臺灣新北地方法院106年度智訴字第14號

• 裁判案由: 商標法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 11 月 20 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度智訴字第14號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　李兆人

選任辯護人　張立業律師
宋立文律師
上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第10897 號）及移送併辦（106 年度調偵字第1446號），本院判決如下：
主 文
李兆人犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一、三所示之物均沒收；未扣案如附表二編號二、四所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸拾壹萬肆佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李兆人明知「forencos」商標文字，業經韓商FORENCOS CO.,LTD（中文名稱：芙茹珂斯有限公司，下稱芙茹珂斯公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權（註冊/ 審定號：00000000，專用期限至114 年1 月31日），指定使用於各種化品、口紅、化棉、面膜等商品；「RE：CIPE」商標文字，業經韓商RECIPE CO . ,LTD（中文名稱：瑞瑟品有限公司，下稱瑞瑟品公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標（註冊/ 審定號：00000000，專用期限至114 年5 月15日），指定使用於各種化品、染髮劑、燙髮液、人體用清潔劑、香料、茶浴包、美白霜、髮霜、瘦身用化品、頭髮用化品、洗髮乳、潤髮精、潤膚液、化用清潔乳液、香皂、洗面乳、洗浴乳、護髮劑、卸品、修護霜等商品，且上開商標仍在專用期限內，未經商標權人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之商標，或明知為上開仿冒商品而仍為販賣，分別為下列行為：
㈠ 李兆人明知其向連彬佑購得之宋仲基七日精華液面膜（下稱本案七日面膜）3,920 盒，其上標示之「forencos」商標圖樣，未得芙茹珂斯公司之同意，於同一商品，使用相同於該註冊商標圖樣之商品，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造準私文書、商品之原產國為虛偽標記及販賣仿冒商標商品牟利之犯意，於民國105 年6 月16日透過江慈君隱瞞本案七日面膜乃仿冒商標商品之事實，以每盒新臺幣（下同）260 元之價格，出售本案七日面膜予琦珍公司（江慈君每盒可抽8 元），致琦珍公司陷於錯誤，以上開價格購買本案七日面膜3,920 盒，交付款項共計98萬7,840 元，旋李兆人偽造載有「製造商：FORENCOS Co Ltd 」、「產地：韓國」之中文說明標籤貼紙（下稱七日面膜中標），將之與上開仿冒商標商品併同送交琦珍公司，以張貼於本案七日面膜外包裝上，足以生損害於芙茹珂斯公司及琦珍公司。
㈡ 李兆人明知其於同一時期向連彬佑購得之全透明水晶防曬噴霧（下稱本案水晶噴霧）500 瓶，其上標示之「RE：CIPE」商標圖樣，未得瑞瑟品有限公司之同意，於同一商品，使用相同於該註冊商標圖樣之商品，竟承前意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使偽造準私文書、商品之原產國為虛偽標記及販賣仿冒商標商品牟利之單一犯意，於105 年6 月12日，透過江慈君隱瞞本案水晶噴霧乃仿冒商標商品之事實，以每盒175 元之價格，出售本案水晶噴霧予琦珍公司，致琦珍公司陷於錯誤，以上開價格購買本案水晶噴霧500 瓶，並交付貨款8 萬7,500 元，旋李兆人偽造載有「進口商名稱：精實國際行銷有限公司（下稱精實公司）」、「產地：韓國」、「許可證字號：衛部粧輸字第02296 號」之中文說明標籤貼紙（下稱水晶噴霧中標，並與七日面膜中標合稱本案中標）500 張後，將之與上開仿冒商標商品併同送交琦珍公司，以張貼於本案水晶噴霧外包裝上，足以生損害於精實公司及琦珍公司。
㈢ 李兆人明知其於同上時期向連彬佑購得之JAYJUN櫻花煥白新生水光面膜及JAYJUN補水保濕水光黑面膜（下合稱本案JAYJUN面膜）並非JAYJUN公司製造之正品，竟承前意圖為自己不法所有之詐欺取財單一犯意，於105 年6 月17日，透過江慈君隱瞞本案JAYJUN面膜並非正品之事實，以附表一所示價格，出售本案JAYJUN面膜予琦珍公司，致琦珍公司陷於錯誤，以上開價格購買本案JAYJUN面膜，並交付如附表一所示價金。
二、案經琦珍公司及精實公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序事項：
一、審理範圍：
按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書所記載被告之犯罪事實，而犯罪事實之內容，包括人、事、時、地、物等基本要素，亦即犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載之內容除須足使法院得以確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，法院固無任意更正之權，但如係顯然文字誤寫、或數量誤算，或起訴書犯罪事實語意不明，以致於無法判斷起訴範圍，為使被告得就明確之犯罪事實進行防禦，自非不得在不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權行使之情形下，曉諭或容許檢察官為適當之更正。本件起訴書除記載被告有如事實欄一、㈠所示犯行外，固另載被告「於附表所示時間，以相同方式，同時出售附表所示商品予琦珍公司」等旨，其附表則載明出售商品之名稱、數量、單價、總價、匯款及出貨時間（即本案水晶噴霧及JAYJUN面膜）。惟所稱「相同方式」係何所指？得否在起訴書並未載明各別之犯罪構成要件事實之情形下，遽認被告出售不同商品所為均犯同罪？皆有未明。嗣經本院曉諭檢察官就此為適度之陳明（見本院卷二第341 頁）後，檢察官除就事實一、㈡部分陳述如併辦意旨書之犯罪事實（見本院卷三第32頁）外，並就事實一、㈢部分陳明：起訴附表編號1 、3 （即本案JAYJUN面膜）部分不包括商標法的犯罪，僅起訴單純以販賣仿冒商品為手段之詐欺取財罪等語（見本院卷三第33頁）。本院審酌起訴書究未載明被告事實一、㈢部分有何犯「販賣仿冒商標商品罪」或「行使偽造準私文書罪」之犯罪構成要件事實，參以檢察官業已具體表明如上，爰認檢察官事實一、㈢部分僅起訴被告犯詐欺取財罪，並以此為審理範圍，以利被告防禦權之行使，合先敘明。
二、證據能力：
㈠ 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。江慈君於105 年10月24日、同年12月19日、106 年3 月20日、同年4 月24日、同年5 月15日以被告身份；林家右於105 年12月12日以告訴人身分、105 年12月19日、106 年3 月20日及同年5 月15日以證人身分；連彬佑於106 年3 月20日及同年5 月15日以證人身分；麥歆瑩於105 年12月19日以證人身分、106 年3 月20日以告訴代理人身分在檢察官前之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，並經被告及辯護人否認其證據能力（見本院卷一第159 頁），然其中以證人身份所為陳述既經具結【其結文見106 年度偵字第10897 號卷（下稱偵一卷）第104
頁、105 年度偵字卷第36062 號卷（下稱偵二卷）第121 、122 頁、第169 頁、第171 頁】，且被告及其辯護人亦未舉出該次證述有何顯不可信之特別情況，依據前揭說明，當具證據能力。至於其等以被告、告訴人及告訴代理人身分應訊所為陳述，雖未經具結，然部分係同日在檢察官前所為陳述，且距案發當時較為接近，記憶當較清晰，且均依法訊問，並製作筆錄，當具可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，亦得作為本案之證據。
㈡ 除證人林家右、江慈君、連彬佑及麥歆瑩上揭偵查中之供（證）述外，其餘本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院中表示同意其證據能力（見本院卷一第159 頁、第269 頁，本案商品之鑑識報告，業經辯護人於108 年5 月1 日審理期日表示不爭執證據能力，見本院卷三第35頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷三第141 至159 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。至證人林家右、江慈君、連彬佑及麥歆瑩於警詢中之陳述，因本院並未引用上揭證據作為認定犯罪事實之基礎，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠ 被告於105 年6 月上旬時，以通訊軟體LINE，向連彬佑購得本案七日面膜、水晶噴霧及JAYJUN面膜（下稱本案商品），並透過江慈君所經營之艾米金科技有限公司（下稱艾米金公司），將本案商品售予琦珍公司之事實，為被告所不爭執（見本院卷一第159 頁、第270 頁、本院卷三第35頁），核與證人連彬佑、林家右於偵查及本院中（見偵一卷第101 至
103 頁、偵二卷第114 至120 頁）、證人江慈君於偵查中之證述（見偵二卷第161 至168 頁）相符，並有被告下單紀錄擷圖、葡眾哥哥（即證人連彬佑）LINE群組商品廣告擷圖、防曬噴霧商品廣告擷圖、被告與證人連彬佑、江慈君LINE對話紀錄、艾米金公司玉山銀行105 年6 月16日至105 年8 月22日台幣交易明細查詢、被告6/17第一批、6/ 25 第二批、7/ 14 第三批商品明細、105 年7 月1 日統一發票、連彬佑簽名之被告付款記錄簽收單在卷（見偵一卷第110 至118 頁、偵二卷第125 頁至第127 頁、偵四卷第10至15頁、本院卷二第68頁）可稽，堪認為真。
㈡ 被告所販賣之本案七日面膜及水晶噴霧為侵害商標權商品而本案JAYJUN面膜則非正品之客觀事實，均為被告所不爭執（見本院卷三第35頁），核與證人麥歆瑩於偵查中、證人林家右於偵查及本院中之證述（見偵二卷第161 至168 頁、本院卷二第363 至376 頁）相符，並有內政部警政署保安警察第二總隊扣押物品目錄表、七日面膜正品vs假貨比較資料、品牌授權書、中文及韓文授權書、真偽品比對照片、付款紀錄、105 年6 月29日統一發票、淘寶網擷圖授權書、中文及韓文商標授權契約、精實公司鑑識報告、臺北市政府衛生局
105 年1 月19日北市衛食藥字第10530262200 號函暨藥物、化妝品廣告核定表、衛生福利部含藥化妝品許可證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、七日面膜韓國FORENCOS公司授權書、韓國JAYJUN公司水光針面膜公證授權書（含原廠自行鑑定報告書）影本、水晶噴霧原廠公證鑑定報告書、RE：CIPE產品授權書、商標授權契約中文及韓文版、衛生福利部含藥化粧品許可證、水晶防曬噴霧正品VS假貨比較資料中文及韓文版、中華民國文件證明專用、鑑識報告在卷【見偵一卷第31頁、第50至75頁、偵二卷第71頁至第101 頁、第121
頁、105 年度他字第5262號（下稱偵三卷）第44頁至第50頁、本院卷一第171 至211 頁、本院卷二第78至116 頁】可稽，復有水晶噴霧之真品及仿冒各1 件扣案可憑，堪認為真。㈢ 被告製造並交付本案中標之事實，為被告所不爭執（見本院卷一第158 頁、第268 頁），核與證人江慈君於偵查中、證人林家右於偵查及本院中之證述（見偵二卷第114 至120 頁、第163 至166 頁、本院卷二第363 至376 頁）相符，並有被告製造之七日面膜中標貼紙、水晶噴霧中標貼紙在卷（見偵一卷第42至49頁、偵二卷第77頁）可憑，此部分事實，應堪認定。
㈣ 被告主觀「明知」其所販賣本案商品均非正品，且其中本案七日面膜及水晶噴霧為侵害商標權商品，理由如下：
1.證人江慈君於偵查時稱：伊與被告之前是一間日商公司的同事，伊與被告經營之俞果公司有生意往來1 年多，之前都沒有問題等語【見偵二卷第164 至166 頁、偵三卷第27頁、見106 年度偵字第1341號卷（下稱偵四卷）第56頁背面】、證人連彬佑於本院中稱：伊是在路擺攤及從事網拍，伊與被告係在伊的攤位認識的，伊與被告交易本案商品前，有為其他交易，被告也有問商品來源，伊有告知被告伊的貨大部分都是從大陸來的等語（見本院卷二第354 、355 頁），可知於本案交易前，被告與證人江慈君及連彬佑已有「多次」生意往來，且知悉證人連彬佑商品來源為「大陸」，被告對於其所交易商品之貨源、製造產地均會進行確認，顯見被告為具有相當交易經驗之人；而證人林家右於本院中稱：伊於本案之前即認識被告，被告為江慈君原任職公司的同事，是一家日本代理商，從事美容儀器進口台灣銷售，伊覺得被告及江慈君對於進口代理的相關程序應相當熟悉，被告於本案交易半年到一年前曾跟伊說過要拿幾個牌子的代理，所以伊相信被告應該是熟悉外國代理進口的流程及細節等語（見本院卷二第371 、372 頁），可知被告過去曾從事美容儀器進口之相關業務，又向證人林家右表示欲代理外國廠牌，從而其對於商品之進出口，代理人應具備之產地或原廠證明或進貨、報關單等相關文件，均應具備貿易之相當知識及經驗。
2.證人連彬佑於偵查及本院中稱：伊有出貨本案商品給被告，水晶噴霧部分，伊一開始先給被告2 瓶樣品，之後被告就跟伊訂購500 瓶，一瓶價格大約150 多元上下，伊向香港阿里巴巴訂貨，其他的商品，伊都是從大陸淘寶或阿里巴巴訂貨，伊不清楚是否為正貨，是被告希望伊去找相關的產品，伊才上網找，伊沒有向被告保證為正貨，伊有告訴被告：「伊在化妝品不是專業」、「這批貨不見得是韓國來的」、「可能是假貨」、「無法提供任何商品的證明」等話，所以伊才提供樣品給被告確認，也有跟被告說不是原裝貨，伊們當時沒有想過去跟經銷商確認是否為原廠貨等語（見偵一卷第103 頁、偵二卷第114 至120 頁、本院卷二第344 至347 頁、第362 頁）；另佐以證人連彬佑與被告間之LINE對話紀錄，可見被告向證人連彬佑提及出貨證明（即「出貨證明。本公司從韓國進口JAYJUN水光嬰兒嫩白面膜，確定是韓國原裝。進口商：俞果國際貿易有限公司。以此證明」，偵四卷第13頁參見）時，證人連彬佑稱：「我沒有這種東西可以給他」、「下單之前我就已經講的很明白了」等語（見偵四卷第13頁），證人連彬佑於本院中亦稱：伊與被告上開對話紀錄，係被告跟伊說下游廠商要求伊要貼這個東西（即出貨證明），伊說沒有辦法幫他做這個東西，且伊從頭到尾都沒有這種證明，伊有跟被告講等語（見本院卷二第358 頁），而被告於偵查時稱：伊有跟連彬佑查證，但他說沒有韓國原裝出產證明可以提供，拿不出文件等語（見偵四卷第6 、7 頁、第52頁反面）；又經本院勘驗證人連彬佑與被告間對話錄音，證人連彬佑向被告稱：「供貨就這麼久，那時候你來的時候，我也跟你講得很清楚，因為我也怕，我不是跟你說我也怕，所以你一定要驗貨，我那個時候跟你講得很清楚啊」（見本院卷一第386 頁），可見被告向證人連彬佑購買上開商品時，證人連彬佑已明確告知「無法」提出韓國原裝出廠之證明文件，也「未」保證本案商品為原廠正品，且一再請被告自行確認後，再決定是否購買，衡情倘證人連彬佑確係向韓國原廠進貨，當可提供原廠證明，也毋須要求被告驗貨確認是否為正品，從而，被告依其等對話內容及上述自行確認商品品質之交易模式，針對其向證人連彬佑進貨之商品並非正品乙事，已難諉為不知。
3.另證人林家右於本院中稱：伊在驗貨時看到七日面膜破損時覺得奇怪，照理來說不會這樣子運貨，七日面膜包裝有裂掉，當時他們說可以請原廠補原盒給伊，但後來補的部分，伊發現有色差，這兩批貨的原盒不一樣，發覺這批貨有問題等語（見本院卷二第373 頁），核與證人連彬佑於本院中稱：第一次出包是七日面膜，當時被告有派一台貨車來五股接貨，被告後來跟伊說對方說盒子破破爛爛的，且盒子怪怪的，伊有請廠商是否能幫伊處理一些盒子，後來伊跟被告的作法是又買了一批貨，把裡面的東西都丟掉，補盒子，正常原廠的東西不會有這種情形，伊當時也覺得怪怪的，之後另外一批有發現色差等語（見本院卷第352 、353 頁），另佐以卷附七日面膜到貨時外包裝照片（見偵四卷第27頁、第30頁），可見貨運紙箱包裝粗糙且有明顯破裂，其內七日面膜之外包裝亦有明顯破損及壓折痕，顯與一般原裝進口商品當包裝完整及無破損之常情不符；另七日面膜之內包裝亦有「混裝」及「散裝」之情形，有證人林家右及江慈君之LINE對話紀錄在卷（見偵四卷第29頁）可佐，亦與通常情形正品當裝置正確且無散裝之常情有違。況且，商品如有外包裝毀損之情形，衡情當是將商品含包裝全數退回後，由廠商提供外包裝無瑕疵之商品，然依證人連彬佑證述，伊與被告係再進一批貨後，將內容物丟掉，提供外包裝盒予證人林家右，顯不合理，若非被告確知該商品非正品，豈會以上開抽換外包裝盒方式補足外包裝之破損。再者，經本院當庭勘驗本案商品之正品及仿品，勘驗結果略以：七日面膜及JAYJUN面膜部分，外包裝盒存有色差，水晶面膜部分，正品貼有代言人貼紙，仿品則無，有勘驗筆錄在卷（見本院卷三第35、36頁）可憑，可見本案商品之正品及仿品間，確存有差異。
4.此外，本院函詢精實公司「盤商」即豐晨貿易股份有限公司，有關本案水晶噴霧於105 年間之盤商價格，經該公司函覆該年度進貨價為每瓶「220 元」，有該公司108 年6 月25日回函及進貨發票在卷（見本院卷三第67至71元），而本案被告向證人連彬佑就水晶噴霧之進貨價格為每瓶「175 元」，顯低於一般盤商之進貨價，亦可知被告購入上開商品時，已知該商品非正品。
5.綜上所述，被告購入本案商品時，依其購入本案商品之交易對象（即證人連彬佑貨源多來自大陸）、進貨價格（進價顯低於盤商價）、模式（即須先行確認是否為正品再下單及無法提供產地證明）及本案商品到貨後之品質（即外觀破損，須另購買外盒抽換）之整體觀之，應認被告「明知」本案商品非正品。
㈤ 證人林家右於偵查及本院中稱：大部分都是江慈君跟伊接洽，本案商品是被告親手將貨品跟本案中標一起送到琦珍公司，購買當時艾米金公司代表人江慈君表示可提供產品的正品證明書及進口報單，此外，如果以代理商的中文標籤就會是正品，水晶噴霧的部分，是江慈君主動跟伊說有一批商品的貨是台灣公司出的，價格比伊們跟精實公司採購一瓶便宜15元，因為該商品有含藥，當時有再跟江慈君確認，江慈君說是從臺灣總代理出來的，有防偽、發票跟進貨證明等語（見偵二卷第116 頁、第163 頁、本院卷二第364 頁至），可見證人江慈君確有向證人林家右稱本案商品均為正貨，且就水晶噴霧是代理進口商精實公司之貨品。而證人江慈君於偵查時稱：當時被告主動告知水晶噴霧及七日面膜為韓國原裝進口之正品，被告曾經提供出貨證明書，被告也說可以提供報關單及檢驗報告，伊沒有提供過中標予林家右，本案商品及中標均由被告直接分批送到林家右那裡等語（見偵二卷第162 頁、第165 、166 頁），而被告於警詢時亦稱：伊收到到貨通知後，跟艾米金公司聯繫，艾米金公司直接請伊將商品送到琦珍公司倉庫，由琦珍公司的老闆收貨等語（見偵二卷第9 頁），並提供商品均為「韓國進口的正貨」之出貨證明（見偵二卷第123 頁），可見被告於交易過程中已知本案商品係銷售予琦珍公司，且親自將本案商品及中標交付予證人林家右，則被告明知其向證人連彬佑所購入之商品均非正品，卻隱瞞此部分交易上之重要事實，仍以正品之方式，將本案商品及自行製作之本案中標交予告訴人琦珍公司，致告訴人琦珍公司陷於錯誤，因而與之交易，主觀上顯有詐欺取財之故意無訛。
㈥ 按化妝品之外包裝或容器需以標籤、仿單或其他方式刊載其品名、用途、製造或輸入業者之名稱、地址及電話及輸入產品之原產地等事項，且不得將上標籤改變出售，且不得將來源不明之化妝品不得供應、販賣、贈送、公開陳列或提供消費者適用，化妝品衛生安全管理法第3 條、第7 條、第16條及同法施行細則第7 條訂有明文。則偽造化妝品之標籤，張貼於化妝品包裝，用以表示該化妝品係由各該製造商及原產地生產之證明，使買受人誤以為係原廠出品而買受之虞，自足生損害於公眾及他人，依刑法第220 條規定自應以文書論。次按「意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。」刑法第255 條第1 項定有明文。所謂「原產國」，指商品出產之國家而言；「品質」指商品之質料，包括其製造之原料及成分；「虛偽之標記或其他表示」，乃商品之標示記載，或其他仿單或廣告之表示。經查：
1.證人林家右於本院中稱：噴霧如有防曬成分，就需要有藥檢字號，因此噴霧上只要是代理商的貨基本上就是正品，是否為代理商的貨就是依中文標籤及QR-Code 辨別，當時伊們進貨後發現代理商的包裝貼紙不同，有詢問台灣代理商精實公司，但收到貨的貼紙寫俞果公司，伊記得一開始收到的是記載俞果公司為代理商之貼紙，有跟江慈君說這不是代理商標籤，當時江慈君就請人直接換給伊；至於面膜部分，伊們當時不知道台灣代理商是誰，因為面膜沒有藥字號，因此，一般化妝品伊們會貼自己的標籤，伊購買之面膜來的時候沒有標籤，是江慈君後來附的，上面都記載俞果公司為進口商，貼中文標籤之目的，係要讓消費者知道內容物和使用方法，還有成份說明，產地及製造商也必須要記載等語（見本院卷二第365 至368 頁），足見中文標籤除可讓消費者知悉商品之使用方式、產地外，亦可使人知悉製造商及代理商之識別作用；而證人江慈君於偵查時稱：因為林家右要出貨之前要求伊們提供中文標示讓消費者知道使用方法跟成分，伊就馬上轉告給被告，當時被告有要求伊提供衛部妝廣字號，伊有幫他找，找完後有LINE給被告，讓被告自己挑選等語（見偵二卷第165 、166 頁），可見證人林家右確有要求證人江慈君交貨時應提供中文標籤。
2.被告確有製作並交付本案中標部分之事實，業如前述，然倘被告公司確為商品之進口商，或商品確實經過我國主管機關之檢驗取得藥檢字編號，而於中文標籤上標記商品產地為外國、進口商及藥檢字編號固無問題，惟被告於本院中稱：伊當時上游為江慈君，江慈君要求交貨時要有中標，伊說沒有，她說伊可以自己做，中文標籤伊是到印刷廠印的，伊有提供文稿，文稿的內容伊是到外面買一罐同種之商品照著打，才會打精實公司為進口商，至於藥檢字編號，是江慈君提供給伊的，伊就直接用上面的打上去等語（見本院卷三第153
至155 頁），可見被告明知其非本案七日面膜及水晶噴霧之代理或進口商，且無確認本案水晶噴霧有無經過相關藥檢，即於市面上購買同種商品後，仿造其上中文標籤內容製作相同之中文標籤，並交付證人林家右，顯有行使偽造準私文書之故意；再者，被告明知本案商品均非正品，仍基於詐欺告訴人琦珍公司之犯意，就商品之原產國製作虛偽之中文標籤，亦有對商品為虛偽標記之故意無訛。
3.至於公訴意旨固認被告有將其偽造之七日面膜中標黏貼於面膜外包裝上一節，然為被告所否認，且依前開證人林家右及江慈君之證述，被告應係將七日面膜中標另行交付予證人林家右而非黏貼於面膜外標裝，公訴意旨此部分認定，與客觀事證不符，應有誤認，附此敘明。
二、對被告辯解之論駁：
㈠ 被告及其辯護人略辯稱：
1.被告就販賣本案七日面膜及水晶噴霧屬仿冒商標商品部分，係因信任連彬佑於廣告上稱商品屬「韓國製造進口回台」，且經江慈君反應商品有問題後，被告即向連彬佑確認是否為真？是否從韓國進口？倘被告明知商品係大陸進口何須向證人連彬佑確認；又具有多年化妝品進口經驗之證人林家右證述本案商品無法從肉眼判定是否為仿冒品，顯見無法單從外觀判定真偽，尚無法苛求判斷能力僅有一般人水準之被告，可由外觀上即認定商品為仿冒品，且該商品上所檢附QR-Code 掃描後均無問題，無從認被告明知上開商品為仿冒商標權之商品；且被告本非盤商，並不知其進貨金額是否低於盤商進價，足見主觀上欠缺直接故意，應不構成商標法第97條「明知」之構成要件。
2.被告係相信本案商品為真，且因信賴江慈君才製作本案中文標籤，其主觀上係出於登載真實「製造商」及「產地」製作文書，並無偽造準私文書之故意，且林家右收受中文標籤後，亦未黏貼於本案商品，客觀上未生損害於公眾或他人，不構成行使偽造準私文書罪。
3.被告主觀上相信商品為真，是其製作中文標籤，並非施行詐術之行為，且本案為琦珍公司先交付財物，再取得中標，與詐欺取財先施行詐術，因而交付財物之因果關係不符，自不構成刑法339 條第1 項之詐欺取財罪。再者，本件直接使琦珍公司陷於錯誤之舉乃江慈君之行為，被告並未對琦珍公司施以詐術，亦與詐欺取財之構成要件不符。
4.被告認本案商品均為產自韓國之正品，是被告就中標上載原產國、品質皆列載為韓國及韓國真品之品質，主觀上無意圖欺騙他人而為產品之標記，不構成刑法第255 條第1 項之虛偽標記罪。
㈡ 然查：
1.被告主觀上明知本案商品均非正品，其中本案七日面膜及水晶噴霧均為仿冒商標權之商品，業經本院認定如前。證人連彬佑固於廣告貼文上張貼商品係「韓國製造進口」，然依被告與證人連彬佑過往之交易紀錄觀之，被告已知證人連彬佑之商品大部分係由大陸進口，而非韓國，且證人連彬佑已一再要求被告確認樣品後再購買，並稱無法提供產地證明書等情，則依被告具備大專企管系畢業之智識程度，且曾做過醫療器材產業之業務，負責推銷商品及向上游調貨（見本院卷三第151 頁），且行為時為45歲之成年人，已具備相當之社會閱歷，衡情當不可能僅單依證人連彬佑之廣告及對話中表示為「正品」、「原裝貨＝原廠直接裝箱出貨」，而在無其他資料或證明文件可佐證之情況下，即認進口價格顯低於盤商價格之商品為正品，縱事後被告再度向證人連彬佑求證，亦僅係證明被告知悉本案商品之出處有問題，尚無足以作為有利被告之認定。至於該商品之外觀，證人林家右雖稱無法由肉眼判斷真偽，然依本院前開認定，被告已可由商品之進貨對象、進貨價差、到貨後之外品外包裝、外殼替換的方式等情，均可知悉商品非正品，是被告以其無法依商品外觀認定商品為仿品辯稱無直接故意云云，應不可採。再者，被告因製作中標而曾於市面上購入七日面膜及水晶噴霧之商品，其當知上開二商品於市場之售價，其縱不知盤商價格，依市售價格及其向證人連彬佑進價之價差，亦可知悉價格有極大落差，是被告此部分所辯，亦不足採。
2.被告明知本案七日面膜及水晶噴霧為仿冒商標權之商品，且其製作中文標籤時，亦明知產地「非」韓國及製造商「非」原廠廠商，已如前述，自難僅憑被告片面主張「相信本案商品為真，且信賴江慈君」等語，遽為其有利認定，是被告辯稱其無偽造準私文書之故意云云，應不可採；按刑法上之行使偽造私文書罪，祇須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，即屬成立（最高法院107 年度台上字第4489號判決參照）。被告於偽造本案中標後，既已將之交予林家右，且依證人林家右於本院中證稱：只要有看到中文標籤是代理商的貨，就相信那是正品等語（見本院卷二第365 頁），可知中文標籤除係為使消費者明瞭商品之成分、來源等重要內容外，在交易上亦具有一定效用，則被告持交本案中標與林家右時，當已對其內容有所主張，依據前揭說明，應已該當行使之要件，至林家右是否將之黏貼於商品，則無礙於行使之認定。是被告前開所辯，亦無足採。
3.被告係以隱瞞本案商品並非正品之詐術，透過證人江慈君對告訴人琦珍公司行騙之事實，業經本院認定如前，是其縱係在雙方達成買賣合意之後，始行交付本案中標予證人林家右，仍無礙於詐欺取財罪之成立，當亦無從推翻本院前揭認定。是被告辯稱證人林家右已定貨付款後，被告方交付中標與詐欺取財之因果關係不符云云，顯不可採。又依卷內被告、證人江慈君及告訴人琦珍公司之交易金流，固顯示告訴人琦珍公司購買本案商品款項係匯入證人江慈君所經營之艾米金公司，艾米金公司將款項匯入被告經營之俞果公司，有艾米金公司玉山銀行105 年6 月16日至105 年8 月22日台幣交易明細查詢、被告6/17第一批、6/ 25 第二批、7/ 14 第三批商品明細、105 年7 月1 日統一發票在卷（見偵三卷第31頁至第32頁、第34至40頁）可稽，然被告於交易進行中，已知證人江慈君之接洽對象為告訴人琦珍公司，仍隱瞞本案商品均非正品之事實，又於本案商品到貨後，「親自」將貨品及中標交付予證人林家右，可見被告確有對告訴人琦珍公司施以詐術行為，並非毫無接觸，業經本院認定如前，是被告辯稱其並未對告訴人琦珍公司施以詐術，應不可採。
4.又被告既明知其所購入七日面膜及水晶噴霧為侵害商標權之仿冒商品，其所製作上開商品之中文說明標籤時，已明知產地、製造商及水晶噴霧之藥檢字號為虛偽，是被告辦稱主觀上無意圖欺騙他人而為產品之標記云云，亦不足採。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠ 核被告就事實欄一、㈠、㈡所為均係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造準私文書罪、刑法第255 條第1 項之虛偽標記商品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡ 被告就事實欄一、㈠、㈡所為偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告於105 年6 月16日，係基於單一販賣本案商品（即事實欄一、㈠至㈢）牟利之犯意，於105 年6 月25日前後分別將本案商品交予告訴人琦珍公司，於上開期間以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，且侵害同種類法益，依一般社會健全觀念，應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，在刑法評價上，應各論以接續犯之包括一罪。又按刑法第255 條之罪，以意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，及明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，始可成立，均與修正前刑法第339 條之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或使第三人得財產上不法利益，為其犯罪成立要件者，並不相同，亦無高度、低度之吸收關係（參照最高法院100 年度台上字第3248號判決意旨、智慧財產法院103 年度刑智上易字第94號判決意旨）。被告於實施本案犯行之初，衡情即同時出於詐欺取財及販賣仿冒商標商品及虛偽標記商品之犯意，繼而於其實施詐欺取財之過程中，復有販賣仿冒商標商品、販賣虛偽標記商品及行使偽造準私文書等犯行，其犯罪實行之行為應有局部同一之情形，要可認屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項行使偽造準私文書罪處斷。
㈢ 臺灣新北地方法院檢察署106 年度調偵字第1446號移送併辦審理部分，檢察官係以與本案事實相同，核屬同一案件為由，移送本院併案審理，嗣本院依卷內證據資料，亦認定移送併辦審理部分與本案事實欄一、㈡所示被告及犯罪事實均屬同一，故而移送併辦審理部分原即為本院審理之範疇，本院自得併予審理。
㈣ 公訴及併辦意旨固僅認被告涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第216
條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造準私文書罪，然公訴及併辦之犯罪事實既已載明被告偽造「產地：韓國」、「許可證字號：衛部粧輸字第02296 號」等旨，應認公訴及併辦意旨已就被告虛偽標記商品罪提起公訴，業經本院諭知在卷（見本院卷三第34頁），是本院自得逕予審究。
㈤ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案商品均非韓國原廠之正品，竟為牟取不法利益，將虛偽標記之原產地、製造商及藥檢字號之中文標籤並交予告訴人琦珍公司，被告所為顯不足取，兼衡被告所獲不法利益、未與告訴人精實公司達成和解，暨其犯罪手段、情節、大專畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後部分坦承之犯後態度且已與告訴人琦珍公司達成和解並全數履行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
㈠ 被告行為後，刑法有關沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。次按商標法第98條有關侵害商標權物品等之沒收規定，嗣於105 年11月30日經修正為「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並於105 年12月15日施行。故本於特別法優先普通法原則，就侵害商標權之物品或文書，修正後之商標法第98條之規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」，而應於本案優先適用，至商標法未規範之沒收部分，則應適用刑法沒收之相關規定，合先敘明。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5
項分別定有明文。
㈡ 經查：
1.仿冒「forencos」商標之七日面膜部分：除扣案如附表二編號一所示之面膜1 盒（見本院卷三第35頁）外，另如附表二編號二所示經告訴人琦珍公司陳報其仍保管919 盒，有其陳報狀（見本院卷二第401 頁）可查，共計920 盒，屬侵害商標權之商品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條之規定，宣告沒收之。
2.仿冒「RE：CIPE」商標之水晶噴霧部分，除扣案如附表二編號三所示之水晶噴霧2 瓶（見本院卷三第36頁）外，另如附表二編號四所示經告訴人精實公司陳報其保管之水晶噴霧共10箱，有其陳述狀（見本院卷三第167 至181 頁）可查，屬侵害商標權之商品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條之規定，宣告沒收之。
3.被告販賣本案商品，共獲取111 萬440 元（計算式：98萬7,840 元＋1 萬7,100 元＋8 萬7,500 元＋1 萬8,000 元＝111 萬440 元）之不法所得，為被告所不爭執（見本院卷一第159 頁），然被告以50萬元與告訴人琦珍公司達成和解，有調解筆錄在卷（見本院卷二第251 、252 頁）可查，且被告已履行10萬元調解金額之匯款單據及本院公務電話紀錄在卷（見本院卷二第293 頁、本院卷三第165 頁）可查，此部分已實際發還被害人，爰均依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。至於差額61萬440 元（計算式：111 萬440 元－50萬元＝61萬440 元），則因尚未實際發還被害人，復無刑法第38條之2 第2 項所定得不予宣告沒收之情形，仍應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
4.偽造之本案中標部分，業已由被告交付證人林家右收執，已非被告所有，依法無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條、刑法第11條、第339 條第1 項、第255 條第1 項、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林士淳偵查起訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳

法 官 施建榮

法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 但育緗
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日附表一：
┌──┬──────┬──────────┬───┬─────┬──────┬──────┐
│編號│匯款時間 │商品 │數量 │單價 │ 總 價 │出貨時間 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┼──────┼──────┤
│一 │105年6月17日│「JAYJUN櫻花煥白新生│60盒 │每盒285元 │ 17,100元 │105年6月25日│
│ │ │水光面膜」 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┼──────┼──────┤
│二 │105年6月17日│「JAYJUN補水保濕水光│60盒 │每盒300元 │ 18,000元 │105年6月25日│
│ │ │黑面膜」 │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────────┴───┴─────┴──────┴──────┘

附表二：
┌───┬─────────────────┬───────┐
│編號 │ 物品名稱 │ 數量 │
├───┼─────────────────┼───────┤
│ 一 │扣案仿冒「forencos」之七日面膜 │ 1 盒 │
├───┼─────────────────┼───────┤
│ 二 │仿冒「forencos」之七日面膜 │ 919盒 │
├───┼─────────────────┼───────┤
│ 三 │扣案仿冒「RE：CIPE」商標之水晶噴霧│ 2 瓶 │
├───┼─────────────────┼───────┤
│ 四 │仿冒「RE：CIPE」商標之水晶噴霧 │ 10 箱 │
└───┴─────────────────┴───────┘

附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。

中華民國刑法第220條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第255條
（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。