，站立之人以腳踹向倒地之人。03：48：45許，告訴人叢保華與同案被告盧滄堯拉扯，在旁多人拉住告訴人叢保華之衣服，告訴人叢保華被推往人群左側後，經不明男子推擠，又蹲下爬回右側座位區。03：48：52許，黃玉勳拉住告訴人叢保華，告訴人叢保華往座位區走去，黃玉勳以手推打告訴人叢保華頭部，被告林文智走向告訴人叢保華以左手揮打告訴人叢保華胸口，之後走向沙發後方人群，告訴人叢保華走向畫面上方欲穿衣服，告訴人李慶賢自畫面下方走向告訴人叢保華；多人於舞臺及座位區中間繼續拉扯、推擠，告訴人賴建興於舞臺前方遭同案被告盧滄堯、被告黃韋仁、李昌哲、陳偉仁及「阿吉」圍毆而跪倒於地，其他人仍持續揮拳，「阿吉」以腳踹告訴人賴建興。03：48：56許，告訴人賴建興被人群推往舞臺前方場地中央，被告李昌哲以右腳踹告訴人賴建興之頭部，並以右拳揮擊告訴人賴建興之胸口2次，再以右腳踹告訴人賴建興之胸口，同案被告盧滄堯以右腳踹告訴人賴建興之右手臂。被告黃韋仁以右拳揮擊倒在地上之告訴人賴建興7次。03 ：49：10許，一名紅外套女子及另一女子上前攙扶告訴人賴建興起身。03：49：14許，被告李昌哲以右腳踹告訴人賴建興。03：49：16許，被告林文智以左拳揮擊告訴人賴建興，致告訴人賴建興和紅衣女子重心不穩往後退。03：49：21許，被告林文智舉起右手揮擊告訴人賴建興，告訴人賴建興倒在畫面右上角走廊。03：49：24許，同案被告盧滄堯以右腳踹告訴人賴建興，嗣告訴人賴建興往通道走廊退，同案被告盧滄堯與告訴人賴建興繼續在走廊間拉扯。03：49：21許，被告李昌哲衝向告訴人叢保華，推倒告訴人叢保華、李慶賢，以手揮拳攻擊告訴人叢保華胸口，以腳踹告訴人叢保華腿部，並扯掉告訴人叢保華之衣服。03：49：32許，告訴人李慶賢在被告李昌哲身後拉扯被告李昌哲，被告李昌哲即轉身踹向告訴人李慶賢，被告林軒安自上開座位區站起來，待告訴人李慶賢靠近，被告林軒安及另名男子一起攻擊告訴人李慶賢，被告林軒安以左手揮向告訴人李慶賢，告訴人李慶賢向後仰倒，被告林軒安於轉身時亦倒地。03：49：34許，被告林文智走向座位區拿取桌上之物品毆擊告訴人叢保華4次。03：49：37許，被告林軒安跪坐於地，揮拳攻擊側躺於地之告訴人李慶賢4次，之後走向畫面右側，消失於畫面。03：49：42許，被告林文智走向告訴人叢保華，拉住告訴人叢保華之左手，拿起桌上之鐵茶壺砸告訴人叢保華3次，再以手揮擊告訴人叢保華頭部1次，復持桌上酒杯砸告訴人叢保華頭部3次，被告陳偉仁一直跟在被告林文智身後，有拉被告林文智手的動作，被告李昌哲以桌上置於卡式爐上之鐵鍋砸向告訴人叢保華（卡式爐上沒有火，鐵鍋內原有物品），被告黃韋仁以腳踹告訴人叢保華左手臂。03：49：45許，被告林軒安自座位區站起來走向畫面左側。03：49：49許，同案被告盧滄堯自走廊走回座位區，以右拳揮擊告訴人叢保華頭部，被告黃韋仁持桌上之物品擲向沙發，將長桌掀倒，桌上物品滑落於地，惟該長桌並未傾倒，同案被告盧滄堯以左手揮擊告訴人叢保華頭部。03：49：52許，被告林軒安自畫面左側走回座位區，將座位區之長桌翻倒，人亦向前撲倒，被告李昌哲欲將其拉走，被告林軒安倒地之後，被被告林軒安拉扯於地。同案被告盧滄堯再以左手攻擊告訴人叢保華頭部，被告林文智走向告訴人叢保華，被告陳偉仁一直跟在被告林文智身後，並將被告林文智拉走，被告林文智推開被告陳偉仁，被告林軒安再站起來往座位區揮動手部走向同案被告盧滄堯等人，被告李昌哲走過去拉走被告林軒安，被告林軒安走向畫面左下方，同案被告盧滄堯將告訴人叢保華拉向對向座位，同案被告盧滄堯跌坐於座位，起身後以左手抓住告訴人叢保華，以右手毆擊告訴人叢保華胸口2次，告訴人叢保華跌坐至沙發，同案被告盧滄堯再以右手攻擊告訴人叢保華頭部，被告李昌哲走過去拉走同案被告盧滄堯。告訴人叢保華爬到旁邊之沙發，一女出來制止，告訴人叢保華尚有意識，但胸口有血跡，坐在沙發上整理其衣物，告訴人李慶賢走到躺在沙發上之告訴人叢保華旁。03：50：30許，被告林軒安走向畫面正上方的人群，在長沙發後方舉起右腳向前踢向沙發之後倒地，復起身走回畫面左下角，之後走向畫面右側櫃臺前與被告李昌哲、黃韋仁交談後穿上外套，站立於櫃臺前方。03：51：15許，被告林文智、同案被告盧滄堯走回座位區，告訴人叢保華坐在長沙發上，告訴人李慶賢站於其前方，被告林文智自地上撿起玻璃酒瓶高舉，被告訴人李慶賢所阻，被告林文智遭同案被告盧滄堯推向左傾倒。03：51：18許，被告林軒安走向上開座位區。03：51：24許，被告林文智、同案被告盧滄堯將告訴人李慶賢拉至座位右側，被告林軒安走近自後方抱住被告林文智，同案被告盧滄堯以右拳重擊告訴人李慶賢頭部2次，被告林文智以右拳揮擊告訴人李慶賢之頭部，被告黃韋仁以右拳揮擊告訴人李慶賢3次，同案被告盧滄堯走向告訴人叢保華。 03：51：31許，被告林軒安以手揮擊告訴人李慶賢頭部，一邊將告訴人李慶賢拉往畫面左側，告訴人李慶賢亦經被告黃韋仁等人自右方揮擊一起向畫面左側移動，被告林軒安一邊以手揮擊告訴人李慶賢，03：51：35許，被告林軒安以手揮拳未擊中何物，復以腳踢地上之告訴人李慶賢，後被告林文智走回告訴人叢保華身旁，以左手攻擊告訴人叢保華頭部，告訴人叢保華倒在長沙發上，被告林文智等人離開座位區，被告林軒安走向座位區繞一圈之後走向畫面下方，被告李昌哲將被告黃韋仁往畫面下方拉，被告林軒安踢畫面中間之黑色物品後亦走向畫面下方，被告李昌哲打被告林軒安左手臂一下之後將被告林軒安拉往畫面下方消失於畫面下方。03：52：22許，被告林文智走向櫃臺將歌本丟向櫃臺內，並將櫃臺上之物品推倒，告訴人李慶賢走回座位區即告訴人叢保華旁欲穿外套。03：52：38許，被告林文智走至告訴人李慶賢旁，以右手揮擊告訴人李慶賢，使告訴人李慶賢倒臥於已被翻倒之長桌上，被告林文智自告訴人李慶賢身後拉扯告訴人李慶賢衣領，之後放手離開，同案被告盧滄堯以海綿椅砸向告訴人李慶賢但未砸中，被告陳偉仁以沙發上之包包砸向告訴人李慶賢，復向前撲向告訴人李慶賢，將告訴人李慶賢撲倒，告訴人李慶賢倒臥於地，被告陳偉仁再走到告訴人李慶賢前方，以腳踹踢告訴人李慶賢腹部。03：53：10許，被告林文智拾起啤酒杯，走向告訴人叢保華，以左手持玻璃啤酒酒杯揮擊告訴人叢保華之頭部，告訴人叢保華以手護住頭部，同時同案被告盧滄堯將黑色桌子高舉走向告訴人叢保華，被告林文智以左手毆擊告訴人叢保華頭部，同案被告盧滄堯將黑色桌子擲向告訴人叢保華，桌子底部桌面擊中告訴人叢保華左側腰部，同案被告盧滄堯再將黑色桌子舉起擲向告訴人叢保華2次，其中1次桌子底部桌面擊中告訴人叢保華左側腰部，另1次桌子底部桌面擊中告訴人叢保華左側腰部、腿部，黑色桌子柱腳斷裂，被告李昌哲在座位區有伸出右手狀似要拉同案被告盧滄堯。告訴人叢保華坐起身，同案被告盧滄堯走近告訴人叢保華，以右手揮擊告訴人叢保華頭部，告訴人叢保華起身，遭被告李昌哲推了一把倒向座位區左側，隨即走向畫面下方，消失於鏡頭前，同案被告盧滄堯緊跟在其後方。03：53：57許，同案被告盧滄堯又自畫面下方出現於鏡頭前，將櫃臺翻倒，之後走向畫面右側消失於畫面。另經本院勘驗浪漫屋歌唱坊門外監視錄影光碟結果，03：53：43許，告訴人李慶賢左手扶住頭部，自歌唱坊內走出，往畫面右側走去並按電梯按鈕。03：53：48許，告訴人叢保華自歌唱坊內走出，原往畫面下方走，經告訴人李慶賢指引後往畫面右側電梯方向走，與告訴人李慶賢在電梯門前等電梯。03：53：51許，同案被告盧滄堯自畫面左上方出現，停在歌坊自動門門口，往後半蹲。被告李昌哲自畫面左上方出現，蹲下拾起一白色物體往畫面右側走去。03：53：56許，被告李昌哲持上開白色物體朝告訴人叢保華頭部方向揮去，惟無法辨識有無砸中告訴人叢保華，該白色物體擊中電梯門碎裂，告訴人叢保華轉身往畫面下方走去，消失於畫面，被告李昌哲再持上開白色物體朝告訴人李慶賢肩膀揮擊，告訴人李慶賢以雙手護住頭部，上開白色物體擊中告訴人李慶賢右手，而後被告李昌哲往畫面下方走去，消失於畫面。03：54：04許，告訴人李慶賢往畫面右上走去，進入電梯。03：54：23許，一名黑衣男子從畫面左上方歌唱坊內走出，往畫面左下方走去。03：54：27許，一名白衣男子從畫面右側電梯走出，往畫面左上方歌唱坊內走去後走回畫面右側電梯口按電梯，並走進電梯。03：54：44許，被告李昌哲自畫面左下方出現於畫面，往畫面左上方走進歌唱坊內。黑衣男跟在被告李昌哲後面，亦從畫面左下方往畫面左上方走進歌唱坊內等情，有本院104年10月14日、105年2月22 日準備程序筆錄所附勘驗結果各1份、104年11月6日、同年月9日勘驗筆錄1紙在卷可查（詳本院卷一第199頁至第 205頁、第225頁、卷三第65頁至第73頁）。從而，此部分事實，應堪信為真實。（二）再者，告訴人叢保華、賴建興、李慶賢因被告等之攻擊行為，致告訴人叢保華因而受有右胸挫傷疑似第三肋骨骨折、頸部、左髖部挫傷、頭部創傷合併頭皮撕裂傷及顱內出血等傷害；告訴人李慶賢因而受有左眼瞼撕裂傷、左臉擦傷及挫傷、左臂挫傷、左眼鈍挫傷合併結膜下出血等傷害；告訴人賴建興因而受有臉、頭皮及頸之挫傷、前臂挫傷、前額之開放性傷口、頭皮之開放性傷口、腕之開放性傷口及細菌性感染等傷害之事實，業經證人叢保華、賴建興、李慶賢於警詢及偵訊時證述明確（詳偵一卷第38頁背面、第41頁背面、第46頁背面、第49頁背面、第54頁背面、第58頁背面、第62頁、偵二卷第340 頁背面、第342 頁正面、第346 頁背面），並有亞東紀念醫院診斷證明書2 紙、板橋中興醫院診斷證明書、南勢角復健科診所診斷證明書、天主教耕莘醫院手術同意書及醫療單據各1 紙在卷可查（詳偵一卷第45頁、第53頁、偵二卷第348 頁、臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第14364 號卷第121 頁、第122 頁）。從而，告訴人叢保華、賴建興及李慶賢因被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、林軒安及同案被告盧滄堯等人之傷害行為，而受有上開傷勢等事實，亦堪認定。（三）公訴意旨雖謂被告等係基於殺人之犯意攻擊告訴人等，然查：（1）被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、林軒安及同案被告盧滄堯與告訴人叢保華、賴建興、李慶賢等人原不相識，僅因被告林文智酒後在浪漫屋歌唱坊內與證人張鯤化搶奪麥克風，告訴人等前往舞臺聲援，雙方因而發生拉扯、推擠，進而爆發本案衝突等情，此經被告林文智於偵訊、本院訊問及審理時供稱：伊與李慶賢、賴建興及叢保華原不認識，伊是臨時起意要打對方，伊沒有印象起衝突的原因，事後丁阿波說是因為搶麥克風而起衝突等語（詳偵二卷第234 頁背面、聲羈卷第15頁正面、本院卷一第74頁、卷二第7 頁、第8 頁），被告李昌哲於警詢、偵訊及本院審理時供稱：伊與告訴人等完全沒有關係，沒有仇恨亦無財務糾紛，當日伊在櫃臺跟丁士成說伊想先走，看到林文智從包廂走出至舞臺前，好像要搶麥克風，伊就趕快走過去，此時林文智和舞臺上的人拉扯麥克風等語（詳偵二卷第58頁背面、第278 頁背面至第280 頁正面、本院卷二第14頁、第50頁），被告黃韋仁於偵訊及本院審理時供稱：本件衝突前伊不認識告訴人等，伊見林軒安、李昌哲、林文智上舞臺，李昌哲制止雙方，伊便前往詢問，但他們就已經打起來等語（詳偵二卷第263 頁、第264 頁、本院卷二第18 頁），同案被告盧滄堯於偵訊時供稱：林文智看到有人在臺上唱歌，就去臺上把唱歌的人拉下來，接著發生口角，然後就打起來等語（詳偵二卷第291 頁正面），被告林軒安於本院審理時供稱：伊不認識告訴人等語明確（詳本院卷二第82頁），證人林永昌於警詢及本院審理時亦證稱：林文智與叢保華、賴建興、李慶賢等人原本好像不認識，叢保華的朋友在臺上唱歌，林文智他們就從包廂走到舞臺，把叢保華的朋友趕下舞臺，此時叢保華、李慶賢等人見狀欲到舞臺瞭解狀況，即發生本案衝突等語（詳偵一卷第16頁背面、本院卷一第316 頁、第323 頁），證人丁士成於本院審理時證稱：當時林文智從包廂出來要到臺上唱歌，接著就起衝突等語（詳本院卷二第48頁、第53頁），證人叢保華於警詢及偵訊時證稱：伊與毆打伊之多名男子不認識，沒有仇恨，當日因張鯤化在臺上唱歌，遭林文智帶2 名小弟找麻煩並趕下舞臺，伊見狀即站起來走過去了解狀況，即遭林文智等人攻擊等語（詳偵一卷第41頁背面、偵二卷第346 頁背面），證人賴建興於警詢及偵訊時證稱：伊與毆打伊等之多名男子完全不認識，沒有嫌隙或仇恨，當日張鯤化點了1 首歌到舞臺上唱，就有人朝舞臺上走去，要把張鯤化從舞臺上抓下來等語（詳偵一卷第46頁、第49頁背面、偵二卷第341 頁背面、第342 頁正面），證人李慶賢於警詢及偵訊時證稱：伊與毆打伊之多名男子都不認識，伊於104 年1 月5 日凌晨3 、4 時許，與朋友約10人在浪漫屋歌唱坊喝酒，張鯤化點了一首歌在臺上唱，林文智衝上舞臺要把張鯤化拉下來不讓他唱，伊上前詢問發生甚麼事情，林文智就吆喝手下喊打，他們一群人就分持酒瓶、桌椅狂亂毆打等語（詳偵一卷第54頁、第58頁背面、偵二卷第341 頁背面），證人張鯤化於警詢時證稱：伊當天跟朋友約10餘人在浪漫屋歌唱坊喝酒，伊點了一首歌在舞臺上唱，唱不到一半，就有兩個人到舞臺上要把伊拉下來，伊朋友就圍過來關心看到底發生什麼事情，林文智大喊打死他們，伊就趕快離開等語（詳偵一卷第63頁），證人尤麗華於警詢時證稱：104 年1 月5 日凌晨3 時許伊在浪漫屋歌唱坊，伊與朋友在喝酒唱歌，後來「阿如」友人在臺上唱歌，遭林文智與幾名小弟趕下，叢保華、李慶賢、賴建興等人遭林文智與多名小弟一起暴力毆打等語甚詳（詳偵二卷第107 頁背面），並有證人張鯤化走向舞臺後，被告林文智、李昌哲、證人丁士成隨即走向舞臺，雙方因而發生推擠、拉扯之監視錄影翻拍照片4 張在卷可查（詳偵一卷第27頁背面、第28頁正面）。從而，被告等與告訴人等原無仇隙，僅係因搶奪麥克風而爆發本案衝突，足見被告等應僅係因偶發衝突而為本案犯行。且查，被告林文智除於浪漫屋歌唱坊內攻擊告訴人等外，另與同案被告盧滄堯一起破壞浪漫屋歌唱坊櫃臺物品，並翻覆櫃臺，此經被告林文智於本院審理時、被告陳偉仁於偵訊時供陳明確（詳偵二卷第247 頁、本院卷二第9 頁），核與證人賴建興、李慶賢於警詢、偵訊時、證人林永昌於警詢、本院審理時及證人尤麗華於警詢時證述之情節相符（詳偵一卷第16頁背面、第49頁背面、第58頁背面、偵二卷第108 頁正面、第341 頁正面、第342 頁正面、本院卷一第302 頁），並有監視錄影翻拍照片6 張附卷可參（詳偵一卷第30頁正面至第31頁正面），且經本院勘驗現場監視錄影光碟查明屬實，有本院104 年10月14日準備程序筆錄所附勘驗結果1紙、本院104年10月13日、同年月14日勘驗筆錄1紙在卷可查（詳本院卷一第203頁、第215頁），足見被告等鬧事之動機，並非僅針對告訴人等，否則何以遷怒於浪漫屋歌唱坊，而破壞現場物品。且被告等於案發時業已成年，其等在浪漫屋歌唱坊之公開場合鬧事，當知若觸犯殺人重罪，必難逃法律重懲，應無僥倖心態，是難認被告等僅因搶奪麥克風之糾紛即甘冒殺人罪重懲之風險，而公然殺害告訴人等。又被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、林軒安及同案被告盧滄堯於本案行為前均有飲用酒類，此經被告林文智於警詢、偵訊、本院訊問及審理時、被告黃韋仁、同案被告盧滄堯於警詢時、被告李昌哲、同案被告盧滄堯於偵訊時、被告陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及林軒安於本院審理時供陳明確（詳偵二卷第7頁正面、第39頁背面、第72頁正面、第234頁背面、第278頁背面、第290頁背面、本院卷一第74頁、卷二第7頁、第11頁、第14頁、第15頁、第20頁、第21頁、第81頁、卷三第39頁），核與證人林永昌於本院審理時證稱：林文智當天喝很多，可能喝醉酒等語（詳本院卷一第301頁、第310頁），證人丁士成於本院審理時證稱：伊看到林文智時，他好像喝得滿醉的，走路不穩，講話顛顛倒倒等語相符（詳本院卷二第49頁），且經本院勘驗現場監視錄影光碟結果，被告李昌哲、黃韋仁、林軒安等人均有步伐不穩之情形（詳本院卷三第66頁），衡情被告等應係一時衝動，酒後逞凶，應非具有非置告訴人等於死而後快，或即令告訴人等死亡亦不違背其等本意之殺人犯意可言。（2）至公訴意旨認被告林文智係為暴力介入浪漫屋歌唱坊經營權，謀取暴利而為本案犯行云云。然為被告林文智所否認，況查，被告林文智倘係為奪取浪漫屋歌唱坊之經營權而為本案犯行，則被告等在浪漫屋歌唱坊殺害告訴人等，而使該歌唱坊成為命案現場，該歌唱坊之營運亦將受影響，被告等此舉非但難逃法網，被告林文智縱使奪得該歌唱坊之經營權，亦無以從中牟利，是公訴意旨此節所指，應有疑義。再者，公訴意旨認被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、林軒安及同案被告盧滄堯共同前往浪漫屋歌唱坊，以藉故生釁云云。然查，被告李昌哲、黃韋仁係於104 年1 月5 日凌晨1 時6 分許前往浪漫屋歌唱坊，其等嗣於同日凌晨1 時10分許離開該歌唱坊，被告黃韋仁又於同日凌晨1 時21分許進入該歌唱坊，被告李昌哲、林軒安則於同日凌晨1 時51分許抵達浪漫屋歌唱坊，被告林文智、陳偉仁、同案被告盧滄堯等人則係於同日凌晨3時15分許抵達浪漫屋歌唱坊，此經被告林文智於警詢、偵訊、本院訊問及審理時供稱：伊於104年1月5日凌晨3時15分許帶盧滄堯、陳偉仁到場，李昌哲、黃韋仁是先到場，伊等到的時候他們已經在那邊，林軒安是跟黃韋仁他們一起的，伊當日是臨時決定要去浪漫屋歌唱坊，並未與李昌哲約在該處見面等語明確（詳偵二卷第7頁正面、第234頁背面、本院卷一第74頁、第206頁、卷二第6頁、第10頁），核與被告黃韋仁、李昌哲於警詢、偵訊及本院審理時、同案被告盧滄堯於偵訊時、被告林軒安於偵訊及本院審理時供陳之情節相符（詳偵二卷第39頁背面、第58頁背面、第263頁、第278頁背面、第290頁背面、偵四卷第192頁背面、本院卷二第16頁、第20頁、第83頁、本院卷三第39頁），證人丁士成於本院審理時亦證稱：伊有約李昌哲、黃韋仁、林軒安於104年1月5日前往浪漫屋歌唱坊，伊當時在該歌唱坊幫忙，伊約他們來喝酒，沒有約其他人，李昌哲也沒有約其他人到浪漫屋歌唱坊，當天是李昌哲等人先到等語明確（詳本院卷二第47頁），且有被告等各別進入浪漫屋歌唱坊之監視錄影翻拍照片3張附卷可查（詳偵一卷第31頁背面、第32頁正面），並經本院勘驗監視錄影光碟查明屬實，有本院104年11月6日、同年月9日勘驗筆錄1紙、105 年2月22日準備程序筆錄所附勘驗結果1紙、105年4月25日勘驗筆錄1紙在卷可查（詳本院卷一第224頁、卷二第39頁、卷三第65頁）。顯見，被告等確係陸續抵達浪漫屋歌唱坊，而非全數結伴同往。且查，被告林文智、陳偉仁、同案被告盧滄堯等人抵達浪漫屋歌唱坊後，並未與被告李昌哲、黃韋仁等人同一包廂，被告林軒安雖有進入被告林文智、陳偉仁、同案被告盧滄堯等人所在包廂，然停留時間短暫，此有被告林文智、陳偉仁、同案被告盧滄堯等人在包廂內之監視錄影翻拍照片6張在卷可查（詳偵一卷第20 頁正面至第21頁正面），亦經本院勘驗監視錄影光碟查明屬實，有本院104年10月14日準備程序筆錄所附勘驗結果1紙、105年2月22日準備程序筆錄所附勘驗結果1紙在卷可參（詳本院卷一第199頁、卷三第67頁）。是被告等於本案行為前，並未共處同一包廂以趁機藉故生釁，公訴意旨認其等係共赴浪漫屋歌唱坊以藉故生釁云云，亦有誤會。況被告等係以徒手毆打、以腳踹踢等方式攻擊告訴人等，嗣再以歌唱坊內現有之鐵茶壺、玻璃公杯、厚玻璃酒瓶等器物攻擊告訴人等，業如前述，足見其等並未事先預備刀、槍等兇器以資下手，自難認其等於本案案發時有何共謀殺人之犯意聯絡。（3）再者，本案衝突起始，雙方僅因搶奪麥克風而互相拉扯、推擠，此經認定如前，而被告等、告訴人等及在場之不明人士自同日凌晨3 時47分許起開始拉扯、推擠，至同日凌晨3 時53分許衝突結束，全程歷時僅約6 分鐘，時間並非長久。另被告陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、同案被告盧滄堯等人係於同日凌晨3 時48分52秒許，始對告訴人賴建興有正面攻擊行為（被告林文智、同案被告盧滄堯前此攻擊行為無法辨識係對何人實施），此有本院104 年10月14日準備程序筆錄所附勘驗結果1 紙、105 年2 月22日準備程序筆錄所附勘驗結果1 紙在卷可查（詳本院卷一第202 頁、卷三第69頁），足見，被告等實施傷害行為之時間亦甚短暫。而雙方於拉扯、推擠間，被告林文智曾倒臥於地，被告林軒安於拉人時，亦經人推擠之後向後退、倒地，復遭人自正面推倒，向後仰倒於沙發，而被告黃韋仁亦有彎腰向前再向後閃躲之動作，此經被告林文智於本院審理時供稱：伊去搶麥克風時，一開始先被6 、7 個人踹倒等語（詳本院卷二第9 頁），被告李昌哲於警詢、偵訊及本院審理時供稱：林文智與舞臺上的人搶麥克風，伊看到林文智跌倒，不知是絆倒或遭對方踹倒，因為對方坐的位置就在舞臺旁，他們一桌6 、7 人就圍過來，伊等才打起來，伊是上前勸架，且黃韋仁跌倒，對方就過來踹黃韋仁，伊等才出手打對方等語（詳偵二卷第58頁背面、第279 頁正面、本院卷二第14頁、第83頁），被告黃韋仁於警詢、偵訊及本院審理時供稱：伊一開始是站在櫃臺前面看，後來想要了解狀況才過去，伊在推擠之下有跌倒，不知道是誰用腳踹伊，伊才起身還擊等語（詳偵二卷第40頁正面、第264 頁、本院卷一第206 頁、卷二第18頁、第22頁、第84頁），被告林軒安於偵訊及本院審理時供稱：伊見林文智從包廂出來跟伊正前方那桌客人有衝突，伊看到他們打起來，伊要去勸架，伊有被打到，伊才還手等語明確（詳偵四卷第192 頁背面、本院卷三第39頁），而證人丁士成於本院審理時亦證稱：黃韋仁當時在擋，結果被對方先打到等語甚詳（詳本院卷二第48頁），且經本院勘驗監視錄影光碟查明屬實，有本院104 年10月14日準備程序筆錄所附勘驗結果1 紙、105 年2 月22日準備程序筆錄所附勘驗結果2 紙在卷可查（詳本院卷一第201 頁、卷三第68頁、第69頁），則被告等所辯，其等係因拉扯間遭對方攻擊，始動手毆擊告訴人等一節，並無全然無據。且查，被告林文智、陳偉仁、李昌哲、同案被告盧滄堯均係以徒手毆擊、以腳踹踢及隨手持取店內物品等方式攻擊告訴人等，被告黃韋仁、林軒安則均係徒手攻擊、以腳踹踢，而被告林文智、陳偉仁、李昌哲、同案被告盧滄堯所持以攻擊告訴人等之器物較諸刀槍等物，顯非足以致命之利器，且同案被告盧滄堯雖以浪漫屋歌唱坊內之桌子擲向告訴人叢保華，然其並未特別以長桌之尖銳處或桌腳等處攻擊告訴人等，而係隨意拋擲桌子扔向告訴人叢保華，且所攻擊之部位為告訴人叢保華腰、腿等部位，亦均非致命要害。況告訴人等經被告等攻擊行為，告訴人叢保華因而受有右胸挫傷疑似第三肋骨骨折、頸部、左髖部挫傷、頭部創傷合併頭皮撕裂傷及顱內出血等傷害；告訴人李慶賢因而受有左眼瞼撕裂傷、左臉擦傷及挫傷、左臂挫傷、左眼鈍挫傷合併結膜下出血等傷害；告訴人賴建興因而受有臉、頭皮及頸之挫傷、前臂挫傷、前額之開放性傷口、頭皮之開放性傷口、腕之開放性傷口及細菌性感染等傷害，業如前述，足見被告等攻擊告訴人等之部位遍布全身、四肢，並非針對告訴人等特定部位持續攻擊，顯然係隨機為攻擊行為，則被告等攻擊告訴人等所使用之攻擊手段、工具，要與一般有意取人性命者持刀、槍攻擊之方式有異，亦難遽認其等有何殺人之犯意。（4）且查，被告李昌哲於同日凌晨3 時48分許，雖曾以腳踹告訴人賴建興頭部，然其於密接時間內，亦朝告訴人賴建興胸口攻擊，同期間同案被告盧滄堯另以右腳踹告訴人賴建興之右手臂；又被告李昌哲於同日凌晨3 時49分許，雖朝告訴人叢保華胸口攻擊，然其經告訴人李慶賢阻止後，即轉而攻擊告訴人李慶賢，而未再持續攻擊告訴人叢保華；被告林文智於同日凌晨3 時49分許雖徒手及以酒杯等物品攻擊告訴人叢保華頭部，然其後即罷手而未繼續攻擊告訴人叢保華；另同案被告盧滄堯雖於同日凌晨3 時49分徒手揮擊告訴人叢保華頭部、胸口，惟經被告李昌哲阻止後，即未繼續攻擊告訴人叢保華；又被告林文智、林軒安、同案被告盧滄堯雖於同日凌晨3 時51分許徒手攻擊告訴人李慶賢頭部，然其後告訴人李慶賢即遭被告林軒安拉走，被告林文智、同案被告盧滄堯並未繼續追打攻擊，而被告林軒安嗣亦係漫無目的以手揮擊、以腳踹踢告訴人李慶賢，更有未擊中之情形；而被告林文智雖再於同日凌晨3 時51分許以左手攻擊告訴人叢保華頭部，然被告林文智隨即離開，並未持續毆擊告訴人叢保華；另被告林文智復於同日凌晨3 時53分許，以玻璃啤酒杯揮擊告訴人叢保華頭部，且與同案被告盧滄堯陸續徒手攻擊告訴人叢保華頭部，然其等攻擊時間甚短，且被告林文智、同案被告盧滄堯於上開攻擊行為後，亦未持續攻擊告訴人叢保華等情，均經本院勘驗查明屬實，業如前述。足見被告等均係漫無目標隨機攻擊告訴人等，並非刻意朝告訴人等之人體要害持續猛烈攻擊。至被告等於告訴人等倒地或倒臥沙發後雖持續攻擊，亦如前述，然被告等於本案均係酒後隨機打鬥之逞強鬥勇行為，雖有數人圍攻1 人或於告訴人倒地或倒臥沙發後持續攻擊之情形，然其等攻擊片刻後即轉而攻擊他人，或為同案被告所阻止，並無非致告訴人等於死地而不可般持續朝告訴人等要害攻擊之情形。且被告等攻擊告訴人叢保華、賴建興及李慶賢成傷，則被告等於本案鬥毆中處於相對優勢，然其等均未趁勢持續攻擊告訴人等致死而後已，反而隨機肆意出擊，所為類似於發洩怒氣之舉。而告訴人叢保華、賴建興雖指訴稱其等失去知覺期間，仍遭被告等持續攻擊等語（詳偵一卷第41頁背面、第49頁背面、偵二卷第341 頁背面、第346 頁正面），然被告等於酒後雙方衝突之混亂間，是否有足夠時間及理智可判斷告訴人叢保華、賴建興係處於失去知覺期間，即有可疑。況依本院勘驗監視錄影光碟結果，亦無法辨識告訴人叢保華、賴建興於何時失去知覺，遑論被告等於當時酒醉、怒氣攻心之情況下，更無以認定其等明知告訴人叢保華、賴建興業已昏迷而仍持續攻擊。而被告等攻擊告訴人叢保華、賴建興之手段雖較兇殘，然其等隨機徒手、以腳踹踢或持取身邊物品攻擊告訴人叢保華、賴建興，均無朝告訴人叢保華、賴建興單一要害持續攻擊之情形。且告訴人叢保華、賴建興倘經被告等攻擊後失去意識，面對被告等之攻擊已無法防禦，苟被告等有意致其等於死，盡可持利器大力刺向告訴人叢保華、賴建興之頭、頸、左胸或腹部等重要臟器、血管所在位置，或持續對其等身體之要害猛力攻擊，然被告等捨此不為，亦無足認定其等有殺害告訴人叢保華、賴建興之犯意。且查，被告陳偉仁於被告林文智於同日凌晨3 時49分許攻擊告訴人叢保華期間，緊跟被告林文智身後，且出手阻止被告林文智，被告李昌哲同時亦有拉阻被告林軒安、同案被告盧滄堯之動作，被告林軒安復於被告林文智於同日凌晨3 時51分24秒許攻擊告訴人李慶賢時，自後抱住被告林文智，而被告李昌哲於同案被告盧滄堯對告訴人叢保華拋擲桌子時，亦有出手攔阻同案被告盧滄堯之動作等情，此經被告李昌哲於本院審理時供稱：伊有去拉盧滄堯、林軒安、黃韋仁，伊要阻止他們，伊自己打完之後想說這樣就算了，所以才會阻止他們等語（詳本院卷一第206 頁），被告林軒安於本院審理時證稱：伊抱住林文智，是因為伊希望阻止林文智打人等語（詳本院卷三第39頁），被告陳偉仁於偵訊時供稱：伊有將林文智拉到櫃檯等語明確（詳偵二卷第247 頁），並經本院勘驗監視錄影光碟查明屬實（詳本院卷一第203頁、卷三第70頁、第71 頁、第73頁），則被告等倘係共謀殺害告訴人等，被告陳偉仁、李昌哲、林軒安何以一再阻止被告林文智、林軒安、同案被告盧滄堯傷害告訴人等，足徵被告等並非基於取人性命之殺人犯意而為本案犯行甚明。（5）況查，被告等於本案衝突期間及結束後，亦任令告訴人賴建興、李慶賢、叢保華離去現場，並未加以阻止，此經本院勘驗監視錄影光碟查明屬實（詳本院卷一第202 頁、第2 05頁）。且告訴人李慶賢、叢保華等人係於同日凌晨3 時53分許，自行從浪漫屋歌唱坊走出，並未經人攙扶，亦未有昏迷、行動不便之情形，益徵其等傷勢並非至鉅。況被告林軒安早於同日凌晨3 時52分許即自該歌唱坊走出，與證人丁士成等人搭乘電梯離去，此經被告李昌哲於偵訊時供陳明確（詳偵二卷第279 頁背面），並有監視錄影翻拍照片1 張附卷可參（詳偵一卷第33頁背面），又經本院勘驗監視錄影光碟查明屬實，有本院104 年11月6 日、9 日勘驗筆錄2 紙、105 年2 月22日準備程序筆錄所附勘驗結果1 紙附卷可參（詳本院卷一第224 頁、第225 頁、卷三第66頁），則被告等倘有共謀殺害告訴人等之意，以被告等於現場處於優勢之狀況，被告林軒安於衝突期間何以急於離去現場，亦足徵被告等並非基於殺人之犯意而為本案犯行。（6 ）另按持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊不能僅以口頭之「給你死」或「殺」之語詞，即謂其有殺人之意思（最高法院77年度台上字第1609號判決要旨參照）。查告訴人賴建興於警詢及偵訊雖指訴稱：被告林文智有大呼「給我打」、「打吼死」等語（詳偵一卷第49頁背面、第341 頁背面），然為被告林文智所否認（詳偵二卷第7 頁正面、本院卷一第74頁），且被告陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、同案被告盧滄堯在場均未聽聞被告林文智大喊「給我打」、「打吼死」、「打吼死」等語，此亦經被告李昌哲、黃韋仁、同案被告盧滄堯於警詢時、被告陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、同案被告盧滄堯於偵訊時、被告黃韋仁於本院審理時供陳明確（詳偵二卷第39頁背面、第58頁背面、第72頁正面、第246 頁、第263 頁、第279 頁正面、第291 頁正面、本院卷二第22頁）、證人丁士成於本院審理時亦證稱：衝突當時沒有聽到林文智講什麼話，當時音樂很大聲，聽不太清楚林文智有無說「給我打」、「打吼死」、「打吼死」等語甚詳（詳本院卷二第51頁）。且證人賴建興於警詢時原稱：對方大喊：「打給他死，看你怎麼臭屁」等語（詳偵一卷第46頁背面）；嗣又於警詢及偵訊改稱：林文智大聲喝令其小弟：「給我打」、「打吼死」等語（詳偵一卷第49頁背面、偵二卷第341頁背面），而證人李慶賢於警詢時證稱：林文智一邊毆打一邊吆喝「打死他們」等語（詳偵一卷第54頁背面），嗣又於警詢及偵訊改稱：林文智喝令他的整群小弟「給我打」、「打死他」、「打死他」等語（詳偵一卷第58頁背面、偵二卷第340頁背面），另證人張鯤化則證稱：林文智大喊「打死他們」等語（詳偵一卷第63頁），而證人叢保華於警詢時僅證稱：林文智喝令小弟打等語（詳偵一卷第41頁背面），嗣於偵訊時改稱：林文智喝令小弟「給我打、打吼死」等語（詳偵二卷第346頁正面），則告訴人等及證人張鯤化所指被告林文智吆喝他人動手攻擊之言語均屬相異，且前後不一，是被告林文智於本案案發當時，究竟有無吆喝他人攻擊告訴人等，即有可疑。況被告林文智當時係屬酒後，已如前述，則被告林文智在酒後自我控制能力可能較差之情況下，其與他人發生衝突乃口呼上述話語，亦非難以想像。且正因酒後可能失控，則被告林文智是否確有殺害告訴人等之意思，抑或僅係於酒後為求心情之發洩，始口不擇言，更非無疑，自難徒執上開話語之表面文意，即遽認被告等確有殺人之犯意。（四）綜上所述，被告等與告訴人等間並無重大仇隙糾紛，本案係因搶奪麥克風之偶發細故所致，且依案發經過、被告等下手起因、行兇經過、所使用武器、告訴人等所受傷勢等情，亦無從確認被告等有致告訴人等於死之意。公訴人所舉各項證據，尚不足使本院形成被告等涉犯殺人未遂罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告等確有殺人之犯意，自不能逕以殺人未遂罪責相繩。是被告等所為，應僅構成刑法第277 條第1 項之傷害罪，而公訴人認被告等係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有誤會。五、綜上，公訴人雖認被告等係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，然依前揭所述，尚難逕認被告等有何殺人之犯意，是公訴人此部分認定，容有未洽。本案被告等之犯行雖構成刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，惟該項傷害罪名，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論。茲因告訴人叢保華、賴建興、李慶賢業於本院104 年度訴字第511 號第一審辯論終結前，即104 年7 月6 日、同年月8 日撤回對被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及同案被告盧滄堯之告訴，有本院104 年7 月23日準備程序筆錄、105 年1 月26日審判筆錄各1 份及撤回告訴狀3 份在卷可憑（詳本院卷一第128 頁至第130 頁、第139 頁、第261 頁）。揆諸前開法條規定，爰就被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁被訴殺人未遂部分，均依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，諭知不受理之判決。又刑事訴訟法第239 條前段所定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。此即所謂告訴不可分原則，因係就共犯部分而言，亦稱為告訴之主觀不可分，告訴人等業於104 年7 月8 日撤回對被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、同案被告盧滄堯之告訴，其效力自及於被告林軒安。嗣公訴人於104 年12月29日始就被告林軒安部分追加起訴，是本案於案件繫屬本院前，其訴追條件即已因告訴人等撤回告訴而欠缺，揆諸前開說明，其起訴之程序自屬違背規定，就被告林軒安部分，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第3 款、第299 條第1 項前段，刑法第346 條第3 項、第2 項、第25條第2 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官褚仁傑偵查起訴，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。中華民國 105 年 7 月 26 日刑事第十三庭審判長法官蘇揚旭法官劉芳菁法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官楊上逸中華民國 105 年 7 月 29 日附錄本判決論罪之法條：中華民國刑法第346 條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣新北地方法院104年度訴字第511號

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