臺灣新北地方法院105年度簡上字第618號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 30 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第618號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　温順成
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國105 年6 月14日105 年度審簡字第561 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105
年度偵緝字第107 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
温順成犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣捌萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣拾萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、温順成與高誌國為國中同學，嗣並均於富邦人壽公司就職，詎温順成因有私人資金需求，明知其已遭富邦人壽公司解聘，且無為客戶辦理車禍調解事宜而有代墊款項之需求，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國103 年11月19日先以電話向高誌國佯稱：其因工作所需替客戶協調車禍調解事宜，須為客戶代墊調解金，向高誌國先行商借，約定於103 年11月22日在位於新北市○○區○○路○段000
號「85度C 」咖啡店〈下稱「85度C 」咖啡店〉內還款云云，致高誌國陷於錯誤，於103 年11月20日至位於台北市○○區○○○路○段000 號臺北富邦商業銀行建國分行〈下稱富邦銀行建國分行〉內，臨櫃匯款新臺幣（下同）95,000元至温順成申設之元大商業銀行員林分行帳號00000000000000號帳戶〈下稱温順成元大銀行帳戶〉內。
二、復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於其與高誌國約定還款之日即103 年11月22日下午4 、5 時許，在「85度C 」咖啡店內，向高誌國佯稱：本欲歸還之代墊款又為另一位客戶先行代墊而無錢可還，然當日有另一名客戶李榮哲同有代墊車禍調解金之需求，再向高誌國商借云云，並當場快速出示文件1 紙（高誌國表示未看清楚，無證據證明温順成涉犯行使偽造私文書罪嫌）表示其確有為客戶處理車禍調解金代墊事宜，及交付由李榮哲擔任負責人之翊呈實業有限公司所簽發、票面金額250,000 元、發票日為103 年12月31日、票號AL0000000 號之支票1 紙，另再以自己名義簽發票面金額250,000 元、發票日為103 年12月31日、票號WG0000000 號之本票1 紙，作為清償上開借款之擔保，致高誌國陷於錯誤，於103 年11月24日在富邦銀行建國分行內，臨櫃匯款120,000 元至温順成元大銀行帳戶內。嗣經高誌國遵期提示上開支票遭退票後，向富邦人壽查詢，方悉温順成早在103 年4 月即遭富邦人壽公司解聘而無前開為客戶辦理車禍調解事宜之情事，始悉上情。
二、案經高誌國訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人高誌國以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
上開犯罪事實，業據被告温順成於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第107
號卷〈下稱偵緝卷〉第65頁、本院105 年度審易字第797 號卷〈下稱原審卷〉第18頁背面、本院105 年度簡上字第618
號卷〈下稱本院卷〉第41頁），關於被告詐騙高誌國之經過，亦據證人即告訴人高誌國於偵查中結證綦詳（見偵緝卷第63頁至第64頁），復有臺北富邦銀行匯款委託書影本共2 紙、支票退票通知書影本1 份、本票影本1 張附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第2887號卷〈下稱偵卷〉第6 頁至第10頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑部分：
㈠核被告温順成事實欄一、二所為，均係犯刑法第339 條第1
項之詐欺取財罪。
㈡被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、撤銷改判部分
㈠原審審理後認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正施行（詳後述），原判決就被告所犯詐欺取財罪，未及適用修正後刑法關於沒收相關規定為犯罪所得之沒收，於法未合；又被告嗣後與告訴人達成和解，並已返還30,000元，原審未及審酌，影響量刑之適正性，亦有未洽。檢察官以未沒收犯罪所得為由提起上訴，即有理由，被告以原審量刑過重為由，提起上訴，亦有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告因個人資金短缺，竟罔顧與告訴人多年同窗及共事情誼，利用告訴人對其之信任而詐騙款項，顯然欠缺尊重他人財產權觀念，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告2 次詐欺犯行分別詐得95,000元、120,000 元，其於原審及本院審理時多次表示得賠償予告訴人，然屆期後又具狀稱因該訴訟敗訴致其無力償還本案詐騙之款項，而被告現與告訴人達成和解，同意賠償告訴人250,000 元，現已給付30,000元之金額，暨衡酌被告之教育程度為專科畢業、現從事粗工、並於餐廳兼職、離婚之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收部分
⒈本件被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布刑法第38條之1 、第38條之2 ，並同時增訂刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行後刑法關於沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 、第38條之2 定有明文。
⒉本件被告詐欺告訴人財物95,000元、120,000 元，然被告已與告訴人達成和解，並於105年11月28日給付告訴人30
,000元，有和解書1份、本院公務電話紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第85頁），是被告截至本院宣判前，合計已實際返還告訴人共計30,000元，此金額雖非刑法第38條之1
第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人
者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），則被告既已償還告訴人共30,000元，則告訴人之求償權已獲部分滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就被告已實際償還之30,000元部分（即事實欄一、二中詐欺所得95,000元、120,000元中，認各已實際償還
15,000元），不予宣告沒收。
⒊又被告保有之犯罪利得尚有80,000元、105,000 元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，復核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第41條第1項前段、第51條第5款，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷偵查起訴，由檢察官許智鈞於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。