104年度重訴字第33號｜刑事：槍砲彈藥刀械管制｜裁判日期：105 年 07 月 13 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度重訴字第33號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳孝新選任辯護人　林文凱律師潘祐霖律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續字第629 號），本院判決如下：主文陳孝新未經許可，販賣空氣槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、緣陳孝新於民國101 年3 月21日，透過拍賣網站以新臺幣（下同）25,200元之代價，向鄭振豐購得不具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號；使用Pre-Charged Pneumatic 預壓空氣為動力來源；下稱PCP 空氣槍）。然陳孝新認為預壓空氣動力系統使用上較為麻煩，欲改用小型高壓氣體鋼瓶（下稱小鋼瓶）動力系統，乃於101 年6 月26日另以20,000元之代價向鄭振豐購得可發射鋼珠具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號；美國CROSMAN 製2260型，使用小鋼瓶內氣體為動力來源；下稱小鋼瓶空氣槍）。陳孝新取得該小鋼瓶空氣槍後，以之射擊10公尺外之鋁罐，發現竟然可以射穿，當知該小鋼瓶空氣槍所發射之鋼珠於適當距離亦可穿入人體皮肉層，顯具有殺傷力；猶因其已玩膩該小鋼瓶空氣槍，留著沒有用，放在家裡也占空間，賣掉還可以換現金，遂基於販賣空氣槍之犯意，未經許可，於101 年8 月2 日在其當時位於新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號2 樓住處，使用網際網路透過拍賣網站將該小鋼瓶空氣槍販賣予曾耀賢。待曾耀賢於同日以匯款方式給付13,000元價金後，陳孝新旋以郵寄方式將該小鋼瓶空氣槍寄送予曾耀賢（公訴意旨誤認陳孝新係將上開PCP 空氣槍改造為小鋼瓶空氣槍後，再予出售；鄭振豐所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經檢察官以同案為不起訴處分確定；曾耀賢所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，則經臺灣南投地方法院以102 年度訴字第542 號判決有罪確定）。嗣警方於102 年5 月16日持臺灣南投地方法院核發之搜索票至曾耀賢住處執行搜索，扣得該小鋼瓶空氣槍，經鑑定結果確有殺傷力，而循線查獲上情；且陳孝新於本院審理時，亦自行至臺灣新北地方法院檢察署報繳上開PCP 空氣槍，其鑑定結果並無殺傷力，而經該署檢察官為不起訴處分確定。二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 之5 第1 項定有明文。本件被告陳孝新及其辯護人於本院準備程序中，表示對本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力沒有意見，均同意作為證據調查等語（見本院卷第68頁）；且本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。（二）再者，本判決所引其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由（一）訊據被告陳孝新對其前揭未經許可販賣可發射鋼珠具有殺傷力之空氣槍予曾耀賢之犯行坦認不諱；核與證人曾耀賢於警詢及偵訊時證述之購槍情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第3749號卷第7 、59、60頁；以下偵查卷宗皆以簡稱代之，且重複部分均不贅列）；並有小鋼瓶空氣槍1 支扣案及拍賣網站之交易紀錄網頁列印紙本、被告之網路IP紀錄、被告之國泰世華銀行帳戶存摺影本及交易明細各1 份在卷可佐（見偵3749卷第9 至25、28、53至57頁）。而被告販賣予曾耀賢之小鋼瓶空氣槍，經鑑定結果，係口徑5.5 釐米空氣手槍，為美國CROSMAN 製2260型，槍號為607B14131 ，以小鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中直徑5.5 釐米、重量1.172 公克彈丸之最大發射速度為每秒151 公尺，計算其動能為13焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分54焦耳，有內政部警政署刑事警察局102 年7 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵3749卷第26頁；原鑑定書將型號誤植為「2230型」，嗣經該局以103 年5 月21日刑鑑字第0000000000號函更正，見同偵卷第114 頁，故偵訊筆錄中「2230型」之相關記載，均應為「2260型」之誤）。又被告於本院審理時供稱：我是因為不想玩才把小鋼珠空氣槍賣掉，該小鋼珠空氣槍留著沒有用，放在家裡也占空間，賣掉還有現金可以進帳等語（見本院卷第86頁）；顯見被告形式上雖因折舊等因素，而以低於販入成本之價金賣出該小鋼珠空氣槍，然依被告主觀上之認知，賣出該小鋼珠空氣槍實質上仍可獲得經濟上之利益，自有營利之意圖無疑。（二）關於被告所販賣之小鋼瓶空氣槍究係如何取得，公訴意旨認被告係於101 年3 月21日透過拍賣網站以25,200元之價金向鄭振豐購買取得上開PCP 空氣槍，並於改造後販賣予曾耀賢。惟被告及其辯護意旨則稱：被告總共向鄭振豐購買2 支空氣槍，第一支係於101 年3 月21日透過拍賣網站購得之PCP 空氣槍（即偵續629 卷第43頁照片所示之空氣槍），第二支則係於101 年6 月26日直接向鄭振豐購得之小鋼瓶空氣槍（即偵續629 卷第44頁照片所示之空氣槍），而被告於101 年8 月販賣予曾耀賢者，係101 年6 月26日購得之小鋼瓶空氣槍，不是101 年3 月21日購得之PCP 空氣槍，被告於販賣之前沒有更換過小鋼瓶空氣槍的動力系統，且被告於104 年11月6 日準備程序後，已將PCP 空氣槍報繳予臺灣新北地方法院檢察署等語（見本院卷第26、34至37頁）；並據被告提出其郵局帳戶存摺內頁影本1 份（見本院卷第39頁），用以證明被告確有於101 年6 月26日匯款20,000元予鄭振豐。稽諸證人鄭振豐於偵訊時之證述，其確曾於101 年間賣出2 支美國CROSMAN 製2260型空氣槍，其中1 支透過拍賣網站賣出的2260型空氣槍是使用PCP 進氣系統，較之扣案小鋼瓶空氣槍，兩者材質及外觀都不一樣，且其賣給被告的PCP 空氣槍不可能輕易改裝成小鋼瓶空氣槍，因為使用小鋼瓶的空氣槍槍體構造須有頂針，才能刺破小鋼瓶進氣，而PCP 空氣槍沒有這種構造，理論上PCP 空氣槍的殺傷力比較強，如要改裝進氣系統不如直接買1 支小鋼瓶的空氣槍，因為PCP 空氣槍1 支要2 萬多元，小鋼瓶空氣槍只要1 萬多元等語（見偵3749卷第82、83、123 、124 頁，偵續629 卷第37至39頁）；並據鄭振豐提出其所賣出之2 把美國CROSMAN 製2260型空氣槍之照片7 張為憑（見偵3749卷第88至92頁，偵續629 卷第43、44頁）。又被告所報繳之PCP 空氣槍，經鑑定結果雖因槍枝功能損壞，無法供發射彈丸使用，依現狀認不具殺傷力，而經檢察官為不起訴處分確定，有內政部警政署刑事警察局105 年2 月24日刑鑑字第0000000000號函、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第31848 號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署檢察長105 年度上職議字第4316號處分書影本各1 份在卷可參（見本院卷第60、61、63至65頁）。然觀之該函附件影像6 ，可見被告所報繳之PCP 空氣槍槍號為000000000 ，核與證人鄭振豐提出之偵續629 卷第43頁照片下方註記之槍號一致。另觀該函附件影像1 至4 所示空氣槍外觀結構，亦與證人鄭振豐提出之偵3749卷第88、89頁及偵續629 卷第43頁照片所示空氣槍甚為近似；至扣案小鋼瓶空氣槍之鑑定書附件影像一、二所示空氣槍外觀結構，則與證人鄭振豐提出之偵3749卷第91至92頁及偵續629 卷第44頁照片所示空氣槍較為近似。可知被告於104 年11月6 日本院準備程序後所報繳者，應為其於101 年3 月21日透過拍賣網站向鄭振豐購得之PCP 空氣槍；而被告既能於本案起訴後報繳該PCP 空氣槍，公訴意旨所稱被告販賣之扣案小鋼瓶空氣槍係由該PCP 空氣槍改造而來云者，當屬誤解。（三）再者，卷附被告網路拍賣交易資料雖顯示被告曾於101 年7 月16日購買彈簧、小鋼瓶等物（見偵3749卷第15頁）；然檢察官於偵查中，曾二度發函詢問「扣案小鋼瓶空氣槍是否原以PCP 進氣系統作為發射動力？是否曾經改造？若以PCP 進氣系統作為發射動力其殺傷力是否較大？」等事項，內政部警政署刑事警察局均稱無法判斷，僅提供美國CROSMAN 官方網站列印紙本1 份，說明扣案小鋼瓶空氣槍之原始狀態與原廠之操作說明資料相符，有臺灣新北地方法院檢察署103 年4 月18日新北檢龍簡103 偵3749字第13922 號、104 年7 月3 日新北檢榮正103 偵續629 字第327495號函及內政部警政署刑事警察局103 年5 月21日刑鑑字第0000000000號、104 年8 月6 日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可稽（見偵3749卷第112 、114 頁，偵續629 卷第54、76、77頁）。是小鋼瓶空氣槍扣案時之原始狀態，既與原廠官方網站資料所呈現者相同，鑑定機關復無法判斷有無改造情事，則公訴意旨所稱被告販賣之小鋼瓶空氣槍曾經改造云者，便非有據。實則，公訴意旨之所以錯認被告有改造行為，乃誤認PCP 空氣槍與小鋼瓶空氣槍係同一支空氣槍所致；且依卷證資料確能證明被告於本件起訴時猶持有其於101 年3 月21日購得之PCP 空氣槍，俱徵被告辯稱其販賣予曾耀賢者，不是101 年3 月21日購得之PCP 空氣槍，而係101 年6 月26日購得之小鋼瓶空氣槍，且未更動其所販賣之小鋼瓶空氣槍進氣系統等語，信屬實在。（四）從而，被告自白應與事實相符，本件事證明確，應依法論科。三、論罪科刑（一）核被告陳孝新所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可販賣空氣槍罪；其取得小鋼瓶空氣槍後至賣出前之持有行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論持有罪。至檢察官起訴書犯罪事實欄第一項雖有記載被告販賣上開小鋼瓶空氣槍前，曾予以「改造」，惟未具體說明被告改造之行為態樣為何，亦未說明上開小鋼瓶空氣槍經被告「改造」前後之殺傷力有何不同，更無製造等相關主觀犯意之記載。參以檢察官起訴書證據並所犯法條欄第二項，僅認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可「販賣」可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌，未敘及製造空氣槍等其他罪名。顯見本件起訴之犯罪事實，並不包含未經許可製造空氣槍。故本件雖乏證據證明被告有公訴意旨所指「改造」小鋼瓶空氣槍之行為，已認定如前，仍毋庸就此部分為無罪或不另為無罪諭知，併此敘明。（二）又被告所販賣之小鋼瓶空氣槍，經鑑定結果具有殺傷力，固無疑義，惟該空氣槍之殺傷力，尚非鉅大。另被告購買該支空氣槍之初始目的，係出於個人對於射擊運動之興趣，嗣因其未再使用該小鋼瓶空氣槍，且不熟悉法律對於槍枝殺傷力之規範，而循網路拍賣轉手他人，換取現金，足認被告之動機，無涉其他槍枝可能衍生之犯罪行為，對法益侵害之程度諒非嚴重。是被告所犯最輕本刑為有期徒刑5 年以上之未經許可販賣空氣槍罪，情節輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定，減輕其刑。再者，被告所犯未經許可販賣空氣槍罪，即使依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑後，仍然不輕。本院考量被告本件犯行雖對社會治安產生相當程度之影響或危險，然幸未肇致難以回復之損害，且犯罪動機僅係處分二手舊物換取現金，已認定如前；是依被告犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕之。（三）本院審酌被告本件販賣空氣槍犯行，雖損及公益，惟所生具體危害幸非重大，兼衡被告販賣之槍枝數量及對社會治安危害之程度，暨其犯後坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。四、緩刑理由（一）行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新（最高法院102 年度台上字第4161號刑事判決意旨參照）。經查，被告前無犯罪科刑紀錄，自未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。又被告本件犯罪之動機僅在處分二手舊物換取現金，諒非惡劣，其犯後亦坦認犯行不諱，深具悔意。另被告年紀尚輕，考領有多項健身專業證照，現從事健身教練工作，有辯護人提出之相關證照影本6 紙在卷可證（見本院卷第48至54頁），堪認被告善用其健身專長從事正當工作。本院綜觀上情，認被告所為本件犯行，當屬偶發性犯罪，先僅為刑之宣告，應可對被告產生特別預防之效果，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定併予宣告緩刑2 年。（二）再者，被告本件犯罪情節已對社會治安造成相當危害，自應施以一定程度之懲戒，故參酌被告所造成危害之程度，依刑法第74條第2 項第4 款規定，併予諭知被告於本判決確定後1 年內應支付公庫20萬元。又被告若有不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法75條之1 第1 項第4 款規定聲請法院撤銷被告緩刑之宣告，併此敘明。五、沒收（一）刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。（二）扣案具有殺傷力之小鋼瓶空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，為違禁物，已認定如前。該小鋼瓶空氣槍雖經臺灣南投地方法院以102 年度訴字第542 號宣告沒收，有該案判決書列印紙本1 份在卷可參（見偵3749卷第71、72頁），然乏證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。（三）又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項定有明文；且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之立法意旨，不問成本、利潤，均應沒收。本件被告販賣扣案小鋼瓶空氣槍，已自曾耀賢處收得13,000元之價金，核屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，毋庸扣除任何成本，宣告沒收；並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）此外，緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條第5 款亦有明文。故本件沒收之宣告，均不受前述緩刑宣告影響，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第6 項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3 項、第2 條第2 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官郭峻豪提起公訴，檢察官黃筱文到庭執行職務。中華民國 105 年 7 月 13 日刑事第八庭審判長法官許必奇法官陳俞伶法官林琮欽上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官方志淵中華民國 105 年 7 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

臺灣新北地方法院104年度重訴字第33號

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