105年度訴字第1028號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：105 年 12 月 27 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1028號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　廖毅軒選任辯護人　謝憲杰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第215 號），本院判決如下：主文甲○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年，未扣案之販賣毒品所得三星廠牌平板行動電話壹具及新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別販賣如下述之甲基安非他命予少年黃○輝（民國89年12月生，真實姓名年籍資料詳卷）：㈠黃○輝於105 年5 月31日晚間9 時1 分許，以臉書之通訊軟體傳送三星廠牌平板行動電話之照片，詢問甲○○：「這隻可以換嗎？」、「1 半可？或是1 多可？」，甲○○則回稱：「1 」，雙方達成由甲○○以上開平板行動電話1 臺為對價，販賣重量約1 公克甲基安非他命予黃○輝之合意，甲○○於翌（6 月1 日）日凌晨4 時許，在新北市○○區○○路00號前，販賣並交付重量約1 公克之甲基安非他命予黃○輝，並收得上開平板行動電話1 臺，而完成本次毒品交易。㈡黃○輝另於105 年6 月6 日晚間11時許前不久，以前開通訊軟體與甲○○聯繫，雙方達成由甲○○以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣甲基安非他命予黃○輝之合意，甲○○於同日晚間11時許，在新北市三峽區中正路上之海宴餐廳旁，販賣並交付價值500 元之少量甲基安非他命予黃○輝，並收得500 元之價金，而完成本次毒品交易。嗣經警方於調查黃○輝所涉施用毒品案件時，循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告甲○○之辯護人為其辯護稱：黃○輝警詢及偵查中證述為傳聞證據，無證據能力；除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第81、141 、156 頁）。茲就爭執部分說明如下：㈠證人黃○輝於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，證人黃○輝於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並由檢察官、被告及其辯護人對之行使詰問權，證人黃○輝於警詢時所為之證述查無具有較審判中可信之特別情況，被告之辯護人並爭執其證據能力，因認證人黃○輝於警詢時之陳述，無證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別有明文規定。證人黃○輝於105 年8 月1 日偵查中，係未滿16歲之少年，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款之規定不得令其具結，並非法定應具結，而未具結之情形，檢察官於該次期日雖誤命黃○輝具結，然此僅不生具結之效力，不影響其證據能力，而被告之辯護人並未指出證人黃○輝於偵查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情形（本院卷第81頁），依前開說明，證人黃○輝於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。辯護人爭執此部分證據能力並無理由。二、不爭執其餘傳聞證據之證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查除上開證據方法外，公訴人、被告及其辯護人均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件其餘經調查採用之證據，均有證據能力。貳、得心證之理由一、查甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，故卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，合先敘明。二、事實欄一、㈠部分訊據被告固坦承有於上開時、地使用臉書通訊軟體與黃○輝對話之事實不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行云云，辯稱：我於105 年5 月31日與黃○輝的臉書對話，我是用現金1,000 元跟黃O 輝換平板電腦，與毒品無關云云。辯護人則為被告辯護稱：黃○輝於警詢中經警方告知供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，可減輕或免除其刑，並經警方提示臉書對話紀錄，黃○輝始證稱是於105 年6 月2 日晚間11時許，在新北市三峽區中正路海宴餐廳旁，以平板電腦和被告交換約2 公克安非他命，其所述之交易毒品時間、地點，均與偵查中、本院審理作證之內容不符，顯示黃○輝有可能係為求減刑之寬典，受偵查機關誘導下所為不實之陳述，又黃○輝未滿16歲，偵查中雖具結，然不生具結之效力，欠缺真實性之程序保障，且雙方臉書對話紀錄中並未提及毒品種類、數量、交易時間、地點，亦未扣得毒品，黃○輝亦未採尿送驗，自難僅憑證人黃○輝之單一指述而遽論被告有販賣第二級毒品犯行云云。經查：㈠黃○輝曾於105 年5 月31日晚間9 時1 分許，以臉書之通訊軟體傳送三星廠牌之平板行動電話之照片，詢問甲○○：「這隻可以換嗎？」、「1 半可？或是1 多可？」，甲○○則回稱：「1」等語，被告並於105年6月1日凌晨4時許，在新北市○○區○○路00號前，向黃○輝收取上開平板行動電話1臺進行某種交易等事實，此為被告於本院審理中所坦認（本院卷第80頁），核與證人黃○輝於本院審理中證述情節相符（本院卷第143頁），並有兩人之臉書對話紀錄1份在卷可參（偵卷第102頁，編號5-1），此部分事實堪以認定。㈡對於上開臉書對話內容，證人黃○輝於偵查中證稱：該次臉書對話是我拿平板電腦跟被告換約1 公克的甲基安非他命，我是於105 年6 月1 日凌晨4 時許，去新北市○○區○○路00號前跟被告交易，有交易成功等語（偵卷第112 頁），於本院審理中則證稱：我於105 年5 月31日晚間9 時許，以臉書與被告聯繫，我想要拿平板手機跟被告換安非他命，希望可以換一個或一個半，臉書對話中「一半」就是指0.5 公克，「一多可」就是1 公克多，我是於上開對話後幾個小時，約於105 年6 月1 日凌晨4 時許，去新北市○○區○○路00號前，拿平板行動電話跟被告換安非他命等語（本院卷第143 、153 頁），其前後證述一致，並能針對前開臉書對話中之「1 」、「1 半」、「1 多」之暗語意義詳加證述，所述核與臉書對話紀錄相符，證人黃○輝上開證述之可信性甚高，應可採信，被告有於事實欄一、㈠之時、地販賣甲基安非他命予黃○輝之事實，堪以認定。㈢至被告及辯護人雖以上揭情詞置辯。然查，證人黃○輝於本院審理中否認被告有以現金收購平板行動電話之舉（本院卷第143 頁），且衡情，若非有相當之其特殊緣由或急迫性，一般常人甚少會於凌晨時分以現金收購物品，而被告於警詢中自承無業（偵卷第5 頁受詢問人基本資料欄），並非以從事收購流當品或二手物品拍賣為業，則實難想像被告有何於105 年6 月1 日凌晨4 時許以1,000 元向黃○輝收購平板行動電話之急迫或必要性，是被告辯稱本件係以現金向黃○輝收購平板行動電話云云，實難採信，又證人黃○輝於本院審理中證稱：我並未拿平板行動電話跟被告換現金，我於105 年5 月間有2 臺平板行動電話，都分別拿去跟被告換甲基安非他命，我沒有拿平板行動電話跟被告以外的人換過毒品等語（本院卷第143 、153 頁），而依上開臉書對話紀錄，被告面對黃○輝張貼平板行動電話照片，並詢問「可以換嗎」時，直接回應「你想換多少」，黃○輝則答稱「1 半可？或是1 多可？」，甲○○則回稱：「1 」等語，此有上開臉書對話紀錄在卷可佐，而「1 半可」、「1 多可」均非一般人對於現金金額之正常用詞，倘若其為現金之意，何不直言金額即可，堪認被告明知證人黃○輝所欲換取之物品非現金，且兩人對此交易之模式及暗語，均已有所默契，參以證人黃○輝前述連本次犯行在內，共有拿2 次平板行動電話跟被告交換甲基安非他命，顯見證人黃○輝對於前開交易暗語之解讀，係基於其過往與被告交易毒品經驗所為之證述，且核與臉書對話紀錄關鍵字相符，且被告亦坦認有於上開時、地與黃○輝完成交換平板行動電話之交易，足認證人黃○輝於偵查及本院審理中之證述，應有補強證據，堪可採信，辯護人辯稱本件無補強證據云云，並無可採。㈣至證人黃○輝雖於警詢中證稱：我是於105 年6 月2 日晚間11時許，在新北市三峽區中正路海宴餐廳旁，以平板電腦和被告交換約2 公克安非他命云云（偵卷第25、26頁），所述向被告購買甲基安非他命之時間、地點，固與偵查及本院審理中證述不符，對此，證人黃○輝於本院審理中證稱：因為我跟被告交易過很多次安非他命，詳細時間我不記得，但我記得有拿平板電腦跟被告交易過，我於105 年5 月間有2 台平板行動電話，都分別有拿去跟被告換甲基安非他命，我於偵查中所述毒品交易之時間、地點，係屬實在，我沒有拿平板行動電話跟被告以外的人換過毒品等語（本院卷第143 、153 頁），而勾稽前開臉書對話紀錄中，黃○輝確有先傳送平板行動電話之照片向被告要約交換甲基安非他命，被告亦肯認有於105年6月1日凌晨與黃○輝以平板行動電話交易某物，已如前述，是黃○輝於傳送上開訊息後數小時內，隨與被告相約碰面，持平板行動電話交易，時間上甚屬密接，則證人黃○輝於偵查及本院審理中對於此次毒品交易之時間、地點所為證述，應屬可信，可認黃○輝於警詢中或因記憶或表達之錯誤，而就此次交易之時間、地點及毒品重量證述不一，然其就以平板行動電話向被告交易甲基安非他命之主要待證事實，其證述始終一致，且證人黃○輝亦證稱未曾以平板行動電話向被告以外之人交換毒品，是證人黃○輝就於傳送上開編號5-1臉書對話紀錄後，有無向被告以平板行動電話交換甲基安非他命之主要待證事實，並無證述錯誤之可能性，故剔除證人黃○輝於警詢中關於本次毒品交易之時間、地點等瑕疵證述後，仍不影響其餘證述之憑信性，是辯護人以證人黃○輝警詢中證述與偵查、本院審理中不符，認其證述不可信云云，並無可採。㈤黃○輝因另案涉嫌販賣毒品案件，接受警方調查時，警方固有告知毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，然黃○ 輝於警詢中坦承曾販賣毒品予他人時，自白其毒品來源為「米其林」或「黃上豐」（真實姓名年籍詳卷），並未指認被告為所販賣毒品之來源，此有黃○輝之警詢筆錄1份在卷可參（偵卷第33至39頁），是黃○輝就所涉販賣毒品案件，供出之毒品來源並非被告，黃○輝指認被告販賣毒品，與其所涉販賣毒品刑事責任無涉，且黃○輝因違反毒品危害防制條例案件，係經本院少年法庭以105年度少護字第734號裁定感化教育，並非經通常程序起訴判刑，此有黃○輝之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，亦徵黃○輝並無求減刑之寬典，而蓄意誣指被告販賣毒品之可能。再者，被告與黃○輝間並無仇恨、糾紛，黃○輝為被告高中同學之弟弟，係因出陣頭而認識等節，此為被告於警詢及本院中所自承（偵卷第14頁背面、本院卷第14頁），堪認被告與黃○輝間並無何怨恨仇隙，且證人黃○輝於偵查及本院審理中之證述，有前開補強證據可資補強，是辯護人辯稱證人黃○輝之證述係為求得減刑之寬典，而虛偽證述云云，亦無可採。㈥綜上，被告有於事實欄一、㈠之時、地販售甲基安非他命予黃○輝之事實，堪以認定。三、事實欄一、㈡部分訊據被告固坦承有於上開時、地使用臉書通訊軟體與黃○輝對話之事實不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行云云，辯稱：黃○輝想找我拿安非他命，我說「速林祥」有，黃○輝就於105 年6 月6 日晚間跟「速林祥」約在新北市三峽區中正路我友人家樓下，以1,000 元向「速林祥」購買1 公克的安非他命，黃○輝再拿0.5 公克的安非他命給我，我沒有拿錢給黃○輝云云。辯護人則為被告辯護稱：黃○輝於警詢中證稱是於105 年6 月6 日晚間11時許，在新北市三峽區中正路海宴餐廳旁，以1,000 元向被告購買0.5 公克安非他命，然於偵查中證稱忘記是買500 還是1,000 元，亦忘記毒品重量，其證述不一，顯示黃○輝有可能係為求減刑之寬典，受偵查機關誘導下所為不實之陳述，且黃○輝未滿16歲，所為證述，欠缺具結之真實性之程序保障，又臉書對話紀錄中並未提及購買毒品之過程，亦未扣得毒品，黃○輝亦未採尿送驗，自難僅憑證人黃○輝之單一指述而遽論被告有販賣第二級毒品犯行云云。經查：㈠證人黃○輝於偵查中證稱：我跟被告約在105 年6 月6 日晚間11時許買安非他命，是買500 元還是1,000 元我忘記了，我傳給被告編號5-3 之臉書對話紀錄是在抱怨毒品品質很爛等語（偵卷第112 、113 頁），另於本院審理中證稱：我於105 年6 月6 日向被告買安非他命，被告說等一下，被告隨聯繫「速林祥」，約在新北市三峽區分局旁碰面，「速林祥」把被告載走，我在一旁等，被告應該是跟「速林祥」拿安非他命，被告回來後，我於105 年6 月6 日晚間11時許，在新北市三峽區中正路上之海宴餐廳旁，以500 元或1,000 元之價格，向被告購買安非他命，但因為安非他命很爛，所以我傳編號5-3 的臉書訊息給被告等語（本院卷第144 至147 、154 頁），其證述前後一致，且觀諸黃○輝與被告間編號5-3之臉書對話紀錄所示：黃○輝：這次怎麼那麼....（傳送訊息時間105 年6 月7日上午6時42分許）被告：少我拿1平分我的跟你一樣黃○輝：裡面好像有別的東西被告：怎麼可能我這裡的沒問題欸黃○輝：不知道我的都乾淨的，放下去好像有糖還是鹽巴的感覺...（略）...我沒吃到幾口... 被告：是喔因我我這的也快沒了，但不像你說的拿（那）樣我會在問速（偵卷第103頁）。對此，證人黃○輝於本院審理中證稱：被告訊息中所稱之「速」是指「速林祥」，我向被告購買毒品後，隨即施用，雖然有甲基安非他命的效果，但效果不強，所以就傳訊息跟被告抱怨等語（本院卷第144 、145 、153 頁），依上開對話紀錄中黃○輝向被告抱怨毒品品質不佳之情節，核與證人黃○輝前開證述內容相符，顯見證人黃○輝上開證述之可信性甚高，應可採信，足認被告確有於事實欄一、㈡之時、地販賣甲基安非他命予黃○輝之事實。㈡被告雖辯稱是與黃○輝向「速林祥」合資購買毒品云云，然此為證人黃○輝於偵查及本院審理中所否認（偵卷第117 、154 、155 頁），且證人黃○輝於本院審理中證稱：被告沒有說要跟我一起合資向「速林祥」購買甲基安非他命，我拿錢給被告，被告給我甲基安非他命，我是跟被告購買的意思，我不知道被告是以多少價格取得甲基安非他命等語（本院卷第154 、155 頁），足徵黃○輝並未與被告相約合資購買甲基安非他命，且被告於上開編號5-3 臉書對話紀錄中，面對黃○輝抱怨毒品品質不佳時，亦回應會再問其毒品來源「速林祥」，有前開臉書對話紀錄在卷可佐，並為被告所坦認在卷（偵卷第107 頁），足徵「速林祥」為被告之毒品來源，再由被告販賣予黃○輝，否則，何以黃○輝不向「速林祥」抱怨毒品之品質，反向被告為之，故可認證人黃○輝前述被告向「速林祥」取得甲基安非他命後，再販賣予黃○輝等節，應屬可信，被告辯稱此次係與黃○輝合資購買甲基安非他命云云，並無可採。㈢至證人黃○輝於警詢中證稱：我是以1,000 元向被告購得0.5 公克的安非他命等語（偵卷第26頁），而於偵查及本院審理中證稱：我忘記是買500 元還是1,000 元，重量也忘記了等語，前後固有所不符。然證人黃○輝於本院審理中證稱：我於105 年6 月7 日清晨拿到毒品以後馬上施用，用過之後就向被告抱怨等語（本院卷第153 頁），對照黃○輝於105 年6 月7 日上午6 時42分許傳送上開編號5-3 之訊息予被告，抱怨毒品品質，與證人黃○輝前述係於105 年6 月6 日晚間11時許向被告購得甲基安非他命，兩者間時間點密接，與證人黃○輝之指證具有相當之關聯性，該訊息內容，適可做為證人黃○輝偵查及本院審理中證述之補強證據，應可認黃○輝確有於105 年6 月6 日晚間11時許向被告購得甲基安非他命，又證人黃○輝於偵查及本院審理中，就所購買毒品之金額及重量，雖無法確認購買金額為500 元或1,000 元以及所購買之毒品確切重量為何，然其所述購買毒品之種類、時間及地點之主要待證事實，均與警詢中所述一致，是證人黃○輝雖就購買之毒品金額及重量有所遺忘，惟此等細節之出入及遺忘，並不影響證人黃○輝所述向被告購買該次甲基安非他命基本事實之可信度，自不得據此認定證人黃○輝所述被告販賣甲基安非他命之情節係屬虛構，又黃○輝本案並無求減刑之寬典，而蓄意誣指被告販賣毒品之可能，此部分已如前述，是辯護人辯稱證人黃○輝證述不一，且為求得減刑而虛偽證述，亦無補強證據，而認其證述不可信云云，並無可採。㈣又該次交易價金之數額，證人黃○輝於本院審理中證稱：不確定該次係購買500 元或1,000 元等語（本院卷第144 頁），則本於罪疑唯輕原則，應以證人黃○輝所述交易價金中最低之500 元做為認定此次交易價格之依據，此次甲基安非他命之交易金額，應認定為500 元，併予指明。故被告確有販賣如事實欄一、㈡所示甲基安非他命因予黃○輝之事實，堪以認定。四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且近年來政府為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝販賣毒品犯行，而販賣毒品係涉重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。本件因被告否認販賣第二級毒品之事實，固難查悉被告本件所販入毒品甲基安非他命之成本代價，而確認被告本件交易可能係以「價差」或「量差」或「純度」方式謀取利潤，然查黃○輝僅為被告高中同學之胞弟，此為被告所自陳（本院卷第14頁），證人黃○輝於本院審理中亦證稱：與被告間除了購買毒品以外並無其餘私交等語（本院卷第152 頁），足認被告與黃○輝間除購買毒品之牽連因素外，並無其餘深刻私交，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品甲基安非他命之理，是被告就本件販賣第二級毒品之犯行，均有營利之意圖，堪可認定。五、綜上所述，足認被告確有上開事實欄所載犯行，被告及其辯護人上開辯解，均無可採，本件事證明確，被告本案犯行均堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑之法律適用一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪）。被告於各次販賣甲基安非他命前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開販賣第二級毒品共2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。二、按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，再者，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑（參照最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議）；查被告係85年11月15日生，於本件販賣第二級毒品行為時，原非成年人，而斯時購毒者即證人黃○輝（89年生）雖為少年，有其等之年籍資料在卷可憑，揆諸前揭決議見解，販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，是被告販賣毒品予少年之黃○輝，不能適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，對被告加重其刑。三、被告本案所涉販賣第二級毒品犯行，固戕害未成年人黃○輝之身心，但本院斟酌其實際販售之數量尚非甚多，所得利益非多，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，且被告行為時年僅19歲，而未成年，縱對被告量處販賣第二級毒品罪之法定最低度刑，仍屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品予少年，對少年身心危害甚鉅，惟被告販賣之甲基安非他命均為少量，2 次販賣甲基安非他命，從中賺得之利益非高，兼衡被告之犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。五、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項增列：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本案關於沒收部分，自應逕行適用裁判時規定，毋庸為新舊法比較。又刑法施行法第10條之3 規定：105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。另毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收規定，業於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日施行，故修正後毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，應毋庸依刑法施行法第10條之3 規定排除其適用，合先敘明。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1 項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2 項但書優先適用之。然毒品危害防制條例就上揭供犯罪所用物之沒收，若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情況時，則未予規定，參考毒品危害防制條例第19條立法理由略以：刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。故認若有上揭情形，仍應回歸適用刑法第38條第4 項規定。㈡事實欄一、㈠、㈡所示販賣毒品所獲得之三星廠牌平板行動電話1 臺及500 元，為被告所有，此為本院認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至被告用以傳送上開臉書對話紀錄之通訊設備，並未扣案，無從特定該通訊設備之品項或型號，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話或電腦交易價值大減，此乃市場之常情。而被告所用之不詳通訊設備估算折舊以後，對照被告經本院所處應執行刑有期徒刑5 年以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官黃孟珊到庭執行公訴。中華民國 105 年 12 月 27 日刑事第十九庭審判長法官俞秀美法官許博然法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官高智皇中華民國 105 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬────────────────────┬───────┐ │編號│主文 │對應犯罪事實欄│ ├──┼────────────────────┼───────┤ │1 │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未│事實欄一、㈠ │ │ │扣案之販賣毒品所得三星廠牌平板行動電話壹│ │ │ │臺沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒│ │ │ │收時，追徵其價額。 │ │ ├──┼────────────────────┼───────┤ │2 │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未│事實欄一、㈡ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │價額。 │ │ └──┴────────────────────┴───────┘

臺灣新北地方法院105年度訴字第1028號

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