臺灣新北地方法院104年度訴字第846號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 17 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第846號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林琪祐
選任辯護人　詹以勤律師
葉慶人律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6372號、104 年度毒偵字第2406號），本院判決如下：
主 文林琪祐犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案之第三級毒品愷他命肆包（總驗餘淨重玖佰肆拾捌點陸公克）均沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林琪祐前因施用毒品案件，經本院以100 年度毒聲字第1186號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101 年4 月23日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第7827號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第8020號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，並於102 年6 月10日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 款、第3 款公告之第二級及第三級毒品，非經許可，不得持有、施用，猶分別為下列行為：
㈠基於供己施用而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於104 年2 月14日2 時許，在臺北市○○區○○街00號2 樓花中花酒店內，以新臺幣（下同）30萬元之代價，自真實姓名年籍不詳、綽號「小天」之成年男子購入第三級毒品愷他命4 包（扣除為警於104 年2 月17日23時50分許查獲前施用之部分後，總淨重948.76公克，驗前總純質淨重835.34公克，總驗餘淨重948.6 公克）後而持有之。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年2 月15日21時、22時許，在其位於桃園市桃園區鎮○街00○0 號（3 樓）住處內，以將甲基安非他命放置於玻璃球內加熱燒烤成煙而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣於104 年2 月17日23時50分許，陳家偉駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林琪祐至新北市○○區○○路000 號前，適員警劉駿瀚、劉偉德2 人於此處執行巡邏勤務，見林琪祐、陳家偉2 人形跡可疑遂上前盤查，發覺前揭自用小客車傳出濃厚之愷他命氣味；經警詢問，林琪祐主動交付愷他命3 小包（總淨重3.94公克，驗前總純質淨重3.90公克，總驗餘淨重3.83公克）後，員警旋即執行搜索，再於前揭自用小客車內扣得林琪祐持有之愷他命1 大包（淨重944.82公克，驗前純質淨重831.44公克，驗餘淨重944.77公克）、現金1,066,591 元、門號0000000000號Hugiga行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號000000000000000 號小米行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、NOKIA 行動電話1 支、HTC 行動電話1
支、iPhone行動電話2 支、黑莓行動電話1 支等物；另採集林琪祐尿液送驗後，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，方查悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局送請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由壹、程序方面：
一、施用毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告林琪祐於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用毒品犯行，揆諸前揭最高法院決議意旨，本件被告施用第二級毒品之犯行，非屬毒品危害防制條第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形甚明，故本件被告施用第二級毒品部分之起訴程序並無違誤。
二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執一語（見本院卷第37頁），是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林琪祐對其分別於上揭時、地，持有第三級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品之犯行均坦承不諱（見本院卷第110 頁背面），並有下列事證足以佐證：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈警方於前揭自用小客車內扣得愷他命3 小包、愷他命1 大包、現金1,066,591 元、門號0000000000號Hugiga行動電話1
支（含SIM 卡1 枚）、門號000000000000000 號小米行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、NOKIA 行動電話1 支、HTC 行動電話1 支、iPhone行動電話2 支、黑莓行動電話1 支一情，除有上開物品扣案可資佐證外，並有證人陳家偉於警詢及偵查之證述、自願受搜索同意書2 紙、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書、刑案現場照片44張等在卷可參（見104 年度偵字第6372號卷，下稱偵查卷，第16至20頁、第21至27頁、第53至66頁、第74至76頁、第109 頁；重複之卷頁不予贅引，下同）。
⒉而前揭扣案之愷他命4 包送鑑驗後，均確實檢出第三級毒品愷他命成分；其中3 小包部分，驗前總淨重3.94公克，取0.11公克鑑定用罄，驗前總純質淨重3.90公克；另1 大包部分，驗前淨重944.82公克，取0.05公克鑑定用罄，餘944.77公克，驗前純質淨重831.44公克一節，有內政部警政署刑事警察局104 年3 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷可考（見偵查卷第115 頁）。足見被告確實持有之第三級毒品愷他命乃純質淨重20公克以上無誤。
㈡事實欄一㈡部分：
經被告同意，採集其尿液送驗，經鑑驗後，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應之情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年3 月10日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號I0000000）附卷可查（見偵查卷第36、37頁；104 年度毒偵字第2406號卷第19頁），足徵被告確有該次施用第二級毒品之事實無訛。
㈢綜上所述，被告分別於上揭時、地，持有第三級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品之犯行，事證均臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品、第三級毒品，依法不得持有、施用。是核被告林琪祐就事實欄一㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。其所犯前述2 罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分別處罰。
㈡公訴意旨雖認前開事實欄一㈠即被告持有愷他命4 包部分，係意圖營利而持有之，涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。惟訊之被告堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂罪嫌，辯稱：伊任職於和代有限公司，辦理車貸業務，會持有扣案愷他命4 包，是因為碰到過年（按104 年2 月18日為農曆除夕）領有年終獎金，且「小天」表示1 次買多一點比較便宜，方會花30萬元去購買如此大量之愷他命；且扣案的現金中80萬元是公司要給車商的貸款，另20萬元是公司給的佣金、5 萬元是之前的業績獎金，均是伊事先領出準備過年發紅包之用，剩下的款項則是身上的現款，皆非販賣毒品所得；而除了門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）是自己所有者外，其他的扣案行動電話均是公司提供、配給使用的；伊並沒有販賣愷他命之意思等語。經查：
⒈按於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。
⒉被告固自承持有扣案之4 包愷他命、現金1,066,591 元、門號0000000000號Hugiga行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號000000000000000 號小米行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、NOKIA 行動電話1 支、HTC 行動電話1 支、iPhone行動電話2 支、黑莓行動電話1 支等物。惟被告任職於和代有限公司一節，業據公司實際負責人周詩帆、名義負責人曾昭傑於偵查中結證在案（見偵查卷第120 頁、第122 至123 頁），並有在職證明書、和代有限公司基本資料查詢明細在卷可憑（見偵查卷第106 頁，本院卷第78頁），是以被告任職於該公司之情，非屬無據；而扣案行動電話6 支，除了門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）是自己所有者外，其他的扣案行動電話均是公司提供、配給使用者一語，亦經被告自陳在案，堪認自被告處查扣之行動電話6 支未必僅可作為販售毒品所用。再者，扣案之現金雖高達106 萬元，然被告供述：其中80萬元是公司要給車商的貸款，另20萬元是公司給的佣金一情，核與證人周詩帆之證述相符（見偵查卷第122 頁），並有相關之車貸文件存卷可證（見偵查卷第107 、108 頁），自亦難憑扣得大量現款，遽認此為被告販賣毒品所得價款，更遑論本件起訴意旨是認被告涉有販賣第三級毒品「未遂」罪嫌。
⒊況持有毒品之原因眾多、不一而足；又毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且施用毒品者若經濟能力許可，自可1 次取得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險，自不能僅因扣案愷他命數量龐大，可供被告長期施用，即遽而推論被告持有扣案愷他命即有販賣第三級毒品之主觀意圖或係基於販賣之意而持有之。
⒋此外，本案就扣案之愷他命，並無相關購毒者之證述在卷可稽，或相關之通訊監察譯文為檢察官引為證據，亦無其他事證足資證明被告持有本案扣案愷他命4 包時即有販賣之意或係另基於販賣之意圖而持有，尚難僅以被告所扣案持有愷他命之數量甚多，即遽為不利被告之認定；且縱使被告之辯解有疑，綜觀全卷資料，仍缺乏其他積極證據足證其係基於營利意圖而持有扣案愷他命，則其究否有基於營利之意圖而販入扣案之第三級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認其涉犯販賣第三級毒品未遂犯行。
⒌準此，公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪等情，容有未洽。惟意圖營利而販入毒品之販賣毒品未遂罪及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，就公訴人所認販賣第三級毒品未遂部分，經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告、辯護人併予辯論，本院自得依法變更起訴法條為持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪加以審理。
㈢被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。
㈣被告及其辯護人雖辯稱：扣案之3 小包愷他命乃被告主動交付，應符合自首減刑之要件云云。然按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於有確切之根據，對該犯人之嫌疑，得為合理懷疑時，即可謂已發覺。經查：
⒈據證人即員警劉駿瀚到院具結證稱：我當天與劉偉德是巡邏經過，見車牌號碼000-0000號自用小客車停在路邊，被告與其友人（按指陳家偉，下同）從附近的便利商店出來、上車，我覺得他們形跡可疑，所以靠近那輛車盤查，請他們搖下車窗，當時被告坐在副駕駛座、其友人坐在駕駛座，車輛尚未發動；搖下車窗時，我聞到車內有愷他命的味道，因為我之前辦過愷他命案件，所以可以分辨，當時即懷疑車內的被告、其友人可能持有愷他命，因此立刻以無線電聯絡其他同仁到場支援；之後我們詢問被告是否持有毒品之類的問題，被告才從右邊口袋拿出3 小包的愷他命，但被告並未告知車內尚有900 多公克的毒品，且一開始被告感覺不太願意讓我們看他放在排檔桿附近的LV包包，直到他拿出那3 小包毒品，我們才發動搜索，方在被告的包包內搜到大包的愷他命及80萬現金，另在副駕駛座的腳踏墊上查獲25萬的現金等語甚明（見本院卷第81頁背面至第86頁）。證人即員警劉偉德亦證述：當天我與劉駿瀚身穿警員制服執行勤務，因為覺得被告及陳家偉形跡可疑才會上前盤查，當時被告是坐在副駕駛座，他們在車內有搖下車窗接受盤查，我即發現車內有愷他命的味道，因為之前有辦過毒品愷他命案件，很容易辨識出來，當時即懷疑車內的人或物可能與愷他命有關；之後我們詢問車內的人在做什麼、是否持有毒品，陳家偉說他不知道、沒有持有毒品且有配合搜索後車廂，被告才從自己口袋內拿出3 小包愷他命，但被告並沒有說還有1 大包毒品；其實我們有注意到排檔桿附近的LV包包，被告比較提防這包包，我們有請被告把包包拿出來，他不願意拿出來、不願意讓我們看包包，但因為他有拿出3 小包愷他命，我們即發動搜索，而在包包內搜到1 大包約900 多公克的愷他命等語明確（見本院卷第86頁背面至第89頁）；是以就本案查獲、搜索過程，渠2 人之證述均互核一致，堪以採信。
⒉此外，到場支援的員警林聖皓、林聖堯、陳孝勇、鄭力銘亦均結證：當時在現場靠近前揭車輛時，即有聞到愷他命味道，且因為先前辦案經驗，可以辨認愷他命氣味，當下即懷疑車內的人可能持有愷他命一語綦詳（見本院卷第90頁背面、第91頁背面、第93頁背面、第94頁正反面、第97頁背面、第99頁正反面），是以各該到場員警之證述，並無齟齬、矛盾之處。再者，被告於警詢中經警詢問現場為何有濃厚之愷他命氣味時，亦承述：「是我外套殘留之愷他命味道」一語在案（見偵查卷第9 頁），而未否認現場確有散發愷他命氣味之情。從而，由前揭各情，足認劉駿瀚、劉偉德、林聖皓、林聖堯、陳孝勇、鄭力銘前揭發覺車內有愷他命味道之證詞，均可堪採信；辯護人欲以：現場並未發現有人施用K 菸等方式導致引燃愷他命氣味產生一語，而質疑證人劉駿瀚前揭有聞到愷他命味道證述之辯詞（見本院卷第86頁），洵不足採。
⒊且由劉駿瀚、劉偉德前開證述可知：於被告主動交付扣案之3 小包愷他命之前，員警即已聞到車內有愷他命氣味，進而詢問是否持有毒品，且被告未曾主動告知隨身包包內尚有1
大包愷他命，並不願意配合檢查該隨身包包等情甚明：益徵本件乃因警方依照現場所存之客觀跡證─車內散發「愷他命氣味」，於被告尚未主動交付扣案之3 小包愷他命之前，即合理懷疑被告可能持有毒品愷他命，方發動搜索、逮捕被告一情，至為明灼；更遑論被告於查獲現場面對員警詢問時，第一時間僅交付扣案之3 小包愷他命，而此3 小包愷他命淨重共計僅3.94公克，尚未達刑責規範，並未主動告知其包包內尚有約900 多公克的愷他命1 大包，甚至不願意配合員警檢查該裝有1 大包愷他命之包包，而有意迴避其持有大量毒品愷他命之事實。亦即被告並未於警員未發覺其涉嫌本件犯行前，即主動告知、表明持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命並願接受裁判，而是員警執行搜索扣得1 大包愷他命後，方坦認持有第三級毒品純質淨重20公克以上無誤。本件不符刑法第62條自首之要件，被告及其辯護人所辯，不足採信。
㈤爰審酌被告前因施用毒品案件受有關機關矯治處遇，且經判處罪刑確定，猶不思尋求身心之正當發展，再犯本件施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有根絕毒害之決心，並參以被告持有之第三級毒品愷他命重量，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其坦認犯行之犯後態度等一切情狀，就其所犯之2 罪分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：
㈠扣案之第三級毒品愷他命4 包（總驗餘淨重948.6 公克），屬本案查獲之第三級毒品，屬於違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪主文項下，宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。
㈡至於扣案之現金1,066,591 元、門號0000000000號Hugiga行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號000000000000000 號小米行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、NOKIA 行動電話1 支、HTC 行動電話1 支、iPhone行動電話2 支、黑莓行動電話1
支等物，均查無證據係屬本案被告犯罪所用、所得之物，爰無從併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第5 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日刑事第八庭 審判長法 官 許必奇

法 官 林琮欽

法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉馥瑄
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。