臺灣新北地方法院104年度金訴字第15號

• 裁判案由: 期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 27 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度金訴字第15號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　沈建興
選任辯護人　魏雯祈律師
陳郁仁律師
陳稚平律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第26827號、104年度偵字第4516、4517號），及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第1969、1970號），本院判決如下：
主 文
沈建興未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑捌月。
事 實
一、沈建興係鉅通國際財經管理顧問股份有限公司（原址設臺北市○○區○○路0段0號14樓已解散，下稱鉅通公司）之負責人，明知未經向行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）取得許可及發給許可執照，不得經營期貨經理事業，竟未經許可，基於非法經營期貨經理事業之犯意，於民國102 年間，在鉅通公司主講多次金融投資說明會，表示其可接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，並向不諳金融商品之林采晴（原名林秀燕）、高麗美、陳惠珠、蔡淑貞、許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃千千等人教授外匯期貨買賣操作技巧，進而慫恿其等實際操作外幣期貨買賣後，與其等約定：由林采晴等人先至香港福匯FXCM外匯公司（下稱福匯公司）開立交易帳戶、簽署有限授權委託書委由沈建興從事保證金交易，出資如附表所示之金額匯至福匯公司如附表所示之帳戶，並在福匯公司開立交易帳戶、簽署有限授權，由沈建興使用其等之期貨交易帳戶，代為操作外匯保證金期貨交易，如有盈餘，盈餘之三成則歸鉅通公司所有；沈建興即以上開方式，未經行政院金融監督管理委員會許可，自102
年9 月2日起至102年11月13日止，在鉅通公司內，使用林采晴等人如附表所示之外國期貨交易帳戶之帳號、密碼，代為操作林采晴等人之外匯保證金交易，而經營、提供期貨經理事業服務，並賺取上開外國期貨商福匯公司之交易手續費折讓以牟利。嗣因林采晴等人發現所投資之資金損失殆盡而循線查悉上情。
二、案經林采晴、高麗美、陳惠珠、蔡淑貞訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃千千訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告沈建興及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第73頁至該頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告固坦承其於前揭時、地為告訴人林采晴（原名林秀燕）、高麗美、陳惠珠、蔡淑貞、許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃千千等人代為操作外匯保證金交易等情，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊做的是現貨，不是期貨，期貨是指交易大宗商品或三個月以上的買權或賣權，但本件伊交易的是現貨的貨幣買賣云云。被告辯護人則為其辯護稱：期貨交易法第3條第1項第4 款雖有槓桿保證金契約之規定，然該槓桿保證金契約之標的也必須是期貨，必須是衍生貨幣而產生之其他交易，然本案標的是美元對歐元之現貨交易，被告只是採用槓桿操作之方式，本案從檢察官提出之證據來看全部都是外匯買賣，被告或許可能有違反管理外匯交易條例規定而有行政罰，但該條例並無刑法處罰。況香港福匯公司並非外國期貨交易所，依照期貨交易法第3條第2項規定，也不適用期貨交易法云云。
(二)經查：
1.上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序時及審理均坦承在卷【見臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北檢）103年度偵字第26827號偵卷第20頁背面至第21頁、第34頁、第48頁背面至第49頁、第152 頁、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）103 年度他字第7088號偵卷第40頁、第59頁、本院卷一第25頁背面至第26頁、本院卷二第73頁】，核與證人即告訴人陳惠珠、蔡淑貞於警詢時、偵查中證述內容，及證人即告訴人林采晴、高麗美、許淑英、莊文蓁、陳玉娟、黃千千於偵查中證述內容均相符（見新北檢104年度偵字第1970 號偵卷第11頁至第14頁、新北檢103年度偵字第26827號偵卷第20頁至第21頁、第33頁背面、第116頁至第118頁、北檢103年度他字第7088號偵卷第52頁至第53頁、第127頁至第128 頁）；復有鉅通公司之公司及分公司基本資料、告訴人林秀燕簽立之福匯公司有限授權委託書、渣打國際商業銀行匯出匯款申請書暨對帳單、告訴人陳惠珠簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴人蔡淑貞簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴人高麗美簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴人陳惠珠遠東國際商業銀行102年8月20日之匯出匯款賣匯水單、告訴人蔡淑貞臺灣中小企業銀行102年8月20日、102年7月30日之賣匯交易憑證、告訴人陳惠珠遠東國際商業銀行102年8月22日之外匯收支或交易申報書、告訴人蔡淑貞臺灣中小企業銀行102年8月20日之匯出匯款申請單回條、被告外匯操作明細FXO Combined Account Statement、告訴人許淑英台新國際商業銀行102年7月30日之匯出匯款申請單、告訴人許淑英華南銀行102年8月20日之匯出匯款申請單、告訴人黃千千台北富邦銀行102年7月30日之匯出匯款收件證明、告訴人陳玉娟台北富邦銀行102年8月19日之匯出匯款收件證明、告訴人莊文蓁花旗銀行之國外匯款匯票申請書、告訴人陳玉娟簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴人黃千千簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴人莊文蓁簽立之福匯公司有限授權委託書、告訴人許淑英簽立之福匯公司有限授權委託書各1
份在卷足資佐證（見新北檢104 年度偵字第1970號偵卷第10頁、新北檢103年度偵字第26827號偵卷第23頁至第24頁、第29頁至第30頁、第153頁至第158頁、新北檢104 年度偵字第4516號偵卷第7頁至第11頁、北檢104年度偵字第1969號偵卷第8頁至第33頁、北檢103年度他字第7088號偵卷第7 頁至第11頁、第61頁至第68頁）。是上開事實應堪認定為真實。
2.被告及辯護人固均辯以被告代告訴人等操作的標的是現貨交易，非期貨交易等情，惟查：
(1)期貨交易與現貨交易不同處，在於期貨係於約定於未來時日履行；各期貨交易所均設有標準的契約交易單位數量，交易人可選擇買賣多少契約，但不能選擇契約內之單位數量；價金係在交易所依公開競價方式而達成，並有最低報價單位及每日漲跌價差之限制；交易人大多於到期日前將契約轉讓，即先前買進者再行拋售，先前出售者再行回補買入，進行買賣之沖銷，而僅就買賣價差結算，並無實質商品之交付問題；交易所已提供期貨契約履行與財務責任擔保功能，因此交易者無需顧慮與之為交易相對人之信用問題。至現貨交易則係日常生活中一般人所習以為常之交易行為，於任何時間均可履行；契約標的數量及價金由買賣雙方之當事人協議訂定；通常買賣標的物均即行交付；而為確保契約履行，因此極重視交易相對人之信用。
(2)按所謂「外匯保證金交易」之定義，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；外匯保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質，此種契約以其具有1.以保證金交易；2.未來期間履約特性；3.每日結算損益（market to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範，此見財政部證券暨期貨管理委員會台財證（七）字第33672 號函釋即明（見本院卷二第52頁）。又所謂外匯保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。故外匯保證金交易屬於期貨交易法第3條第1項第4 款所規定之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種（最高法院94年度台上字第1835號判決意旨參照）。
(3)查被告確有接受告訴人等委託，為其等代操外匯保證金交易業務之事實，如前所述，復依福匯公司網上外匯交易平台網頁資料（見本院卷二第79頁），其上介紹「福匯如何計算保證金」係根據預設設定，福匯的標準帳戶就主要貨幣提供高達400：1 槓桿(或0.25%保證金)，而尊貴帳戶則就主要貨幣提供100：1槓桿(或1%保證金)。足見被告所經營者確為外匯保證金交易業務無誤，而依據前揭說明，外匯保證金交易顯非現貨交易，而屬期貨交易。
(4)另按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營業，期貨交易法第82條第1 項定有明文。因此，不論公司、行號及個人均必須經主管機關許可並發給許可證照，始得接受委託書並收取佣金或手續費代他人操作。而期貨交易法中雖未對「期貨經理事業」為定義，惟依據期貨經理事業設置標準第2 條之規定，經營接受「特定人」委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2 條第1 款亦規定期貨經理事業所經營之業務為：接受「特定人」委任從事全權委託期貨交易業務。是受委託而全權代委託人從事期貨交易者，只須有收取報酬以之為業之事實，即構成經營期貨經理事業，至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要。而外匯保證金交易契約之真正當事人為指示買賣外幣之客戶及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。行為人苟招攬國人在境外開立外幣帳戶，進行現貨外幣保證金交易，除依期貨交易法第3 條第2 項規定豁免者外，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業自明（最高法院91年台上字第5380號、93年台上字第1351號、96年台上字第710 號、99年台上字第 6218 號判決意旨可資參照）。查被告與告訴人等簽訂上開福匯公司有限授權委託書，由告訴人等授權被告全權利用告訴人等如附表所示之福匯公司帳戶，代為下單買賣外匯保證金，業如前述，且約定盈餘之三成歸鉅通公司所有，被告顯係經營上述「期貨經理事業」。而被告及鉅通公司均未經行政院金融監督管理委員會核准得經營期貨交易業務，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局104
年1 月28日證期(期)字第0000000000號函、104年3月18日證期(期)字第0000000000號函各1 紙在卷可按（見新北檢103年度偵字第26827號偵卷第44頁、第132 頁）。是被告或鉅通公司並未獲准經營期貨經理事業等業務，詎被告竟以上開方式，代告訴人等從事買賣外匯保證金交易之行為，自屬違反期貨交易法前開規定自明。
(三)綜上所述，被告所從事之業務，乃屬外匯保證金之期貨交易，非現貨交易，而已該當期貨交易法所規範之期貨經理事業。被告前開所辯，顯為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告違反期貨交易法之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
(一)核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。
(二)期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪（最高法院94年度台上字第6735號判決要旨參照）。查被告所為上開違反期貨交易法犯行，為以單一犯意，反覆之經營行為而構成一罪，應為實質上之一罪。
(三)爰審酌被告未經許可擅自經營期貨經理事業，有礙金融秩序之管理，因而造成告訴人等財物上之損害，所為實無可取，且迄今未與上開告訴人等達成和解，難認其有悔意，另考量被告之素行（見本院卷一第5頁至第7頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、所造成之危害程度，及其碩士畢業之智識程度（見新北檢103年度偵字第26827號偵卷第17頁之個人戶籍資料查詢結果）、否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾開源偵查起訴，由檢察官何皓元到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 1 月 27 日刑事第十一庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 陳威帆
法 官 潘曉玫
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁淑婷
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金
者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。附表：
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│姓名 │福匯公司開立之帳號│匯款至福匯公司之金額│
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│林采晴（原名│00000000 │50038美元 │
│林秀燕） │ │ │
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│陳惠珠 │00000000 │2000美元 │
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│蔡淑貞 │00000000 │55000美元 │
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│高麗美 │00000000 │4000美元 │
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│許淑英 │00000000 │43000美元 │
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│黃千千 │00000000 │10000美元 │
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│陳玉娟 │00000000 │68000美元 │
├──────┼─────────┼──────────┤
│莊文蓁 │00000000 │50000美元 │
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