臺灣新北地方法院107年度訴字第286號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 01 月 03 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第286號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　劉承昕

選任辯護人　卓品介律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第26577 號），本院判決如下：
主 文
劉承昕販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事 實
一、劉承昕知悉愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年8 月19日晚間9 時58分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷0
號12樓住處，利用如附表編號3 、4 所示行動電話（下合稱扣案手機）連結網際網路，以暱稱「蛋黃」（ID：「A00000000 」），在微信（WeChat）通訊軟體之「1 版溫馨支援版禁廣告」公開群組上刊登「最優質漂亮的小姐上班囉！節數座滿絕對實惠有味～私訊效率為你服務～」之訊息（下稱本案廣告），欲向瀏覽該群組之不特定潛在買家推銷販售第三級毒品愷他命。適新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）十分派出所員警藍士傑於106 年8 月23日執行網路巡邏勤務時發現本案廣告，研判疑似要販賣毒品，即透過該通訊軟體聯繫劉承昕，並佯裝洽購毒品，雙方談妥以新臺幣（下同）7,000 元購買如附表編號1 、2 所示之第三級毒品愷他命3 包（下稱扣案毒品），且約定於同日晚間9 時20分許，在新北市○○區○○路0 號之南勢角捷運站B3廁所內進行交易。嗣於同日晚間9 時30分許，劉承昕依約至上開交易地點與喬裝買家之員警藍士傑碰面，正準備交付扣案毒品之際，即遭藍士傑及其他在場埋伏員警當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經瑞芳分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告劉承昕及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均予坦承（見本院卷第63、115 頁），並有瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警藍士傑職務報告書、本案廣告、微信基本資料、扣案毒品與初步檢驗結果、微信對話紀錄之翻拍照片、微信對話紀錄譯文、瑞芳分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）106 年10月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣案手機翻拍照片各1 份（見偵卷第19至27、37至51、93、129 頁）在卷可稽，及如附表所示之物扣案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，且核與事實相符，應堪信屬實。
二、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之。況愷他命屬毒品，價格尚非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。販毒者意圖販賣而販入上開毒品犯行，雖未知悉其所欲利得之實際數字，然揆諸前開說明，其販入之價格較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵販毒者預計於販入、販出毒品間，應有相當利潤賺取。是不論販毒者謀取利潤之方式係透過「價差」或「量差」，其主觀上均有以販賣上開毒品營利之目的至明。查被告於本院準備程序時供稱：伊是以7,000 元代價向他人購入第三級毒品愷他命，對方賣給伊就是3 包共5 克，因為伊要去當兵，想要把剩下的3 包轉售，伊不想用了等語（見本院卷第66頁），則就被告欲出售扣案毒品予喬裝買家之員警藍士傑一節，被告應有獲利之意，縱其未及取得販賣愷他命之對價7,000 元，仍無礙其主觀確有營利意圖之認定；再者，苟如被告所稱，係以7,000 元之代價向他人購買第三級毒品愷他命，則其既已自承扣案毒品係購買後剩下之物，因不想用而欲以原價出售其他購毒者，顯見被告有牟取「量差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣。次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院106 年度台上字第374 號判決意旨參照）。經查，本案固經喬裝買家之員警藍士傑，佯稱欲購買毒品，並於交易毒品時，當場逮捕被告；然被告上網刊登本案廣告之訊息，進而與藍士傑議價、洽定毒品數量、價格及交易時地，其後雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因被告具有販賣毒品之意思，客觀上又有交付扣案毒品，已著手於販賣行為，自屬販賣第三級毒品未遂。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而被告為上開販賣第三級毒品愷他命犯行所查獲之扣案毒品，雖未鑑驗其純質淨重，然觀以扣案毒品之淨重合計為8.3775公克（3.2570+5.1205 ＝8.3775），有卷附臺北榮總毒品成分鑑定書可查，足見被告所持有扣案毒品之純質淨重未達20公克以上，是未符合上開第11條第5 項規定之要件，則被告持有扣案毒品之行為並無刑事處罰之規定，依上開說明，被告販賣第三級毒品愷他命前，就持有第三級毒品愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此說明。
㈡、被告就已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢、次按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，且至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；本此旨趣，倘被告否認販賣，雖自承有交付毒品及收受金錢之外觀行為，但仍否認有販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價迥然有別，即不能認有自白販賣毒品。經查，被告於警詢、偵查中均供稱：扣案毒品是鹽巴，係伊從家裡拿的，至於本案廣告是刊好玩的、亂打的，看網路上的人都這樣子講，伊才刊登於微信之群組上，伊不承認販賣第三級毒品未遂之犯罪等語（見偵卷第16至18、77至79、102 頁），顯見被告於偵查中並未自白其有販賣第三級毒品愷他命之行為；至被告之辯護人雖以被告於警詢時問及交易本案毒品查獲過程，答稱屬實等語，而主張被告已就本案販賣第三級毒品行為予以自白云云（見本院卷第73頁），然觀諸辯護人所指被告於警詢時之問答過程，僅係員警就本案查獲之客觀事實向被告進行確認，尚未就本案犯罪事實進行實質調查，俟員警問及被告所查獲之物究係為何，而被告答以鹽巴等情（見偵卷第15至16頁），足見被告僅就交付物品之行為坦承，但仍否認所交付者為毒品，更否認有何販賣毒品之構成要件事實。故依上開說明，被告僅有審判中自白，難認於偵查中已自白販賣毒品犯罪，顯不符毒品危害防制條例第17條第2 項所稱之減刑要件，自無從依該規定減輕其刑。
㈣、辯護人另以被告坦承犯罪，考量其犯罪動機、智識程度、犯後態度及家庭狀況等情，請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。然按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查本案檢察官提示卷附臺北榮總毒品成分鑑定書，並就鑑驗結果所認扣案毒品係第三級毒品愷他命一事，經質之被告後，其仍辯稱係鹽巴云云，且否認犯行，顯見被告未能正視犯行，罔顧客觀事實，而飾詞圖卸責任，況遍觀卷內事證，被告亦無任何情非得已，不得不為本案犯行之情事，是被告所為並無客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之情狀；再則，參以被告前揭犯行已有未遂減刑規定之適用，並無過苛而有情輕法重之憾。從而，被告並無刑法第59條得予酌減之特別情況可言，自不宜另依該規定減刑，故被告之辯護人請求依該條減刑，即無所據。
㈤、爰審酌被告正值青壯，不思努力進取賺取所需，明知愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟貪圖獲利，漠視法令規定，販賣扣案毒品以牟利，肇生他人施用毒品之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害。惟考量被告販賣對象僅有1 人，販賣毒品之價微量少，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，且終能坦承犯行，尚見悔意；兼酌以被告現於中國文化大學夜間進修部就學之智識程度、白天受僱於橡薡企業有限公司、與母親同住、未婚（見本院卷第70、173 、179
頁）之家庭經濟生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。查如附表編號1 、2 所示之物，經鑑驗結果，均含有愷他命成分，此有卷附臺北榮總毒品成分鑑定書可佐，堪認確屬第三級毒品無訛，是扣案毒品核屬違禁物，應依上開刑法規定沒收之。至裝盛上開毒品之外包裝，因依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之實益與必要，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收。
㈡、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查附表編號3 、4 所示扣案手機，係供被告聯絡本案犯行之用，業據被告於本院準備程序中坦承不諱（見本院卷第63、67頁），是扣案手機自屬供販賣第三級毒品所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
案經檢察官吳子新偵查起訴，檢察官李秉錡、謝祐昀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日刑事第二十庭 審判長法 官 魏俊明

法 官 林翠珊

法 官 梁世樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇稚筑
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────────────┬────────┐
│編號│扣案物名稱及數量 │沒收與否 │
├──┼────────────────┼────────┤
│ 1 │含第三級毒品愷他命成分之白色晶體│應依刑法第38條第│
│ │2 包（編號1 ，2 ），毛重4.0166公│1 項沒收。 │
│ │克（含2 個塑膠袋及2 張標籤重）、│ │
│ │淨重3.2570公克、驗餘淨重3.2557公│ │
│ │克。 │ │
├──┼────────────────┼────────┤
│ 2 │含第三級毒品愷他命成分之白色晶體│應依刑法第38條第│
│ │1 包（編號3 ），毛重5.4290公克（│1 項沒收。 │
│ │含1 個塑膠袋及1 張標籤重）、淨重│ │
│ │5.1205公克、驗餘淨重4.6089公克。│ │
├──┼────────────────┼────────┤
│ 3 │供犯罪使用之OPPO廠牌行動電話1 支│應依毒品危害防制│
│ │（含門號0000000000號SIM 卡1 張）│條例第19條第1 項│
│ │ │沒收。 │
├──┼────────────────┼────────┤
│ 4 │供犯罪使用之Taiwan Mobile 廠牌行│應依毒品危害防制│
│ │動電話1 支（無門號） │條例第19條第1 項│
│ │ │沒收。 │
└──┴────────────────┴────────┘