臺灣新北地方法院105年度交簡上字第221號

• 裁判案由: 公共危險
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 30 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　105年度交簡上字第221號上　訴　人
即　被　告　沈明富
上列上訴人因公共危險案件，不服本院104 年度交簡字第2213號中華民國105 年7 月4 日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度速偵字第2358號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈明富駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、沈明富於民國105 年5 月24日下午10時許，在新北市○○區○○街00號某熱炒店內飲用酒類後，其知悉服用酒類不得駕駛動力交通工具，仍基於吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克（即0.25mg/L，下同）以上而駕駛動力交通工具之犯意，自該處騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，返回新北市○○區○○路00巷0 弄00號住處，於徒步前往新北市政府警察局永和分局中正橋派出所拿取文書，返家後再接續騎乘機車前往新北市○○區○○路00號4 樓處腳底按摩，完畢後復接續騎乘機車返回上址住處。而於翌（25）日凌晨0 時50分許，行經新北市永和區文化路67巷口其住處附近，為警攔查，發現其散發酒氣，而對其施以呼氣酒精濃度測試，測得酒精濃度達每公升0.25毫克，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、關於酒精測定紀錄表、呼氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等事證之證據能力：
上訴人即被告沈明富上訴意旨略以：被告飲酒於105 年5 月25日凌晨0 時50分許，於新北市○○區00巷0 弄0 號後門附近，將車輛關閉電門停妥下車後，於開啟置物箱欲收納安全帽時，突遭尾隨後到之員警稱為現行犯，並指其前胸蘋果手機側錄及密錄器，迫使上訴人接受實施呼氣酒精濃度測試，為被告所拒絕，被告即開啟自宅後門，欲上廁所排尿，在被告進入自宅廁所時，另一名員警趕至，制止上訴人排尿，並急欲逮捕被告，被告配合退出自宅。在被告請求並獲員警同意後，於自宅後門旁排尿，再進行呼氣酒精濃度測試，始測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克。然被告在中和南華街飲用酒類後，除非員警看到上訴人飲酒後就一路尾隨並等待2 小時後才盤查，否則被告不是現行犯，盤查即有不合法，員警詐騙被告為現行犯以利其業務執行，乃違法取證云云。惟查：
㈠按警察職權行使法第8 條則規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」。是以，警方於執行職務時，對於已可認定為「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之交通工具，除得予「攔停」外，亦得「要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，且前揭要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，自不以警方執行「攔停」為前提，亦即要求駕駛人接受酒精濃度測試之權限，僅於警方執行職務時發現駕駛人所使用之交通工具「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」即已為足，並不以該駕駛人之車輛仍在行駛為必要。另按依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第2 條規定參照）。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（警察職權行使法第8 條第1 項第3 款、刑法第185 條之3 、道路交通管理處罰條例第35條及道路交通安全規則第114 條第2 款規定參照），是駕駛人有依法配合酒測之義務，司法院釋字第699 號解釋理由可資參照。㈡關於本案查獲過程，證人即執勤員警林吉鋒於本院審理中證稱：我跟顏泰宇是共同值勤巡邏勤務，在永和區竹林路上見到被告騎乘機車往永和文化路住家方向前進，我們就隨機攔查，被告都是騎小巷子，因為永和的巷子很小，根本無法會車，是直到被告停車後才進行攔查。我說的隨機，其實是指看到他騎乘機車有搖晃的情形，才上前攔查。攔查地點是文化路67巷口，顏泰宇攔查後發現被告身上有酒氣，我也在旁邊，就請他吐氣，攔查後我們就依照規定酒測流程，是在現場做酒測，因為要詢問被告有無超過15分鐘，被告說超過了，所以我們現場就提供杯水讓被告清理口中酒氣，7 分鐘之後就做檢測，測得0.25毫克。當時我和顏泰宇都在現場。被告有開門，他說要上廁所，酒測後曾進他家，但已經過1 年了，我沒有什麼印象。我不知道被告當時是否知悉後面有警察在追他，我們以最安全、不影響用路人的方式攔他停下，因為文化路巷弄的路很小條，無法併排騎車或是超車。第1
時間攔查的人是顏泰宇。盤查過程我在場，之所以對被告進行酒測，是因為我聞到被告身上有酒氣，他當下也坦承他剛剛有在中和地區飲酒，做完腳底按摩才返家。因為被告說他想上廁所，所以有讓他回家上廁所。被告是在我跟顏泰宇允許之下才回家，我們並沒有把他從家裡拉出來。他說要拿一些藥物出來，因為他要服用等語（本院簡上字卷第101 至109 頁）。證人即執勤員警顏泰宇於本院審理中另證稱：那天我跟林吉鋒值取締酒駕勤務，時間不記得，當時是晚上，在竹林路上準備返所交班，因為林吉鋒取締經驗較充足，看到被告騎車不穩，要我上前攔查，我在竹林路上沒有馬上攔查，跟了一段路，被告騎到永和路接文化路時，迅速左轉進文化路9 巷裡，我當時想說在巷子裡攔，怕會有危險，就繼續尾隨，被告停下來後，我們就上前攔查，確認有無飲酒，我們停下來經被告告知才知道是被告住處附近，當下其實不知道，我跟林吉鋒有聞到他身上有酒氣，給他水跟時間休息，再進行酒測，酒測結果0.25毫克以上，就以公共危險現行犯移送。我沒有先攔查被告，是因為我想再看看他騎車的狀況，因為攔查要有理由，我想再確定一下。通常如果酒測前還無確認酒測值，不會告知對方是現行犯，而當時被告沒有拒絕，後來還是有接受酒測。我記得一攔查時被告說他到家了，我怕我攔錯人，我等我同事到場後，向他確認是不是這台車，我同事說是。林吉鋒到場前後都沒有說被告是現行犯，只有問被告有無喝酒，被告說他到家了，不想酒測。我並沒有印象被告有說他要求驗血一事等語（本院簡上字卷第129
至132 頁）。
㈢上開證人所述過程，互核大致相符。綜上，可知員警林吉鋒、顏泰宇係因被告行車不穩、搖晃，合理懷疑被告有酒後駕車之犯罪情事，依客觀合理判斷易生危害而予以攔停，並依警察職權行使法要求被告實施酒測，合於前揭該法之相關規定，難認有何違法之處。又除證人顏泰宇明確否認曾先行告知被告為現行犯一事外，衡情員警本係依職權攔停被告並合法實施酒測，並無須以被告為現行犯為由，要求被告酒測，據此判斷，尚難認員警確有在酒測前告知被告為現行犯。反面言之，縱使當時具體情形與刑事訴訟法現行犯及準現行犯之規定未合，員警並有誤解之情形，然亦不致使員警之依警察職權行使法所為之合法攔停及酒測行為成為違法。是被告指稱員警以詐騙方式以利其業務執行，而屬違法取證云云，即屬無據，無從憑採。再被告固指稱員警急欲逮捕，故其始退出自宅云云，於本院行交互詰問時，復質疑員警有拉出，似有指員警違法搜索云云，惟此經證人林吉鋒明確表示未有其事如前，且被告於本院審理中就當時情形，亦供稱：我先衝回家是要尿尿，林吉鋒警員進我家，我要證明我有服用藥物，我才拿那些藥出來給他看等節（本院簡上字卷第108 、109 頁），所敘情節除核與證人林吉鋒所述大致上並無歧異之外，亦可見被告係返家取藥後，自行出門接受酒測一情屬實。故被告辯稱係因員警欲逮捕始退出自宅及遭員警拉出云云，尚乏所據，而無足信。至被告於本院審理中一再糾結員警何以迨至其返家停車後始予攔停，而不在尾隨時先予攔停云云，然此業經證人林吉鋒及顏泰宇證稱其原因係巷弄狹小，難以攔停，又需觀察是否合乎盤查攔停要件等語在卷，有如前述。且人體於飲用酒類後，呼氣酒精濃度將隨時間而降低，若非前開所述事由，員警於依法即得攔停被告並實施酒測下，實無任意動機故意尾隨而不予攔停，是被告辯稱此節，不僅悖於常情，亦與事後攔停之合法性無關，顯然有所誤會。從而，被告主張員警違法盤查，因而前開測定紀錄表、呼氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等所採酒測事證並無證據能力云云，即屬無據。此外，復查無何等違法取證之情形，因認上開事證均應有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認曾於事實欄所載時間飲用酒類，並騎乘機車後，在新北市永和區文化路67巷其住處附近為警測得吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克之事實，惟矢口否認有何酒後騎乘機車之事實，辯稱：我在警詢時就表明我當時進行牙齒根管治療及香港腳黴菌藥物治療中，檢察官並未查察該治療填充藥物及暫時性封填高揮發性樹脂溶劑對呼氣酒精濃度測試結果影響，實有不當。又我自國中學習數理科目及至考取通信兵科預官服完兵役後考取北科大光電系就學畢業止，所學科學記號法則，明確知悉科學記號實際值與最末位估計值之關係，因測試器材僅能顯示小數點後2 位，實際結果可能值為每公升0.245 毫克至0.254 毫克，且有實務見解認為，酒測數值並非毫無誤差，因此本案呼氣酒精濃度測試結果是否精準合法，亦有疑問。再刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。而被告在飲用1 杯深水炸彈2
小時後，能清醒的自中和回到永和，被員警盤查時清楚拒絕並開啟自宅門鎖，進入廁所還未排尿前，被員警勸退出家門，鎖好家門卻不尿失禁，並1 次吹完呼氣酒精濃度測試，再於警詢中清楚交代近2 小時間的行程，足見酒測值有誤判之情事云云。經查：
㈠被告於105 年5 月24日晚間10時許，於事實欄所載上址熱炒店飲用酒類後，騎乘機車，行經事實欄所載路線，嗣為警攔查，測得呼氣酒精濃度為每公升0.25毫克乙節，業據被告於本院審理中所是認（本院簡上字卷第41、138 頁），並據證人即查獲員警林吉鋒、顏泰宇於本院審理中之證述（本院簡上字卷第101 至109 、129 至132 頁）可佐，此外，復有酒精測定紀錄表（偵卷第13頁）、呼氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單（偵卷第10頁）、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（偵卷第14頁）各1 份在卷可稽，是此部分事實明確，首堪認定。
㈡被告固以前開情詞置辯，然基於以下理由，所辯酒測值為誤判云云，尚屬無據，並不可採，說明如下：
⒈關於被告就診時經施用及服用之藥物是否可能導致呼氣酒精濃度誤判之情形：
被告於本院第二審程序中曾提出其於105 年5 月間之衛生福利部中央健康保險署門診資料，並表示其中瑞樺牙醫診所根管治療的填材及內容藥物，可能在酒測時有破損外溢，影響酒測結果，另永信皮膚科診所、瑞樺牙醫診所、皇誼藥局所開立之藥物均可能與酒測有關云云。惟經本院函詢瑞樺牙醫診所，該診所就治療過程及使用藥物覆以：「治療過程：局部麻藥施打+ 次氯酸鈉沖洗根管。充填藥物如下：氫氧化鈣，主要作用：殺菌，根管乾燥用。CAVTION （臨時充填物），主要作用：表面暫時充填用。」一節，有該診所函文1 份可參（本院簡上字卷第46頁），又經核上開充填物不含酒精成分乙節，另有上開診所所檢附之藥物仿單1 紙可考（本院簡上字卷第49頁）。另經本院就上開門診資料所載105 年5 月24日案發前，被告就醫之各醫療院所及藥局所開立之可洛貝達乳膏、益膚隆乳膏、可貝乳膏、貝若菲液、飛敏耐膜衣錠、力停疼錠、克黴先錠、安膚樂乳膏、愛默士黴素膠囊等藥物是否含酒精成分一情，函詢各藥商，結果除供治療頭皮部發炎，顯與酒測呼氣無關之外用藥貝若菲液含酒精成分外，其餘均無酒精成分等情，有美西製藥有限公司、景德製藥股份有限公司、信東生技股份有限公司、中生生技製藥股份有限公司、壽元化學工業股份有限公司、中國化學製藥股份有限公司函文及附件各1 份可參（本院簡上字卷第63至81頁），足見被告於案發時所測得之呼氣酒精濃度，與上開藥物之服用及根管治療皆無關係。此外，被告除信口指陳上開醫療行為與酒測相關外，並未提出何等科學資料為證，所述即屬無據，並不可採。
⒉關於被告主張呼氣酒精濃度測試，於科學上存有誤差，其酒測值可能低於每公升0.25毫克一節：
⑴按度量衡法第2 條第4 款規定：「法定度量衡器」，指經主管機關指定供公務檢測用之度量衡器。依同法第18條授權訂定之度量衡器檢定檢查辦法第3 條第4 項之規定附表「應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別」明文「『公務檢測用呼氣酒精測試器及分析儀』，係用於警察機關執行中華民國刑法第185 條之3 移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」。而度量衡專責機關經濟部標準檢驗局依度量衡法第14、15條授權訂定公告呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範，作為酒測器檢定檢查技術性事項之合格判準，該規範第3.7 點規定「量測值為小數點下三位時，應無條件捨去至小數點下二位表示」，可知本件被告所測得之呼氣酒精濃度每公升0.25毫克，倘有尾數，亦係尾數無條件捨去之結果，並無被告所指無尾數進位之疑慮，是被告辯稱其酒測值可能為進位結果云云，即無可採。
⑵又呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範第7.1節
表2 （檢定公差）固有標準酒精濃度（mg/L）「0.250
≦標準酒精濃度＜2.000 」之檢定公差為±5 ％之規定
，然所謂「公差」，係指以科學儀器檢測時所容許之誤差值，而該誤差值之產生，實因科學儀器檢測之數值係一統計概數，依目前科學之水平，無法達到檢測值與實際值同一之準確度。其表示方式係以一正負（±）區間
表示誤差之範圍，惟每次檢測之誤差值係位於正端值、負端值，甚或無誤差，並無法精準認定，故專責機關僅得以制定規範之方式，確保科學儀器檢測之誤差範圍在一定區間內，此即為「公差」存在之原理，亦為立法者所明知。是故，立法者制定酒後駕車處罰規定，既係以「測試檢定」之結果是否超過規定標準為處罰與否之判斷基礎，而非以「測試檢定」之結果與「公差」數值之計算總和值為判斷基礎，顯然立法者已容許測試檢定有誤差值之存在，則首揭規定所規範呼氣酒精濃度，本即指經檢定合格之呼氣酒精測試器在正常使用狀態下所顯示之數值，而不應再扣除或加計公差值，否則無異於允許施測者或受測者依其主觀需要，任意解釋而限縮或放寬法律之規定，自與立法者之原意有違，是以，一旦呼氣酒精測試器經專責機關檢定合格者，其在正常使用狀態下所顯示之數值，即產生公務檢測上之效力，而毋庸計算公差之數值，故呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範中有關檢定公差之規定，僅得用於確保該呼氣酒精測試器是否得為公務檢測之用途，非可作為質疑檢測結果是否準確之辯，並據以為對被告為有利之認定。⑶違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1 項第12款雖規定：行為人駕駛汽車或慢車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾0.02mg/L，未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員得對其施以勸導，免予舉發。上開規定容許未逾一定數值下之違規，於不甚危害交通、情節輕微之情況範圍內，得為合目的性之裁量，僅施以勸導而免予舉發，其「吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值『未逾0.02mg/L』」之前提要件，固可謂係抽象規定之舉發「寬限值」。然立法院於102 年5 月31日通過修正刑法第185 條之3 第1 項條文，將原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，修正為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，並於102 年6 月11日公布，自同年月13日施行。其中第1 項之修正理由為：「…修正原條文第1
項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。…至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2 款。」由此可見，立法者係將酒精濃度明定為犯罪成立要件，且其標準為呼氣酒精濃度每公升0.25毫克，換言之，達上開標準者，不論現實上是否無法安全駕駛，即已違反刑罰法律規定，而修法過程未見有何如同上開道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則之寬限值規定，或有何應扣除寬限值之說明，自不能援引上開細則之規定，認定刑法第185 條之3 第1 項之規定，仍需扣除寬限值。何況，倘若將該細則寬限值認為乃檢測誤差之明文，則在該規定下，與本案相同脈胳之討論，並非是每公升0.02毫克呼氣酒精濃度免予舉發之規定，而應該是呼氣酒精濃度每公升0.02至0.04毫克間，可否在別無扣除規定下，再扣除所謂因測量產生之差異而規定之寬限值每公升0.02毫克，進而認定低於上開標準值而免予舉發？然若肯認之，不啻以誤差解釋誤差，乃自為循環論證至明。是本案若認可在無明文之情形下，逕將寬限值視為誤差而扣除，其理即有謬誤，不足採取。
⒊關於被告辯稱其意識清醒，行為並無危險，且可證呼氣酒精濃度有誤一節：
按飲酒後吐氣所含酒精濃度須達若干，將導致不能安全駕駛汽車？醫學文獻上認呼氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克者，有輕度協調功能降低之現象；每公升達0.5 毫克者，有反應較慢、感覺減低、影響駕駛之現象等情，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院北總內字第26868 號函文闡釋明確。故依上開說明，呼氣酒精濃度為每公升0.25毫克，在一般之情形下，僅造成輕度協調功能低之情形，是本難以被告意識清醒，且行經多處並未肇事為由，反面論證酒測值有誤，況依個人因體質狀況及對酒精之耐受程度不同，飲酒後呈現之狀況，實因人而異，是被告自述其酒後意識清醒，並不能據以推論其騎乘機車時，呼氣酒精濃度未達每公升0.25毫克。復按刑法第185 條之3 於102 年6 月11日修正公布，並於同年月13日施行，修正規定增訂酒精濃度標準值，其理由係以逕以呼氣酒精濃度為每公升0.25毫克作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，倘達上開標準，不論現實上是否無法安全駕駛，仍違反刑罰法律規定一情，業敘之如前，故被告酒後駕駛動力交通工具呼氣酒精濃度達刑法規定之每公升0.25毫克標準，即已構成本案犯罪之要件，此與被告行車是否肇致交通事故、被告當時精神狀況如何均無關聯。而被告呼氣酒精濃度既已達每公升0.25毫克，則其行為已發生犯罪之結果，並生侵害公共安全法益之危險，是被告望文生義，引用刑法第26條不能犯之規定，辯稱其行為並無危險云云，乃對上開規定有所誤會，並不足採。
⒋此外，本案對被告所施測之呼氣酒精測試器，業經檢定合格，被告受測時為第116 次使用，尚在該酒精測試器有效期限105 年10月31日及使用次數1,000 次內乙節，有酒精測定紀錄表（偵卷第13頁）、呼氣酒精測試器檢定合格證書（偵卷第18頁）各1 份在卷可查，足見本次酒測距該測試器有效期限及使用次數，均有相當之差距，在無事證認有何在之機器故障或人為誤測之情況下，其準確性即屬無虞，應堪採認。
㈢綜上所述，被告酒後騎乘機車後，經測得呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克，其施測結果無訛。被告辯稱因用藥之故，並無所據；所辯酒精測試器本身之誤差及其行為並無危險云云，則係出於對法律規定之誤認，均不可採。是所犯事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪。
㈡罪數：
被告飲用酒類後，係於105 年5 月24日下午10時許，先騎乘機車自新北市○○區○○街00號熱炒店起駛，返回新北市○○區○○路00巷0 弄00號住處（下稱第1 次騎乘機車行為），徒步赴中正橋派出所拿取文書，返家後再騎乘機車前往新北市○○區○○路00號4 樓處腳底按摩（下稱第2 次騎乘機車行為），完畢後騎乘機車返回上址住處（下稱第3 次騎乘機車行為）等節，業據被告於本院審理中供稱明確（本院簡上字卷第138 頁）。則其3 次騎乘機車之行為，均係基於同一酒後駕車之目的而同時所為之數個舉動，因侵害之法益同一，且3 行為係在密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，為包括之一罪。起訴意旨認被告係騎乘機車自上開熱炒店直接赴腳底按摩店後再行返家，尚有訛誤。又被告前2 次騎乘機車行為，與起訴意旨所敘及之第3 次騎乘機車行為間，既具接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈢撤銷改判之理由：
原審就被告飲用酒類後騎乘機車之行為，認犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟就被告騎乘機車之路線、次數有所誤認，而未就屬實質上一罪關係之被告3 次騎乘機車行為併予審認，尚有未洽。是被告以上訴意旨各節提起上訴，固無理由，有如前述，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
㈣量刑審酌：
本院審酌被告於飲酒後，仍貿然騎乘機車上路，經測得其吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克，對其他用路人之生命、身體安全實已構成相當程度之危害，實屬不該。犯後原於警詢及偵訊中均明白坦承犯行，當時態度尚可，並為原審量處最輕本刑即有期徒刑2 月，惟嗣否認犯行，態度難稱良好。幸被告酒後騎乘機車未肇致事故，並酌以其呼氣酒精濃度尚非至高，暨考量被告酒後騎乘機車之次數、行駛距離非短等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並參酌其自稱大學畢業、家境勉持等智識程度及生活情況（偵卷第5 頁），諭知如主文第2 項所示之易科罰金折算標準，以資警惕。
㈤末按刑事訴訟法第370 條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此所謂不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用。因而，被告所犯情節較第一審認定為重，兩者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同，故原判決撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相違（最高法院97年度台非字第216 號裁判要旨參照）。是原審判決既就被告行車路線認定有誤，而未就被告確實之騎乘機車行為逐一審酌，而本院第二審審理就被告確實騎乘機車之路線、時間、次數，顯然大於原審判決之認定，其行為對交通與用路人造成之影響，亦有不同，故本院第二審所評價被告犯行之情節，係較原審判決認定為重，所蘊含刑罰輕重之程度自有不同，參諸上開說明，並無不利益變更禁止原則之適用，縱然僅被告提起上訴，本院第二審仍得諭知較重於原審判決之刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第185
條之3 第1 項第1 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本件經檢察官陳玟瑾偵查後聲請簡易判決處刑，於被告提起上訴後，由檢察官林佳慧在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日刑事第三庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日書記官 黃毓琪
附錄本件論罪科刑法條：
◎中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。