107年度訴緝字第99號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：108 年 04 月 17 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴緝字第99號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　朱建融指定辯護人　本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1333號），本院判決如下：主文朱建融犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之IPHONE 6白色手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、朱建融明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105年2月6日晚間10時前某時，以其持有IPHONE 6白色手機內之通訊軟體「微信」（WECHAT），向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）8萬元之代價，販入第三級毒品愷他命2包（合計約200公克），並約定於朱建融販出愷他命再清償8萬元，朱建融旋於同日晚間10 時許，以上開手機連接網際網路，在微信上以暱稱「小鮮肉」之帳號，與曾郡彥所使用之帳號「mike861227」聯繫，協議以10萬元之價格買賣上開愷他命，並約定在新北市三重區仁義街五華國小前（下稱約定地點）進行交易，迨朱建融於翌日（即7日）凌晨2時許攜帶上開愷他命到達約定地點，曾郡彥亦搭乘董紹堂（原名董玉堂）所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車（曾郡彥以不知情之王任豪名義所租賃），車上尚有邱義和、廖培勛（與曾郡彥、董紹堂合稱為董紹堂4人）至約定地點碰面（下稱第一次碰面），董玉堂4人先試用上開愷他命後，即佯稱要去附近提領款項，並於附近道路繞行後駛回約定地點（下稱第二次碰面），朱建融見董紹堂4人返回後，便持上開愷他命走向前揭汽車之後座右側車門欲進行毒品交易，曾郡彥即猝然搶走朱建融手上之愷他命，董紹堂則立刻加速駕駛該汽車往前駛離，以致朱建融未能完成毒品交易而未遂。嗣因朱建融不甘損失而前往警局報案，為警詢問董紹堂4人，並調閱案發當時於約定地點之監視器錄影畫面後，始悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官（下稱新北地檢署）偵查起訴。理由一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告朱建融及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見訴緝卷第330頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱，除第二次碰面時上開愷他命係經董玉堂4人搶走乙節外，其餘犯罪事實核與證人曾郡彥於警詢、偵訊及本院審理時（見偵卷第2 頁反面至第4頁、第6至9頁、第110至111頁、第134頁，訴緝卷第158至195頁）、證人廖培勛於警詢、偵訊及本院審理時（見偵卷第14至17頁、第117頁正面及反面，訴緝卷第196至22 2頁）、證人邱義和於本院審理時（見訴緝卷第287至305頁）、證人董紹堂於偵訊及本院審理時（見偵緝卷第37至38頁，訴緝卷第306至321頁）之證述情節相符；且就車牌號碼000-0000號租賃小客車係證人曾郡彥以王任豪名義租賃乙節，經證人王任豪證述明確（見偵卷第19至20頁反面）；復有第二次碰面後之行車路線圖、車輛詳細資料報表、誠田小客車租賃有限公司汽車租賃契約書、新北地檢署檢察官勘驗筆錄、本院107年12月3日準備程序之勘驗筆錄、新北市政府警察局三重分局108年2月13日新北警重刑字第1083445688號函檢附之監視錄影器標示地圖、員警職務報告各1份、監視錄影器拍攝方向現場照片4張、刑案現場照片4張附卷可佐（見偵卷第42至44頁、第47頁，偵緝卷第25至26頁，訴緝卷第59頁、第261至268頁）。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。㈡又買賣第三級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第三級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，本件被告係以8萬元之價格販入第三級毒品愷他命2包（合計約200公克），並打算以10萬元之價格販售與證人董紹堂4人等節，業據被告供述甚明（見偵緝卷第17頁反面），足見被告確有販售愷他命以賺取差價獲利之犯意，則被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準（最高法院100年度台上字第4254號、89年度台上字第2798號判決意旨參照）。經查，本件被告以手機之通訊軟體「微信」與購毒者曾郡彥談妥交易內容後，攜帶愷他命至約定地點欲販與董紹堂4人，嗣遭猝然奪取愷他命乙節，業經本院認定屬實（見本判決理由欄第二、五部分），則被告既已著手實施販賣毒品行為，因購毒者欠缺購買真意、被告未基於一己之意思交付愷他命而不遂，應屬未遂犯。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣前，持有愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手販賣第三級毒品，然因遭購毒者奪取而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告於偵訊及本院審理時均坦承犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，惟本件依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，其法定最輕本刑為1年9月，要無情輕法重之憾；且本案被告使用通訊軟體「微信」聯繫販毒，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，其所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人於辯論時請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。㈢爰審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，為販賣第三級毒品未遂之行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，惟念其年紀尚輕，且已坦承犯行、尚見悔意，參以本案販賣毒品之數量、未實際自購毒者取得販毒價金，兼衡前科素行、自陳之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。四、沒收部分：㈠按刑法於民國104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別定有明文。㈡本件未扣案之IPHONE 6白色手機1支，係被告所有，為聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見訴緝卷第58頁），復無證據證明該手機滅失，應優先依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告之主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。竟基於販賣愷他命之犯意，於105年2月6日晚間10時許，透過手機通訊軟體微信，以帳號「小鮮肉」與證人曾郡彥所使用之微信帳號「mike861227」洽談買賣愷他命相關事宜，雙方議妥以10萬元買賣愷他命200公克，並約定在新北市三重區仁義街五華國小前交易，被告旋於翌（7）日凌晨1時45分許，以微信通知真實姓名年籍不詳之成年人共同攜帶愷他命200公克前往上揭約定處所，證人曾郡彥則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載證人邱義和、廖培勛、董玉堂前往上址與被告等人碰面，被告等人即交付2包愷他命（重量共200公克）與證人曾郡彥等人而完成交易。因認被告係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。是犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院103年度台上字第4438號、99年度台上字第7620號判決意旨參照）。㈢公訴意旨認被告係犯販賣第三級毒品既遂罪嫌，無非係以證人董紹堂4人於警詢及偵訊時之證述、刑案現場照片4張、新北地檢署檢察官勘驗筆錄1份為主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品既遂之犯行，辯稱：伊當時確實有販賣營利的意圖，但第二次碰面時對方到場就把車窗打開，伊以為對方是要拿錢給伊，就拿著愷他命往車窗靠近，對方突然就把手從窗戶伸出來搶走伊手上的愷他命並立即把車開走，伊當時趕快騎機車追但沒有追上，伊沒有從對方那裡收到錢，並非自願交付愷他命給對方，應該不成立販賣第三級毒品既遂等語；辯護人另為被告利益辯護稱：董紹堂4人一開始即無買賣毒品之真意，被告雖然有交付的意思，但實際上董紹堂4人是因搶奪被告手上之愷他命才取得毒品，並非被告基於交付之意思而交付，被告亦未取得交易之對價，本件應不成立販賣第三級毒品既遂等語。經查： ⒈證人即購毒者董紹堂4人之證述內容，不足以認定被告係基於交付之意思而為交付愷他命之行為： ⑴證人曾郡彥證述部分： ①證人曾郡彥於警詢時陳稱：第一次碰面後其下車試用愷他命，試用完畢後跟被告說要去繞一圈，其等就前往領錢，10分鐘後回到現場，其問被告100公克及200公克的愷他命是多少錢，被告表示分別是5萬元、10萬元，其等就表示要買200公克，被告就走到其等車子旁邊，由坐在後座的董紹堂把錢裝在紙袋裡交給被告，被告也把200公克愷他命交給董紹堂，其等就駕駛汽車離開現場。當時其出資5千元、分配到20公克，不知道其他人出多少，但知道多數的錢都是董紹堂出的。事後被告用微信傳訊息說錢數目不對，要去告其等詐欺云云（見偵卷第3頁正面及反面、第6至9頁）。 ②於偵訊時陳稱及證稱：第一次碰面後試抽被告的愷他命，確認夠純以後就先離開約定地點討論要買多少、各自要出多少錢，其記得每個人出的金額差距不會太大，差不多是均分，差距在3千元至5千元左右，每人大約分得10至50克不等，其出的是2萬多元將近3萬元，分得50克左右。其等當日從新竹出發前往約定地點時，就已經各自把錢帶在身上，所以跟被告說要去領錢，其實是去討論各自要出多少。討論後再回到現場，其等將車窗搖下，把一整疊沒有捆起來的錢裝在便利超商7-11的紙袋內交給被告，其有看到被告把手伸到紙袋內，好像有把錢拿到紙袋口，但沒有拿出來，被告看完錢以後才把2包各100公克的愷他命交給其等，其等沒有當場秤重。隔天被告有傳微信訊息過來，說錢的數量不對，但錢的數量被告明明就有當場點過，所以其沒有再理被告云云（偵卷第110至111頁、第134頁）。 ③於本院審理時原證稱：當時董紹堂開車，其坐在後座，與廖培勛一起從新竹出發到臺北，在上臺北以前已經和被告講好要買愷他命，到了臺北先去載邱義和，再去和被告碰面。第一次碰面時對方有人上車，董紹堂4人都有在車上試用愷他命，試用以後其等跟被告說要去領錢，其實只是去繞一圈討論是否要買以及在車上湊錢，董紹堂4人都有出資購買愷他命，但其等從新竹出發時錢就準備好了，第二次碰面時其也有試用愷他命，確定是同樣的品質才進行交易，其等是用一個在車上找到的小牛皮紙袋裝著10萬多元，由其負責把該紙袋交給被告後，取得大概1、200公克的愷他命，當時沒有帶磅秤所以並未秤重確認。其不知道對方有無當場清點金額，因為其當時在試用愷他命云云（見訴緝卷第158至176頁、第181頁、第183至198頁），嗣經提示其於偵訊時之筆錄內容後，改稱：交易的時候其應該沒有在抽愷他命了，是交易前才抽，對方應該是拿到錢有點過看完後才把愷他命交給其等，在偵查階段其證稱自己出了5千元、大部分的錢是董紹堂出的以及係由董紹堂交付紙袋給被告等情與事實不符，其當時是因為怕買的數量太多自己會有刑責，所以把罪都推給比較不熟的董紹堂，當時其出了不止5千元，至於實際上自己出多少不記得了，但應該是出資買超過20公克的量，紙袋也是由其交付給被告云云（見訴緝卷第177至181頁、第192至 193頁），經當庭再次確認實際出資金額時，復稱：其出資占的金額比較多，應該有2萬多接近3萬元，分到大概是5、 60公克的愷他命云云（見訴緝字第183頁、第187頁）。 ④細譯上開證人曾郡彥之陳述，就第一次碰面後其等有無前往領錢、董紹堂4人各出資多少及取得多少愷他命、乃至於第二次碰面係由何人負責將裝有現金之紙袋交給被告、該紙袋是在車上或超商取得、交付愷他命前有無試用毒品等情節，於警詢、偵訊、本院審理時證述迥然有異，甚至於本院審理時就同一問題之證述內容（即第二次碰面進行交易時有無看到被告清點金錢，以及證人曾郡彥實際出資金額、分得愷他命之重量究係為何），亦數度翻異前詞，所述未盡相符，則其證述確有將10萬元交與被告乙節是否可信，已非無疑。 ⑵證人廖培勛證述部分： ①證人廖培勛於警詢時陳稱：第一次碰面是由董紹堂下車試用愷他命，試用完其等出去繞一圈討論是否購買並前往領錢，其和曾郡彥各自出資約5千元，不知邱義和及董紹堂各出資多少，只知道董紹堂出資最多。回到現場時被告上車和其等洽談，其等表示要買200公克的愷他命，由董紹堂把錢裝在紙袋內交給被告，被告也把200公克的愷他命交給董紹堂後，曾郡彥就把車開走。後來被告用微信跟曾郡彥聯繫，表示錢的數目不對云云（見偵卷第15至17頁）。 ②於偵訊時證稱：第一次碰面試用完愷他命後，其等先離開現場討論如何分攤金額，其當時只出資5千元，分得約6、7公克的愷他命，其有看到曾郡彥好像也是出5千元，其與曾郡彥、邱義和的錢都是交給董紹堂，當時錢是裝在紙袋內，由董紹堂下車把錢交給對方，對方就將2大包愷他命交給其等。事後其有聽到曾郡彥和對方在電話裡吵起來，對方表示價錢不對云云（見偵卷第117正面、反面）。 ③於本院審理時證稱：其與曾郡彥、董紹堂從新竹出發，先到臺北載邱義和，載完以後才開始聯絡賣愷他命的人，董紹堂開車，其是坐在副駕駛座的位置，曾郡彥、邱義和坐後座，第一次碰面時是對方上車在後座試用愷他命，其確定董紹堂有試用，不知道其他人有無試用，後來其等離開討論要不要買，其個人就拿相當於20公克的愷他命約1萬元給曾郡彥，不知道其他人出多少錢，但有看到其他人都把錢交給曾郡彥，其不知道當時有無把錢裝在紙袋裡，但有回頭稍微看一下是曾郡彥在車上把右邊窗戶打開拿錢給對方，然後把愷他命拿進車子裡，拿到愷他命當下沒有秤重，其也沒有看到對方有點錢的動作。其在偵訊時說自己和曾郡彥各出資5千元買6、7公克愷他命是不實在的，其不知道自己當時為何要那樣說云云（見訴緝卷第197至222頁）。就其等係何時聯繫被告購買愷他命乙情，經再次確認時原堅稱：聯絡的時間點就是接到邱義和之後云云（見訴緝卷第203頁），然經告知與其餘證人所述不同後，當庭改稱：其忘記是何時聯絡要購買毒品了，剛才說的應該是記錯了云云（見訴緝卷第203至204頁）。就其等何時湊足購買愷他命之款項乙節，亦改稱：其等在新竹要上來臺北前就把錢湊好了，從新竹至臺北的路上其就把1萬多元交給曾郡彥云云（見訴緝卷第215至217頁）。 ④證人廖培勛就第一、二次碰面之間有無前往領錢、其等出資金額各是多少、錢是否放在紙袋內、由誰負責將錢交付給被告、交付時是否有下車等節，於警詢、偵訊、本院審理時所述不符，甚至在本院審理時，就其等係何時聯繫被告購買毒品、何時將購毒款項湊齊等情節，也數度更易其說法。故其證述是否足資信實，實堪懷疑。再者，倘若其所述至臺北載完邱義和之後始聯絡購買愷他命乙情為真，則在此之前，其等尚未與販毒者商議要購買毒品之數量與價格，衡情要無先行湊錢之理，益徵其改稱後之說法（即從新竹至臺北的路上把錢湊齊），顯與常情扞格，則其證稱有看見曾郡彥把錢交給對方乙節是否屬實，容有斟酌之處，要難遽採。 ⑶證人邱義和證述部分： ①證人邱義和於偵訊時證稱：董紹堂、曾郡彥和廖培勛（下稱他們3人）剛好上來臺北，其就跟曾郡彥聯絡想順便被載回新竹，其在板橋上車就開始睡覺，到了五華國小時，因為有對方有2個人要上車而位子不夠，所以其就被叫下車，他們3人都留在車上，其當時不知道車上在談論什麼，也不知道去五華國小是要做什麼，是在回新竹的路上時，其有聽到他們3人在講購買愷他命的事情，其想說不關自己的事，所以就繼續睡覺，其不太確定究竟發生何事云云（見偵卷第120至 122頁）。 ②於本院審理時證稱：其當時一上車，曾郡彥就說要去買愷他命，叫其出一點錢，其就在車上拿約1萬1千、1萬2千元給曾郡彥一起購買愷他命，曾郡彥把錢放到口袋裡。當時是董紹堂負責開車，廖培勛坐副駕駛座，其坐在副駕駛座後面的位子，曾郡彥坐在駕駛座後面的位子，抵達五華國小時其有下車，對方有1、2人上車，後來其有上車試用愷他命香菸，試用完就先離開現場，曾郡彥說要去領錢，於是車子就開到便利商店7-11讓曾郡彥下車領錢，後來其等再度回到約定地點，對方走到其車窗旁邊問「錢呢？」曾郡彥就回說「在這」，其親眼目睹曾郡彥拿著一個牛皮紙袋給對方看錢，對方看了一下以後，曾郡彥就問「毒品呢？」對方就把愷他命拿給其等，然後曾郡彥才把牛皮紙袋交給對方。拿到毒品的當下沒有秤重也沒有試用，對方也沒有點錢，其當時本來就住在新竹，所以和他們3人一起回新竹才分愷他命，分到大概25 克，其不清楚其他3人出了多少錢、分到多少愷他命，也沒有看到廖培勛和董紹堂把錢交給曾郡彥，其在偵訊時都是依照自己當時記憶而為陳述，不知道為何會與今日之證述不符云云（見訴緝卷第287至299頁、第301至305頁）。經再次確認曾郡彥交付金錢與對方交付愷他命之順序時，改稱：當時是在其面前一手交錢、一手交貨，所以其很清楚整個過程，是曾郡彥先問對方毒品在哪裡，對方把毒品亮出來後，曾郡彥才把牛皮紙袋的錢交給對方，然後對方把毒品交給曾郡彥云云（見訴緝卷第300頁）。 ③衡諸常情，證人接受訊問時越接近事發時間點，對於案情之記憶理當越為清楚、證述更為精確，而本件案發時間為105 年2月6、7日，證人邱義和係於106年2月16日接受偵訊、於 108年3月27日至本院作證，比對偵訊及本院審理時之證述內容，其在距案發時間1年許偵訊時，就案發過程一概表示不知情，竟在距案發時間將近3年之本院審理期日，得以清晰、精準的描述本件案發之始末、過程，並堅稱其有目睹當時交付金錢及愷他命之經過，實與常理甚違，顯有可疑之處。況其雖於本院審理時表示自己有目睹交易之經過，然就曾郡彥交錢、對方交付愷他命孰先孰後，竟於同次審理期日內先後所述完全相反，益徵其證述內容是否屬實，要非無疑。參以其就為何前後證述差異如此之大，亦未能有合理之解釋，是證人邱義和於本院審理時之證述，非無臨訟杜撰之可能，要難遽採。 ⑷證人董紹堂證述部分： ①證人董紹堂於偵訊時證稱：曾郡彥用微信跟對方約好要購買愷他命，到五華國小後邱義和先下車，對方2人上車，其和廖培勛、曾郡彥都有拿愷他命捲在自己帶的菸裡面試抽，試抽完以後曾郡彥問對方價格怎麼算，對方表示200公克10幾萬元，其等就告訴對方說要先去領錢，於是就開車到附近的7-11，其留在車上，另外3人下車，回來後用7-11裝咖啡的紙袋包好錢回到五華國小，曾郡彥坐在副駕駛座後面，跟對方透過車窗一手交錢一手交貨，完成後就趕快開走，對方給的是2包愷他命，回去後才秤重。其後來有分到20公克，但沒有出錢。交易以前其等沒有講好誰出多少錢，是在其開車回新竹以後其等才討論如何出錢及分配云云（見偵緝卷第37至38頁）。 ②於本院審理時證稱：因為新竹的愷他命比較貴，而臺北的價格比較便宜，所以其等在新竹時，曾郡彥就聯絡對方購買愷他命，當時都有談好數量與金額，於是其與曾郡彥、廖培勛、邱義和就一起從新竹出發，由其負責開車，廖培勛坐副駕駛座，邱義和與曾郡彥坐後座，開到三重一個小學附近，抵達時已經是7日凌晨，對方有2人先上車拿愷他命給其等試用，其等每個人都有試抽後，決定先離開等一下再回來原地集合，其先載其他3人去7-11領錢，到了7-11以後其沒有下車，其他3人下車領錢，回來時就用裝咖啡的牛皮紙袋包好錢了，其沒有看紙袋裡面有多少錢，回到原本的地方後，對方沒有上車，而是直接把副駕駛座後面的車窗搖下來，由曾郡彥拿紙袋給對方，對方把2包愷他命交給其等，整個過程雙方都沒有對話，其看到交易完成後就趕快把車開走，對方當時好像沒有點錢。其當時有說要出3萬多元，但沒有先給錢，而是先請廖培勛、曾郡彥幫忙墊錢，但事後他們都沒向其要錢。後來其等到新竹的汽車旅館一起分配，其好像拿到25至30公克，其他3人各50公克，其他的部分是在車上施用掉，分配完其等再一起離開云云（見訴緝卷第306至322頁）。③證人董紹堂就曾郡彥何時與被告約定交易之數量與金額、其等又是何時決定各自出資金額等情，於偵訊及本院審理時之陳述大相逕庭，衡諸該等情節與判定其等有無實際交付金錢及有無購買真意甚為相關，證人董紹堂就此部分反覆其詞，令人懷疑其證稱曾郡彥有將金錢交付與被告乙節是否屬實。是證人董紹堂之證述難謂無隱，無從盡信。 ⑸本件傳喚證人董紹堂4人到庭證述，所欲確認者為渠等有無交付金錢與被告，以釐清渠等有無購買之真意、被告是否自願交付愷他命，作為判斷被告是否成立販賣第三級毒品愷他命既遂罪之依據。然綜觀上開證述，不僅渠等各自在警詢、偵訊及本院審理時證述內容前後不一（詳如前述），且核對渠等於本院審理時之陳述內容，但凡與判斷渠等有無交付金錢與被告相關之情節，諸如：於何時何地與被告聯繫購毒事宜、何時約好購買之數量及金額、何時討論各自要出資多少、有無至便利超商7-11提領現金、何人下車領錢、存放現金的紙袋係自車上或7 -11取得、第二次碰面時有無先試用毒品才進行交易、渠等交付金錢與被告交付愷他命之先後順序、被告取得紙袋時有無當場查看或清點現金等等，渠等證述之內容均歧異甚大，是實難僅憑上開證述，遽認被告確有收受金錢並自願交付愷他命之行為。再者，就渠等如何出資購買200公克愷他命乙節，於本院審理時證人曾郡彥表示分到50、60公克，廖培勛表示購買20公克，邱義和表示分到25公克，董紹堂表示自己拿到25至30公克，則尚有多達65公克之愷他命尚未分配（計算式：60＋20＋25＋30＝135公克，200─135＝65公克），衡諸常情，愷他命並非容易取得、價格低廉之物，倘真為渠等共同出資購入，則就如何分配金額及毒品等節，渠等應會知之甚詳，要無可能就購入總量近三分之一之愷他命均無從交代去向、亦不知係由何人出資購買，益徵渠等所述實際交付10萬元以購買愷他命200公克乙節為不實。況且，證人曾郡彥於本院審理時陳稱：其等先前於警詢及偵訊時之證述內容不實，是想把罪推給比較不熟的董紹堂等語（見訴緝卷第184頁）、證人廖培勛於本院審理時亦稱：其在偵訊及本院作證時陳述內容不同，在本院作證時講的才是真的等語（見訴緝卷第222頁），足見上開證述之憑信性確屬有疑。 ⒉本件亦乏其他證據足以擔保證人董紹堂4人證述之真實性： ⑴證人董紹堂4人除為本案之對向犯外，倘愷他命係董紹堂4人趁被告疏於注意之際奪取而得，渠等並未交付現金，則董紹堂4 人在刑事部分恐將涉犯搶奪等罪嫌，民事部分則有債務不履行之問題，若認渠等因欲躲避相關刑事、民事責任而彼此迴護，因而為不實之證述，尚非無據。是渠等陳述之證言有相當之利害關係，本質上確有較大之虛偽危險性，揆諸前開判決意旨，自應有其他證據足資補強，合先敘明。 ⑵查證人董紹堂4人於105年2月6日及同年月7日均未使用渠等之金融帳戶提領現金乙節，有本院金融帳戶開戶查詢系統之銀行回應明細資料4份（查詢對象為董紹堂4人）、國泰世華商業銀行股份有限公司107年12月22日國世銀存匯作業字第1070007435號函檢附曾郡彥開戶資料查詢明細、第一商業銀行107年12月21日一總營集字第114343號函檢附董紹堂（原名董玉堂）開戶資料查詢明細、中華郵政股份有限公司107年12月24日儲字第 1070287953號函檢附曾郡彥、邱義和、廖培勛、董玉堂開戶資料查詢明細、新竹第一信用合作社107年12月24日新一信社第 716號函檢附曾郡彥、廖培勛開戶資料查詢明細、渣打國際商業銀行股份有限公司107年12月27日渣打商銀字第1070028713 號函檢附廖培勛開戶資料查詢明細各1份附卷可參（見訴緝卷第75至81頁、第107至130頁），堪認證人曾郡彥及廖培勛於警詢、證人邱義和及董紹堂於本院審理時證述第一次碰面以後曾去領錢湊足款項云云，確為無稽。 ⑶本件有案發現場之監視錄影畫面可供調查、勘驗，然因被告與董紹堂4人曾二度碰面，故首應釐清該監視錄影畫面究係屬於第一次或第二次碰面之情形。依被告於警詢及本院審理時陳稱：第一次碰面後董紹堂4人是把車迴轉以後，朝監視器方向開車離開，第二次碰面後則是車子直接往前直開，朝高架橋方向駛離等語（見偵卷第22頁反面，訴緝卷第60頁），核與證人即負責駕駛車輛之人董紹堂、證人邱義和於本院審理之證述相符（見本院卷第302頁、第311頁、第316頁），足見可由該監視錄影畫面中汽車駛離之方向，判讀究係第一次或第二次碰面之錄影畫面。而新北地檢署及本院均曾勘驗案發現場之監視錄影畫面，勘驗結果為：（105年2月7日凌晨2時29分12秒）董紹堂4人乘坐之白色汽車停於路旁，被告騎乘淺色機車搭載另名真實姓名年籍不詳之人抵達該處，並將淺色機車停放於白色汽車後方；（同日凌晨2時29分37秒）被告自淺色機車走下來，走到白色汽車右側後座旁之車窗旁；（同日凌晨2時30分11秒）白色汽車向前駛離，被告站立於同一位置；（同日凌晨2時30 分26秒）白色汽車駛離後，被告轉身走向淺色機車，騎乘機車往白色汽車駛離方向移動，並未搭載其他人。而經本院函詢確認後，該監視器係設置在新北市三重區仁義街五華國小門口之電線桿上，朝集賢路、進安街方向拍攝，且仁義街係為一條形狀為「L」型之道路，監視器拍攝方向之仁義街底部係接集賢路，於該路口右轉即為重陽大橋等節，有新北地檢署檢察官勘驗筆錄、本院107年12月3日準備程序勘驗筆錄、新北市政府警察局三重分局108年2月13日新北警重刑字第1083445688號函檢附之監視錄影器標示地圖、員警職務報告各1份及監視錄影器拍攝方向現場照片4張存卷可佐（見偵緝卷第25至26頁，訴緝卷第59頁、第261至268頁），堪認該監視錄影畫面係為第二次碰面之情形。 ⑷觀諸上開勘驗結果，自被告站立於該汽車右側後座車旁時起至白色汽車駛離時止，相隔僅34秒，倘被告與證人曾郡彥真有一方交付愷他命、他方交付金錢10萬元並當場清點確認之行為，衡情有無辦法在如此短暫之數秒內完成，殊值懷疑。其次，勘驗結果顯示被告在白色汽車駛離時手上並未持有紙袋，轉身走向淺色機車至騎車離開之過程，均未見有先放置紙袋等物品後始騎乘機車離開之舉動，益徵證人董紹堂4人證稱其等確有交付裝有10萬元現金之紙袋給被告云云為不實。參以被告係與他人雙載抵達案發地點，見白色汽車駛離後，旋於15秒鐘內騎乘機車朝白色汽車方向駛離方向離開，離開時並未搭載他人，若被告確已取得10萬元現金，則其大可搭載該人後再一同離去即可，要無倉促離開之必要，何況當時係為凌晨時段，被告將該人遺留於案發地點急忙獨自離開，顯係因緊急情況發生所致，足證被告辯稱第二次碰面時對方從車窗把伊手上的愷他命搶走，伊當時趕快騎機車追但沒有追上等語並非無稽。是以，上開證人董紹堂4人之證述，僅能證明被告與渠等間有約定要進行愷他命交易以及渠等確有取得愷他命之事實，然尚乏適當之補強證據，足資證明證人董紹堂4人證稱曾交付被告10萬元、被告自行交付愷他命等節為真。㈣綜上所述，本案被告雖曾與董紹堂4人約定以10萬元之價格販出200公克之愷他命，雙方於前揭時、地碰面，董紹堂4人取得愷他命，然就董紹堂4人是否曾給付現金10萬元、被告是否自行交付愷他命乙節，證人即購毒者董紹堂4人之證述非無瑕疵可指，且欠缺補強證據可佐，是尚難證明被告確有公訴意旨所指販賣第三級毒品既遂之犯行，本院本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若有罪，與前開論罪部分（即販賣第三級毒品未遂罪責）有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官王家春到庭執行公訴。中華民國 108 年 4 月 17 日刑事第十八庭審判長法官莊惠真法官鄭淳予法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官林詩雅中華民國 108 年 4 月 17 日附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣新北地方法院107年度訴緝字第99號

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