臺灣新北地方法院106年度訴字第959號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 12 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第959號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　莊皓宇
選任辯護人　王泓鑫律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第24785 號），本院判決如下：
主 文
莊皓宇犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示之物沒收。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號2 至10所示之物沒收。
事 實
一、莊皓宇明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於民國106 年1 、2 月間某日，在新北市板橋區長江路某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「豆哥」之成年男子處，收受如附表編號1 所示具有殺傷力之口徑0.22吋制式子彈33顆（業經鑑驗試射擊發11顆，驗餘22顆）而持有之。
二、莊皓宇與真實姓名年籍不詳、綽號「豆哥」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於106 年2 月至同年4 月間某日（起訴書誤載為「106 年2 月至同年3 月間某日」），由「豆哥」攜帶其所販入含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB（3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮）（起訴書另贅載「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」，業經公訴人刪除）成分之原料、紅色包裝紙及攪拌器等物至莊皓宇原位於新北市土城區福安街租屋處，莊皓宇則依「豆哥」指示購入品皇咖啡粉、品皇奶茶粉、品皇可可粉及封口機，經「豆哥」以攪拌器將前述含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之原料與品皇咖啡粉、品皇奶茶粉、品皇可可粉混合，並以封口機及紅色包裝紙分裝成含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之紅色咖啡包後，「豆哥」取走部分，餘留莊皓宇持有之，並伺機販賣予不特定人，而著手於販賣第三級毒品，惟未及販出，於同年8 月8 日19時40分許（起訴書誤載為「20時20分許」），經警至莊皓宇位於新北市○○區○○路0 段000 號3 樓居所執行搜索，扣得如附表所示之物，因而未遂。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告莊皓宇及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第85頁、第123 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，仍均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一部分：
此部分犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見偵查卷第13頁至第23頁、第99頁至第101 頁、第176 頁、本院106
年度聲羈字第359 號卷第5 頁至第6 頁、本院卷第46頁、第83頁、第127 頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見偵查卷第45頁至第51頁），及如附表編號1 所示之物扣案可證。又扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑定，鑑定結果認：「送鑑子彈33顆，認均係口徑0.22吋制式子彈，採樣11顆試射，均可擊發，認均具殺傷力」等節，有該局106 年8 月28日刑鑑字第1060082884號鑑定書1 份暨所附子彈照片2 張在卷可考（見偵查卷第161 頁至第162 頁），堪認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。從而，此部分事證明確，被告非法持有子彈犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡事實欄二部分：
訊據被告固坦承持有扣案紅色毒品咖啡包115 包等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我沒有打算要賣扣案毒品咖啡包云云。辯護人則為被告利益辯護稱：被告未著手於販賣毒品之構成要件行為，亦無販賣營利意圖等詞。
⒈「豆哥」於106 年2 月至同年4 月間某日攜帶其所販入含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之原料、紅色包裝紙及攪拌器等物至被告原福安街租屋處，被告則依「豆哥」指示購入品皇咖啡粉、品皇奶茶粉、品皇可可粉及封口機，經「豆哥」以攪拌器將前開含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之原料與品皇咖啡粉、品皇奶茶粉、品皇可可粉混合，並以封口機及紅色包裝紙分裝成含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之紅色咖啡包後，「豆哥」取走部分，餘留莊皓宇持有之，嗣於同年8
月8 日19時40分許，經警至被告上址中央路居所搜索，扣得如附表所示之物之事實，業經被告於偵審程序供承無訛（見偵查卷第13頁至第23頁、第99頁至第109 頁、第173 頁至第176 頁、本院106 年度聲羈字第359 號卷第5 頁至第6 頁、本院卷第83頁至第84頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可按（見偵查卷第45頁至第51頁），及如附表編號2 至10所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號2 所示之紅色咖啡包115 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，確含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分（驗前總淨重773.68公克，因鑑驗用罄1.38公克，驗餘總淨重772.3 公克，bk-DMBDB純度約1 ％，bk-DMBDB驗前總純質淨重7.73公克，硝甲西泮、芬納西泮純度均未達1 ％，無法估算總純質淨重；另3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮於106 年8 月28日始經公告增列為第三級毒品），有該局106 年9 月28日刑鑑字第1060080914號鑑定書1 份附卷可查（見偵查卷第213 頁至第216 頁），此部分之事實，首堪認定。
⒉被告固以前詞置辯，惟查，觀之被告於106 年8 月9 日警詢中供稱：今年過年後，我日子不好過，我知道「豆哥」有錢又闊氣，才問「豆哥」有無賺錢方法，「豆哥」表示想賺錢就幫他做事，並稱他在販賣自己調配的毒品咖啡包，因我欠缺調配毒品咖啡包的經驗，「豆哥」遂指派我跑腿買咖啡粉、奶茶粉、封口機，並由「豆哥」調配完毒品咖啡包後，「豆哥」拿走一部分，並叫我賣掉其餘毒品咖啡包，我要賣毒品咖啡包前，有請朋友試喝，但朋友向我反應作用不強，我就向「豆哥」反應毒品咖啡包有問題賣不掉等語（見偵查卷第17頁至第20頁）；於同年8 月9 日偵查中供述：因「豆哥」問我要不要賣摻有毒品的咖啡包賺錢，我才負責幫「豆哥」買咖啡粉、奶茶粉、封口機，由「豆哥」調配咖啡包，之後我有拿10幾包咖啡包給支援版的人及有吃藥的朋友試喝，其中1 位是住在新莊、小我1 、2 歲、微信暱稱「HH」的男子等情（見偵查卷第103 頁至第107 頁）；於同年8 月9 日聲羈訊問時供陳：「豆哥」叫我去買咖啡粉、奶茶粉、封口機，由「豆哥」分裝成小包，我曾經試著賣咖啡包，也有請人喝過，但反應不好等節（見本院106 年度聲羈字第359 號卷第5 頁反面）；於同年9 月26日偵訊時供稱：「豆哥」問我要不要賣毒品咖啡包賺錢，我才幫「豆哥」跑腿買咖啡粉、奶茶粉、封口機，由「豆哥」處理成毒品咖啡包成品，「豆哥」拿走一部分，留下部分毒品咖啡包叫我賣，「豆哥」留給我的毒品咖啡包，我自己有喝過，也有請微信好友及有吃藥的朋友喝過，但效果不好，其中1 位是住在新莊、小我1 、2 歲、微信暱稱「HH」的男子等詞（見偵查卷第174 頁至第176 頁），則被告因經濟困窘而向「豆哥」探詢有無賺取金錢途徑，經「豆哥」表明在販賣自己混合分裝摻有毒品之咖啡包，並邀被告共同販賣毒品咖啡包賺取金錢，被告即依「豆哥」指示購入前述供混合分裝毒品咖啡包所用之物，而由「豆哥」在被告原福安街租屋處混合分裝成毒品咖啡包，並分派部分毒品咖啡包交由被告售出，被告乃持有毒品咖啡包，甚且從中取出部分毒品咖啡包提供他人試用，嘗試販賣予他人，顯見被告依「豆哥」指示購入前述供混合分裝毒品咖啡包所用之物及自「豆哥」處取得並持有毒品咖啡包之初，其主觀上確已萌生與「豆哥」共同販賣毒品咖啡包營利之意圖及犯意，客觀上亦有意圖販賣營利而取得並持有毒品咖啡包之行為，而著手於販賣毒品咖啡包之情明確，是被告空言否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信，至辯護人主張被告未有著手於販賣毒品之行為云云，殊非有據。
⒊綜上所述，此部分事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行實堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈事實欄一部分：
核被告事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又其未經許可持有子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有子彈，罪即成立，但其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，僅論為一罪。
⒉事實欄二部分：
按硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，不得非法販賣。查被告意圖販賣營利而取得並持有含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之紅色咖啡包，其持有毒品之目的，既在於販賣營利，因未及販出而不遂，是核其事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡共犯結構：
被告與「豆哥」間就事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數關係：
⒈按非法持有彈藥等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。
⒉被告所犯之非法持有子彈罪、販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重：
被告前因違反藥事法案件，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第395 號判處有期徒刑7 月，於105 年2 月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。
㈤刑之減輕：
被告事實欄二部分已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罔顧法令禁制，非法持有子彈，對人身安全及社會秩序構成潛在危險，又明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視毒品禁令，著手於販賣第三級毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，兼衡其素行、高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、持有子彈之數量及期間、持有毒品之數量及期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就事實欄一部分各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
㈠事實欄一部分：
⒈扣案如附表編號1 所示之口徑0.22吋制式子彈22顆，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告事實欄一部分罪刑項下，宣告沒收。
⒉扣案如附表編號1 所示原具有殺傷力之口徑0.22吋制式子彈11顆，均經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，自非違禁物，爰不予諭知沒收。
㈡事實欄二部分：
⒈扣案如附表編號2 所示含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、bk-DMBDB成分之紅色咖啡包115 包（驗前總淨重773.68公克，因鑑驗用罄1.38公克，驗餘總淨重772.3 公克，bk-DMBDB純度約1 ％，bk-DMBDB驗前總純質淨重7.73公克，硝甲西泮、芬納西泮純度均未達1 ％，無法估算總純質淨重），係被告犯事實欄二所示販賣第三級毒品未遂罪所查獲之第三級毒品，業經鑑驗屬實，有內政部警政署刑事警察局106 年9
月28日刑鑑字第1060080914號鑑定書1 份存卷可參（見偵查卷第213 頁至第216 頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1
項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告事實欄二部分罪刑項下，宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又用以盛裝前開毒品之外包裝袋155 個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1 項規定，在被告事實欄二部分罪刑項下，併宣告沒收之。
⒉扣案如附表編號3 至7 所示之物，係供被告與「豆哥」共犯事實欄二所示販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告事實欄二部分罪刑項下，宣告沒收，起訴書就前揭物品聲請依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，尚有誤會。
⒊扣案如附表編號8 至10所示之物，均係被告或共犯「豆哥」所有，此經被告供陳明確（見偵查卷第15頁至第19頁、第99頁至第107 頁、第173 頁至第175 頁、本院106 年度聲羈字第359 號卷第5 頁至第6 頁、本院卷第83頁至第84頁），且係其2 人預備犯事實欄二所示販賣第三級毒品未遂罪之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，在被告事實欄二部分罪刑項下，均宣告沒收。至如附表編號3 至10所示之物既已扣案，即得直接原物沒收，自不生追徵其價額之問題。
⒋其餘扣案電子磅秤1 臺、空分裝袋2 包、手機1 支，經核均與本件並無關聯，亦經被告陳明在卷（見本院卷第84頁），自無從於本件諭知沒收，起訴書就電子磅秤1 臺、空分裝袋2 包聲請宣告沒收，容有未洽，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3
項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟、阮卓群偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 12 日刑事第十八庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 張惠閔
法 官 陳佳君

附表：
┌─┬─────────────────┬───────────┐
│編│扣押物品名稱及數量/ 單位 │應沒收數量/ 單位 │
│號│ │ │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│1 │口徑0.22吋制式子彈33顆（業經鑑驗試│22顆 │
│ │射擊發11顆，驗餘22顆） │ │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│2 │含有第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、│含有第三級毒品硝甲西泮│
│ │bk-DMBDB成分之紅色咖啡包115 包（驗│、芬納西泮、bk-DMBDB成│
│ │前總淨重773.68公克，因鑑驗用罄1.38│分之紅色咖啡包115 包（│
│ │公克，驗餘總淨重772.3 公克）及其外│驗餘總淨重772.3 公克）│
│ │包裝袋115 個 │及其外包裝袋115 個 │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│3 │攪拌器2 個 │2 個 │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│4 │封口機1 臺 │1 臺 │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│5 │已拆封之品皇咖啡粉2 包 │2 包 │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│6 │已拆封之品皇奶茶粉1 包 │1 包 │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│7 │已拆封之品皇可可粉1 包 │1 包 │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│8 │未拆封之品皇咖啡粉3 包 │3 包 │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│9 │未拆封之品皇奶茶粉2 包 │2 包 │
├─┼─────────────────┼───────────┤
│10│未使用之紅色包裝紙125 個 │125 個 │
└─┴─────────────────┴───────────┘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 施家郁
中 華 民 國 107 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第6 項
前5 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。