105年度訴緝字第43號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：105 年 06 月 23 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴緝字第43號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳儀興選任辯護人　方南山律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第9624號），本院判決如下：主文陳儀興無罪。理由一、公訴意旨略以：被告陳儀興與練卿竹（經本院以92年度訴字第2086號判決無罪確定）、呂建強、林燕（均另案通緝中）及魏浩東（另案於臺灣臺北地方法院通緝中）明知經營期貨交易應經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，並恃以維生，自民國91年2 月26日起至同年8 月20日止，利用人頭之名義，填載於公司設立申請書之上，持往臺北市政府、臺北縣政府（現改制為新北市政府），向不知情之承辦公務員申請臺北市○○○路○段000 號5 樓宏盛科技資訊行、臺北市○○○路○段000 號6 樓大和商行、臺北市○○○街0 號2 樓和記資訊行、臺北市○○路○段000 號12樓華寶商行、臺北市○○○路○段000 號5 樓之1 巨朔投顧公司、臺北市○○○路0 號8 樓之4 鴻泰行、臺北市○○○路○段00號18樓之1 盈富行、臺北市○○○路○段000 號4 樓Ｂ室聚豐洋行、臺北市○○路000 號6 樓金朝陽發展有限公司（下稱金朝陽公司）、臺北市○○○路○段00號4 樓震雄大中華有限公司（下稱震雄公司）、以及臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路○段000 ○0 號5 樓聚富洋行、中和市○○○○○○○區○○○路000 號8 樓韋達行等13家營利事業單位之營利事業登記，使承辦公務員發生錯誤，而登載於公司登記簿上，致生損害於公司管理之正確性。嗣被告陳儀興與呂建強、林燕、練卿竹、未經財政部證券暨期貨交易委員會之許可，於上揭時、地，捏造虛偽之期貨資訊及第0000000000號、第0000000000號、第00000000000 號、第000000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第000000000000號等偽匯款帳號，向陳香華、王生南、楊騏鴻等人訛稱：投資期貨，可賺利差，不想作，可隨時抽回資金云云，使陳香華、王生南、楊騏鴻陷於錯誤，因而依照被告陳儀興、呂建強、林燕、練卿竹、之第0000000000000 號、第000000000000號、第000000000000號、第0000000000000 號等電話指示掛單及匯款新臺幣（下同）192 萬5 千元、285 萬元、347 萬3 千元，合計824 萬8 千元。嗣陳香華、王生南、楊騏鴻要求被告陳儀興、呂建強、林燕、練卿竹結清餘款，竟未匯還，屢經催討未果，始悉受騙，報警而查獲上情，因認被告陳儀興涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪、期貨交易法第112 條第1 款未經許可擅自經營期貨交易所業務罪、修正前刑法第340 條常業詐欺罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；另所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。三、公訴意旨認被告陳儀興涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人陳香華、王生南、楊騏鴻警詢時之指訴、玉山商業銀行、華信銀行；第一銀行之匯出匯款賣匯水單、華信銀行匯出匯款申請書13紙、營業登記資料公示查詢表11紙、公司基本資料查詢3 紙、被告陳儀興、呂建強、林燕、練卿竹出入境紀錄、入境申請書27紙、刑案資料查註紀錄表6 紙等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何使公務員登載不實、未經許可擅自經營期貨交易所業務、常業詐欺之犯行，被告之辯護人則主張被告陳儀興對起訴書所載犯罪事實，毫無所悉，未與呂建強等人有犯意聯絡及行為分擔；證人王生南係觀看報載後得知犯罪手法與警局破獲之詐騙集團雷同，始於91年9 月5 日製作警詢筆錄，然其於90年5 月22日匯款後即石沉大海，未主動報案，此與常情有違，足認其於警詢及法院審審理時證述係依媒體報導所為想像致難信實，且證人王生南於93年 5月25日法院審理時證稱未看過當時在庭之練卿竹，足徵其於警詢時並未為指認，而相距警詢13、14年後之105 年5 月12日審理期日竟能明白指認被告陳儀興，益證該次係受迫於審理期日前2 日之105 年5 月10日檢察事務官詢問及審理期日被告席只有1 位被告等客觀情事所產生之誘導所致，自無足憑採；另證人即員警魏茂興於審理時之證述亦不足為補強擔保告訴人指訴等語。經查：㈠關於刑法第214 條使公務員登載不實部分： 1.按刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又行為人所提供登載資料是否構成使公務員登載不實時，應判斷該資料所指涉的是否屬於客觀事實，而且是否屬於公文書所要擔保證明的事實（參閱盧映潔，刑法分則新論，修訂四版，第330 頁）。 2.依卷附之營業登記資料公示查詢、公司基本資料查詢、臺北縣政府營利事業登記公示詳細資料，僅提供起訴書所載13家獨資商號或有限公司之登記資料，公訴意旨並未具體指出13家獨資商號或有限公司之登記資料究竟有何不實之處，於設立登記之初究係由何人向主管機關申請營業登記，該人與本件被告陳儀興有何關係？被告陳儀興是否參與設立申請？本件並無證據證明被告陳儀興涉有使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，此部分自應為無罪之諭知。㈡關於違反期貨交易法第112 條第1 款未經許可擅自經營期貨交易所業務部分： 1.按期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。依我國期貨交易法第3 條第1 項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第3 條第2 項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。故為保障期貨交易之安全與公平，避免不法情事發生，我國期貨交易法第8 條規定：「期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。前項設立標準及管理規則，由主管機關定之」，故可知我國對於期貨交易所之設立係採「許可主義」，即須經主管機關之許可並發給證照，始得為之，同法第13條更明訂：「非依本法不得經營期貨交易所或期貨交易所業務。任何人不得以場所、設備或資訊，提供他人經營前項非法業務」，對於違反上述規定者，同法第112 條設有處罰規定。而地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指期貨交易大量失血。尤其對於淺碟型的台灣股市而言，抑制地下期貨交易，正是期貨交易法第112 條之立法宗旨。依我國目前之現況，在期貨交易之流程中，交易人向其期貨商下單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託，在經控管作業，查核保證金額與部位是否合於規定，若符合規定，則輸入交易系統，交易所之交易系統於收到委託並檢查無誤後，除先傳遞「委託回報」於該期貨商及其結算會員外，並於交易系統中進行撮合，且就買賣狀況進行買賣揭示，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成交回報」傳至期貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製成「買賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或期貨交易所業務《臺灣高等法院臺南分院98年度上更( 二) 字第110 號判決參照》。 2.又期貨交易法第3 條第1 項第4 款所規定之「槓桿保證金契約」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。依本件證人即被害人陳香華、王生南、楊騏鴻之警詢筆錄內容，僅可推知渠等因應徵工作進入公司後，各該公司安排課程介紹槓桿外匯保證金之交易方法及操作，然卷內並無任何證據足以證明渠等上班之旺全公司、吉鼎公司有實際操作槓桿保證金交易之情況，亦無任何交易明細表或任何向國外期貨市場下單交易之憑據，則旺全公司、吉鼎公司是否確實曾經為被害人等人下單交易，非無疑問，更遑論未實際指出被告陳儀興有何提供期貨之商品供交易人從事交易並予以撮合之情形，縱被害人提出匯款申請單、水單紀錄為證，然僅能證明被害人向各該銀行申請匯款，且該等款項係匯至香港地區，無從證明該等款項係用於槓桿保證金交易，本件公訴人既無法舉證被告陳儀興曾參與或經營期貨交易所或期貨交易所業務，自難單以被告陳儀興之出入境紀錄、曾因相關案件涉訟即認定被告陳儀興參與本件犯罪。起訴書「證據並所犯法條」欄所載「上開宏盛科技資訊行等商行，所營事業，均非屬經主管機關之許可而得為期貨交易之事業，有營業登記資料公示查詢表11紙足佐」，未據公訴意旨說明與本件被告陳儀興參與何種犯行之關聯性，此部分自應為無罪之諭知。㈢關於修正前刑法第340條常業詐欺部分： 1.刑法詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。另若依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有意圖時，固得以詐欺取財罪相繩，惟行為人之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。至於民事債之關係當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法詐欺取財罪之構成要件。 2.證人王生南於本院審理時雖證稱：當時是去應徵擔任文書工作，過幾天通知伊去上班，剛開始幾天是做數字計算，之後改成下午上班，「阿Ben 」跟「小美」一搭一唱，說若投資１萬美金，只要來回做10次就可以把錢退給伊，之後伊被叫進小房間，下午3 、4 點用電話跟對方說日幣講一個數字，伊不曉得電話內講的內容是什麼，之前伊有簽1 份契約，內容伊忘記了，第1 次伊賠了120 多萬，要伊隔天拿錢出來，前後伊共賠了190 多萬元，伊拿不出錢，主管「Jason 」就把合約撕掉云云。惟查，證人王生南於警詢時未曾提到「阿Ben 」、「小美」，竟於13年後之本院審理期日為前開證述，其證述內容是否實在並非無疑。再經辯護人質之「當時將35萬臺幣交給小美是否知道用途？」，證人王生南答稱：投資期貨，做10次，有獲利就是伊的，就可以把錢拿回來等語，而依卷附玉山商業銀行國外部匯款申請單可知，確係證人王生南親自至銀行以「投資國外股權證券」名義匯款至澳門銀行帳號：000000000000，受款人：Y-ZHIN INTERNATIONALTRADING MANAGGEMENT ，然證人王生南既與該公司簽立投資期貨契約，佐以證人王生南於警詢時陳稱：當時有安排至公司課堂上課，介紹有關槓桿外匯保證金之交易方法及操作，與薪資、傭金、獎金發放方式等語，而期貨操作本屬高風險投資，證人王生南究係基於期貨投資抑或遭人詐騙陷於錯誤而匯款，實屬有疑。再者，公訴人並未舉證被告陳儀興及其共犯如何捏造虛偽之期貨資訊，以供本院判斷被告陳儀興有無行使詐術之事實，亦未舉證證人王生南匯款之受款銀行帳戶、受款公司是否真實存在，及受款公司與被告陳儀興之關聯性何在，本院遍查全案卷證，未見公訴人舉證證明被告陳儀興及共犯要求被害人匯款之受款人公司及銀行帳戶為詐騙集團所設立，亦未證明被害人所匯款項如何遭詐取而未投入期貨市場，自難單以被害人匯款之事實即推認被告陳儀興有常業詐欺之犯行。又被害人所為不利於被告之陳述，除須無重大瑕疵外，尚須有補強證據足以證明其陳述確與事實相符者，始得採為被告犯罪之證據。倘其陳述尚有重大瑕疵而未予釐清，復無其他補強證據足以證明其所述確與事實相符者，自不得遽採為論罪科刑之依據。查本件被害人王生南之陳述尚有瑕疵存在，證人即當時負責偵辦之臺北縣警察局刑警隊經濟組偵查員魏茂興到庭之證述亦無法作為補強證據，自難遽採為認定事實之基礎。 3.再被害人之指認，雖可作為事實審法院認定犯罪事實之證據，然其指認往往可能受其主觀上是否誠實、善意、心理上有無壓力、觀察能力之強弱、陳述時描述、表達方式是否準確，以及客觀上外在環境，例如案發當時觀察時間之久暫、現場光線及照明情形、指認時間距犯罪發生之間隔，以及指認時有無受明示、暗示或誘導等外力影響，而發生指認錯誤之風險，故仍須藉由嚴謹之指認程序，以防免或降低該項風險。且指認之準確性重在首次，其後逐次修正之指認，有可能在無形中累積、擴大不真實之記憶，而發生不正確之結果。至指認之方式，則以採用較不具暗示性之「列隊指認」方式（即多人列隊由被害人指認）為宜，若採「一對一」方式（即由犯罪嫌疑人與被害人面對面）指認，則難以排除其暗示性，而發生誘導之效果。倘未採「列隊指認」，因其指認程序瑕疵可能發生不正確之結果，而影響其指認之憑信性，自應調查其他佐證以補強其指認確與事實相符，始得採為被告犯罪之證據，否則其採證即非適法。本件證人王生南於本院審理時雖指認在庭被告陳儀興即為「Jason 」，再依證人魏茂興到庭證稱：依據警詢筆錄記載當時應該有提供陳儀興照片給王生南指認等語（見本院卷第97頁），然員警於製作警詢當時僅提供單一嫌疑人照片供王生南指認，已難以排除誘導之嫌，再觀以證人王生南於警詢已依照片指認同案被告練卿竹為當時自稱「柯小姐」之人，卻於本院92年度訴字第2086號審理時到庭證稱「庭上被告練卿竹伊沒有看過」，而練卿竹即為當時面試王生南之人一情，亦據證人王生南證述在卷，證人王生南就與其當面接觸之練卿竹都有上開指認不一之情況，更何況本案審理時王生南指認在庭之被告陳儀興，距離案發當時已有十幾年，本件並無其他佐證以補強其指認確與事實相符，自難以前開指認作為認定事實之依據。四、綜上，本件公訴人所舉事證，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理之懷疑存在，即無從使本院為有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有起訴書所載之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本件經檢察官張慶林偵查起訴並到庭執行公訴。中華民國 105 年 6 月 23 日刑事第六庭審判長法官樊季康法官陳苑文法官張瓊華以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官楊璧華中華民國 105 年 6 月 23 日

臺灣新北地方法院105年度訴緝字第43號

關鍵資訊