臺灣新北地方法院106年度金易字第5號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 16 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度金易字第5號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳禹淵
選任辯護人　游國棟律師
被　　　告　陳思妤
簡紹庭
黃郁晴
上列被告因違法證券交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第12677 號），嗣因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
陳禹淵共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳思妤共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
簡紹庭共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
黃郁晴共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳思妤、陳禹淵為姊弟，均為址設臺北市○○區○○○路0
段00號8 樓之宸浩資訊社（統一編號：00000000號，民國105 年7 月7 日辦理歇業）之實際負責人，陳禹淵因前有違反證券交易法案件遭查獲，為脫免罪責，遂於103 年8 月間，以1 年新臺幣（下同）10萬元代價，委請在按摩店認識之林珊羽擔任宸浩資訊社登記負責人（林珊羽違反證券交易法罪嫌部分，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定），陳禹淵、陳思妤並先後雇用不具備營業員資格之簡紹庭、黃郁晴及其他姓名年籍不詳之人等擔任宸浩資訊社業務員。詎陳思妤、陳禹淵、簡紹庭、黃郁晴均明知全徽道路安全科技公司（下稱全徽公司）、磁震科技開發股份有限公司（下稱磁震公司）、春保食品股份有限公司（下稱春保公司）及上一國際光電股份有限公司（下稱上一公司）股票，均屬證券交易法第6 條所規範之有價證券，且均明知證券商須經主管機關許可及發給證券商執照，方得經營，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券相關業務，而陳思妤、陳禹淵、簡紹庭、黃郁晴均未經主管機關許可經營證券交易法第15條之證券業務，竟共同基於非證券商而經營證券業務之犯意聯絡，經陳思妤、陳禹淵謀劃，陳禹淵於103 年8 月起，在位於臺北市○○區○○路0 段00號6 樓宸浩資訊社之實際營業處所，自不詳之人，以分別以每股35元、30元、40元、40元取得上開全徽公司、磁震公司、春保公司、上一公司等未上市櫃股票，並將上開股票均登記於林珊羽名下。嗣於103 年8 月26日起至105 年7 月7 日止期間，在上址宸浩資訊社實際營業處所，由陳禹淵指示簡紹庭、黃郁晴等業務員以宸浩資訊社之名義，隨機撥打電話對外推銷，居間招攬不特定投資人購買上開公司未上市櫃股票，並以林珊羽向國泰世華商業銀行三重分行申設之帳號000000000000號帳戶，供不特定投資人匯入交易款項，或指示業務員以收受現金方式取得交易款項，而以此方式共同經營證券業務。其中㈠由姓名年籍不詳之業務員於104 年6 月間，向投資人陳欣宜推銷前開上一公司股票，陳欣宜因而同意以每股68元（部分有折扣），總價35萬元之價格，購買上一公司股票共6 張（即6,000 股），並在新北市永和區頂溪捷運站附近7-11便利商店，由陳欣宜給付35萬元現金予姓名年籍不詳之業務員，再由該業務員交付股票予陳欣宜，並於104 年6 月24日完成交割。㈡由黃郁晴於104 年5 月間，向投資人曹燕英推銷前開上一公司股票，曹燕英因而以同意每股68元，總價6 萬8,000 元價格，購買上一公司股票1 張（即1,000 股），嗣黃郁晴於曹燕英給付6 萬8,000 元現金後，交付上一公司股票1 張，並於104 年5 月27日完成交割。㈢由姓名年籍不詳之業務員於104 年5
、6 月間，向投資人陳明蘭推銷上一公司股票，陳明蘭因而同意以每股68元、總價6 萬8,000 元價格，購買上一公司股票1 張（即1,000 股），嗣104 年8 月間，該姓名年籍不詳之業務員於陳明蘭給付6 萬8,000 元現金後，交付上一公司股票1 張，並於104 年8 月3 日完成交割。
二、案經法務部調查局航業調查處報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告陳禹淵、陳思妤、簡紹庭及黃郁晴所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告4 人及辯護人之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273 條之2
，其證據調查，自不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯行，業據被告陳禹淵、陳思妤於偵訊及本院審理中（偵卷一第345 至348 頁、院卷第169 頁）、被告簡紹庭、黃郁晴於調查局詢問、偵訊及本院審理中（偵卷一第114 至119 、158 至162 、321 至327 頁、院卷第169 頁）坦承不諱，核與證人即宸浩資訊社名義負責人林珊羽於調查局詢問及偵訊中（偵卷一第68至74、356 至360 頁）、證人即投資人陳欣宜、曹燕英及陳明蘭於調查局詢問中之證述（偵卷一第166 至168 、172 至174 、176 至178 頁）大致相符。此外，復有上開國泰世華銀行帳戶於103 年1 月1 日至104 年11月5 日間之資金往來資料（偵卷一76至79頁）、上一公司103 年1 月至104 年8 月之財政部北區國稅局同期其他股東交易價格比較表影本（偵卷一第186 至229 頁）、上一公司宣傳廣告（偵卷一26至53頁）各1 份在卷可稽，足認被告4 人之自白與事實相符，堪予採信，是本案事證明確，其等犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款定有明文。違反同法第44條規定者，應依同法第175 條第1 項之罪論處。查被告陳禹淵、陳思妤、簡紹庭及黃郁晴明知宸浩資訊社未經主管機關許可並發給許可執照准予經營證券業務，仍對外以該公司名義居間招攬不特定人投資購買全徽公司、磁震公司、春保公司及上一公司等未上市、上櫃股票，而共同非法經營證券業務，是核被告4 人所為，均係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰。被告4 人與其他受被告陳禹淵、陳思妤雇用之姓名年籍不詳之成年業務員間，就上開行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈡罪數：
又證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅成立一罪。
㈢量刑審酌：
本院審酌被告4 人明知須主管機關許可方得經營有價證券之居間等業務，竟共同私自經營而居間買賣未上市櫃公司股票，擾亂金融秩序，實有不該。惟念其等於犯後均坦承犯行，態度尚可；又被告陳禹淵、陳思妤係宸浩資訊社之實際負責人，運籌本案全部犯行；被告簡紹庭、黃郁晴則為受僱之業務員，居間介紹個別股票，其等責任輕重尚有不同。再考量陳思妤、簡紹庭未有前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，素行良好；被告陳禹淵、黃郁晴前即曾經查獲違反證券交易法犯行，為法院判刑確定，在該案偵查期間，再為本案犯行，此另有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份可稽，足見未自前案獲致教訓，素行非佳。復慮及交易之人數、股票張數及價額，並兼衡被告4 人之犯罪動機、目的，暨其等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其等有期徒刑或罰金之宣告刑，各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資妥適。
㈣緩刑：
經查，被告簡紹庭並無前科，有前開前案紀錄表可考，其於本案僅受僱擔任宸浩資訊社之業務員，犯後除自始坦承犯行外，且拒絕被告陳思妤串證之要求，有「會議記錄」（接受訊問之教戰守則）、譯文各1 份（偵卷一第14至17、60至66頁）可參，堪認其犯後尚知其非。茲念其因一時失慮而罹犯行，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
㈤沒收：
按被告4 人為本案行為後，刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1
第1 項前段、第3 項、第4 項定有明文。又按刑法第38條之1 ，立法理由謂「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，係著重在沒收之「範圍」，而所謂「不問成本，均應沒收」，係指行為人因犯罪行為已取得之不法犯罪所得，無須扣除因本次犯罪所特別支出之成本而言，藉以澈底杜絕犯罪誘因，是倘行為人在犯罪前早已取得或存在之財產，而非屬因本次犯罪特予支出之成本時，自無沒收之理，以免過苛。是以非法經營證券業務而言，真正能反映本罪不法內涵之犯罪所得者係行為人出售股票之獲利，並不包括該股票之取得成本，是在計算行為人之犯罪所得時，不應包括行為人取得股票之成本而應予以扣除。另犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。經查：
⒈投資人陳欣宜、曹燕英及陳明蘭經被告陳禹淵、陳思妤居間購買上一公司股票數量、總價，分別為6 張（即6,000
股）35萬元、1 張（即1,000 股）6 萬8,000 元、1 張（即1,000 股）6 萬8,000 元，又被告陳禹淵、陳思妤取得上一公司股票之成本為每股40元，2 人獲利所得各半乙情，業經其等於本院審理中供述在卷（院卷第170 頁），並有上一公司103 年1 月至104 年8 月之財政部北區國稅局同期其他股東交易價格比較表影本1 份（偵卷一第186 至229 頁）可佐，據此計算2 人於本次犯行之犯罪所得各為8 萬3,000 元（計算式：《35萬元+6萬8,000 元+6萬8,000 元》- 《8,000 股×40元》=16 萬6,000 元，16萬6,00
0 元/2人=8萬3,000 元），爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，於其等犯行項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告黃郁晴係以交易金額之10% 計算其傭金，而本案投資人曹燕英係其居間而購買上一公司股票等情，業據其於調查局詢問、本院審理中供承屬實（偵卷一第160 頁、院卷第170 頁），並經證人曹燕英於調查局詢問中證述在案（偵卷一第172 至174 頁），爰據此計算其個人之犯罪所得為6 萬8,000 元×10%=6,800 元，並依刑法第38條之1 第
1 項、第3 項之規定，於其犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又因乏事證認事實欄所載之投資人，係由被告簡紹庭居間購買股票，是尚無從於其犯行項下宣告沒收犯罪所得，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，刑法第2
條第2 項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳子新偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 1 月 16 日刑事第二庭 法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毓琪
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
◎證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
◎證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第16 5條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。