106年度簡上字第637號｜刑事：詐欺｜裁判日期：106 年 11 月 10 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第637號上　訴　人即　被　告　葉進興上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院於中華民國106 年5 月5 日106 年度審簡字第246 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105 年度調偵字第1991號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文上訴駁回。事實一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告葉進興所犯詐欺取財罪罪證明確，適用刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，並審酌被告不思以正當方式獲取所需，竟向告訴人陳雲龍實施詐術，詐取財物，造成告訴人之損失，行為實有不該，惟念及其犯後坦承犯行，且被告業與告訴人調解成立，有本院調解筆錄1 份在卷可憑，顯見悔意，復考量告訴人所受財產損失之金額，並兼衡被告之犯罪手段、目的、動機，智識程度、生活狀況及告訴人表示從輕量刑、檢察官表示依法審酌之量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：伊於民國104 年7 月間向告訴人借款30萬元，係為週轉而非要繳納股金，並無不法所有意圖，亦未施用詐術使告訴人陷於錯誤，告訴人係因與伊已認識20幾年才借錢給伊，伊只是事後一時週轉不靈才無力還款云云。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本院以下援引之被告葉進興以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸前揭規定，認該等證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。四、被告上訴雖否認有何詐欺取財犯行，並以上開情詞置辯。然查：㈠被告有於104 年7 月間，向告訴人陳雲龍借款30萬元，迄今尚未償還乙節，為被告所坦認（見105 年度調偵字第1991號卷【下稱偵卷二】第23頁，本院106 年度簡上字第637 號卷【下稱本院卷】第68頁），核與證人即告訴人、證人連又葶於偵查中及本院審理時所證情節相符（見偵卷二第11至12頁、第22頁，本院卷第147 至168 頁），且有匯款單1 份在卷可查（見105 年度偵字第11243 號卷【下稱偵卷一】第7 頁），是此部分之事實已可認定。㈡次查，證人陳雲龍於偵查中證稱：104 年4 月底5 月初，被告召集股東成立祐承開發建設股份有限公司（下稱祐承公司），一些股金都交給被告，公司牌照下來，被告應該要將股金交給會計小姐，但股金不足50萬元，被告在被會計小姐催討股金時，就向伊借款30萬元，說要繳納股金，並且主張要伊先將款項匯款給他，再由他的名義匯入公司；伊借款給被告時，現場還有會計小姐在等語（見偵卷二第11至13頁）；於本院審理時證述：一開始是被告找伊、曾麗雲、蘇文昱、張永慶成立祐承公司，登記資本額3,000 萬元，約定每人先出資50萬元，等公司有案件時再將資本額補足，股份是登記在伊、曾麗雲、蘇文昱之子蘇家瑞、張永慶之姪子張家瑞名下，被告沒有出資；曾麗雲原先是（祐承公司）董事長，是登記負責人，在第一次開股東大會時，她就退出不做負責人，她的股份由被告來承接，所以被告就加入成為出資的股東，但被告沒錢，跟伊開口借，公司的會計小姐連又葶當時也在場，被告原本是要借50萬元，但伊說伊沒那麼多錢，先借他30萬元，伊請伊妹妹陳雲英匯款到被告的戶頭，因為被告說是他要買曾麗雲的股份，如果是伊的錢匯到公司帳戶，金流不符，因此要伊先把錢匯進他的帳戶，再由他匯到公司帳戶，這樣才會建立1 個正確的金流，之後被告並沒有把錢匯進公司帳戶，也沒還伊錢；如果當時被告不是跟伊說要繳交股款，伊不會借給被告這麼多錢等語（見本院卷第147 至160 頁）。證人連又葶於偵查中亦證述：伊從104 年5 月至105 年4 月間擔任祐承公司的會計，被告是祐承公司的發起人，公司股東陳雲龍、蘇泰瑞、張家瑞3 人的股金放在被告那裡，但被告並沒有將股金交給公司；公司當時還有另1 個負責人曾麗雲，她在104 年5 月退出，曾麗雲退出時，是被告要購買她的股份；伊當時有一直跟被告催討其他董事的股金，某次去找被告催討時，在被告與陳雲龍的辦公室內聽到被告要跟陳雲龍借款30萬元，作為購買曾麗雲股份之用，陳雲龍稱要將此30萬元直接匯入公司帳戶，但被告說因為是他跟陳雲龍借的，所以要匯到被告個人帳戶，再轉到公司戶。過了幾天，伊詢問被告是否有將股金匯入公司帳戶，被告都藉故拖延，只說他會處理，但錢都沒有進入公司戶頭。伊聽聞被告向陳雲龍借款的時間是104 年6 、7 月間的夏天，因為伊當時是穿短袖且公司有開冷氣，詳細日期伊不記得等語（見偵卷二第21至23頁）；於本院審理時結稱：伊任職祐承公司期間，因為被告有挪用公司款項，伊發現時跟股東談過此事，股東要伊向被告催討，所以伊已多次催被告還款，被告每次都跟伊說快了快了，他會還給公司，可是都沒有，因此伊1 個禮拜會有1 、2 次去他的辦公室跟被告要這筆錢，有一次伊去催被告時，聽到被告要向陳雲龍借款30萬元作為公司的股金，後來伊有連股款和被告欠公司的款項一起向被告催討，但兩者被告直到公司解散都沒有還等語（見本院卷第161 至168 頁）。證人曾麗雲於本院審理時則具結證稱：伊曾擔任祐承公司負責人，當初伊有入股，將股款匯入公司帳戶，但是從頭到尾只有伊1 個人有把錢匯進公司戶頭，其他人都沒有，所以伊就退股；被告不曾交付伊30萬元，伊與被告間亦無金錢往來等語（見本院卷第142 至147 頁），互核3 人所為證述尚屬一致，且證人曾麗雲、連又葶分別僅係祐承公司之登記負責人、會計，與被告間並無恩怨仇隙或重大之債權債務關係，其等於偵查中及本院審理時之證述，復經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無虛構事實藉以攀誣被告之動機或必要，所為證述應值採信，而足佐證告訴人前開指述之真實性，堪認被告確曾於104 年7 月間在祐承公司辦公室內，以欲購買曾麗雲之股份為由，向告訴人借款30萬元，且於收受告訴人之匯款後，並未用以繳納股款，亦未償還告訴人分文。㈢再者，被告於本院審理時自承其向告訴人借得之30萬元係用來軋票，其票軋得很厲害，因為其當時財務狀況不佳，積欠他人約400 萬元，而其除了在祐承公司上班每月可領35,000元之薪資外，別無其他收入，薪水其都拿去支付其本人與股東兒子之房租；又其當初向告訴人借款時，並無具體之還款計畫等情（見本院卷第171 至173 頁）；兼以依告訴人與證人連又葶前揭偵查中及本院審理時之證言，可知被告於發起設立祐承公司後，非但分文未出，尚積欠公司款項，經證人連又葶屢次催討，均藉詞拖延而未還款，足見被告於104 年7 月間向告訴人借款時，明知其財務已陷入困境，資金週轉不靈，無力清償債務，竟仍對告訴人佯稱欲借款30萬元以購買證人曾麗雲之股份，藉此詐騙告訴人貸與款項，其主觀上有詐欺取財之故意，灼然甚明。㈣據上各節，被告前揭所辯，與卷附事證及常情有違，均不足採。本件事證明確，被告詐欺取財之犯行堪以認定，應依法論科。五、綜上所述，被告提起上訴否認犯行，核無足採，猶難認定原審判決認事用法或量刑有何違法、失當之處。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官楊雅婷偵查起訴，由檢察官歐蕙甄、楊雅婷於本審到庭執行公訴。中華民國 106 年 11 月 10 日刑事第九庭審判長法官彭全曄法官楊筑婷法官劉思吟上列正本證明與原本無異。本判決不得上訴。書記官莊姍錞中華民國 106 年 11 月 13 日附件：臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度審簡字第246號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告葉進興男 65歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○街000○00號6樓居新北市○○區○○○路000巷00號2樓居新北市○○區○○○路000巷00號2樓上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第1991號），經被告自白犯罪，本院（106 年度審易字第54號）合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：主文葉進興犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除證據部分應補充「被告葉進興於本院準備程序時之自白（見本院106 年度審易字第54號卷106 年2 月8 日準備程序筆錄第2 頁）」外，其餘均引用如附件起訴書之記載。二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。爰審酌被告不思以正當方式獲取所需，竟向告訴人陳雲龍實施詐術，詐取財物，造成告訴人之損失，行為實有不該，惟念及其犯後坦承犯行，且被告業與告訴人調解成立，有本院調解筆錄1 份在卷可憑，顯見悔意，復考量告訴人所受財產損失之金額，並兼衡被告之犯罪手段、目的、動機，智識程度、生活狀況及告訴人表示從輕量刑、檢察官表示依法審酌之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、且被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之規定，是本件之沒收自應適用裁判時即修正後之規定。按刑法第38條之1 第1 項雖規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同法第38條之2 第2 項亦規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。經查，被告因本案犯行而取得之犯罪所得現金新臺幣（下同）300,000 元，業據被告供明在卷，惟考量被告業與告訴人調解成立，有前揭調解筆錄1 份在卷可參，另衡被告倘違反調解條款不為給付，該調解筆錄亦得為民事求償之執行名義，是本院認被告與告訴人就本案所成立之調解方案，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，容屬過苛，爰依現行刑法第38條之2 第2 項之規定，不另諭知沒收上揭犯罪所得。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中華民國 106 年 5 月 5 日刑事第二十五庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官陳宛彤中華民國 106 年 5 月 5 日附錄論罪科刑法條：刑法第339條第1項中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 --------------------------------------------------------附件：臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書 105年度調偵字第1991號被告葉進興男 65歲（民國00年00月00日生）住基隆市○○區○○街000 ○00號6 樓居新北市○○區○○○路000巷00號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實一、葉進興意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國104 年4 月至5 月間某日，在址設於新北市○○區○○路0 段00號10樓之祐承開發建設股份有限公司( 下稱祐承公司) ，向陳雲龍佯稱：欲借款新臺幣( 下同) 30萬元購買祐承公司發起人曾麗雲之股份等語，致陳雲龍陷於錯誤，於104 年7 月14日匯款30萬元予葉進興，詎葉進興詐得前開款項後，並未依約將上開款項用以繳納股款，且拒不還款，陳雲龍至此始知受騙。二、案經陳雲龍告訴偵辦。證據並所犯法條一、證據清單及待證事實 ┌──┬───────────┬────────────┐ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 1 │被告葉進興於偵查中之供│矢口否認有何詐欺之犯行，│ │ │述 │辯稱：伊係於104 年9 月至│ │ │ │10月間，在祐承公司以客票│ │ │ │向告訴人陳雲龍借款周轉等│ │ │ │語。 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 2 │證人即告訴人陳雲龍於警│全部犯罪事實。 │ │ │詢及偵查中之證言 │ │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 3 │匯款單影本1份 │告訴人以其妹陳雲英之帳戶│ │ │ │匯款30萬元予被告帳戶之事│ │ │ │實。 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 4 │證人連又葶於偵查中之證│被告曾以購買曾麗雲為由向│ │ │言 │告訴人借款30萬元，惟嗣後│ │ │ │遲未將上開款項匯入公司帳│ │ │ │戶之事實。 │ │ │ │ │ └──┴───────────┴────────────┘ 二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國 105 年 12 月 20 日檢察官楊雅婷本件正本證明與原本無異中華民國 105 年 12 月 27 日書記官附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣新北地方法院106年度簡上字第637號

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