107年度金訴字第81號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：110 年 02 月 01 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第81號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　張連生選任辯護人　陳令軒律師徐明瑋律師張耀宇律師被　　　告　鄭正忠選任辯護人　周憲政律師王志超律師被　　　告　張永達選任辯護人　蔣昕佑律師參　與　人　富達航太股份有限公司代　表　人　張連生上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2858號、107 年度偵字第21014 號），本院判決如下：主文一、張連生共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪，處有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣2,000 萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。又犯背信罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣3,000 元折算1 日。已自動繳交之犯罪所得新臺幣681 萬1,106 元沒收。二、鄭正忠共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪，處有期徒刑4 年6 月。三、張永達共同犯業務登載不實文書罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣3,000 元折算1 日。四、富達航太股份有限公司因張連生、鄭正忠為其實行違法行為，因而取得之未扣案犯罪所得新臺幣7,905 萬6,000 元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、鄭正忠其他被訴部分無罪。事實一、張連生自民國91年4 月至98年7 月間擔任富驊企業股份有限公司（下稱富驊企業公司，上櫃公司股票交易代號：5465）董事長，於98年7 月辭任，改擔任富驊企業公司董事，並指派其子張永達自98年7 月起擔任富驊企業公司董事長（張永達105 年6 月辭任，同年6 月間富驊企業公司董事會全面改選，改由偉訓科技股份有限公司入主富驊企業公司，惟張永達仍擔任該公司董事）。張永達自102 年5 月13日起擔任富驊航太股份有限公司（下稱富驊航太公司，原屬富驊企業公司子公司，105 年5 月間富驊企業公司將富驊航太公司普通股交易予富驊生物股份有限公司及資豐投資股份有限公司等投資公司，106 年6 月8 日變更公司名稱為富達航太股份有限公司）董事長（於105 年8 月辭任，現係該公司董事），惟該等期間，富驊企業公司及富驊航太公司實際負責人仍係張連生。張連生另自105 年8 月起，接任富驊航太公司董事長迄今。於72年9 月間，為因應政府自製經國號戰機之政策，財團法人國防工業發展基金會（下稱國防基金會）及民間共同出資設立全特技術工業股份有限公司（下稱全特公司，107 年1 月30日與富達航太股份有限公司合併），其中國防基金會持股20％，民間股東持股80％，張連生係於96年5 月起，接任全特公司董事長至107 年1 月公司合併止，全特公司係屬富驊企業公司關係人。張永達另為富驊生物股份有限公司（下稱富驊生物公司）董事長，惟富驊生物公司實際負責人仍係張連生。宋碧雲係富驊企業公司前任財務長及富驊航太公司前任財務主管；劉碧珠係富驊企業公司前任財務經理及富驊航太公司前任監察人；鄭正忠係富驊企業公司財務顧問，彼等於102 年至103 年間，均為富驊企業公司從事業務之人。二、70幾年間，國防基金會貸款約新臺幣（下同）3 億6,000 萬元與全特公司，依國防基金會與全特公司於86年12月1 日簽訂之債款償還合約書，張連生等連帶保證人就全特公司應償還債務之80％內負連帶清償責任，嗣因經國號戰機訂單大幅縮減，全特公司遲至90幾年間仍無法歸還，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）判全特公司須償還國防基金會本金含利息約7 億餘元，並將連帶保證人張連生之不動產及存款強制執行，以清償國防基金會約2 億9,000 餘萬元之欠款，嗣因其後全特公司仍無法償還國防基金會欠款，國防基金會又再以全特公司積欠借款債務為由，向桃園地院聲請強制執行全特公司所有之桃園市○○區○○段○○路0 段000 巷0 號廠房及坐落土地（下稱本件楊梅房地）。經桃園地院於102 年1 月2 日委託江庭芳建築師事務所，就本件楊梅房地辦理鑑價，嗣於102 年2 月8 日經該事務所江庭芳建築師鑑定本件楊梅房地之價值為3 億6,965 萬7,732 元。後經桃園地院指定拍賣底價為4 億676 萬元，並於102 年4 月13日發函通知債權人國防基金會、鄭正忠及債務人全特公司。三、詎張連生、鄭正忠因知悉桃園地院就本件楊梅房地公開拍賣底價定為4 億676 萬元，如依公開拍賣程序賣出，所得款項除應扣除土地增值稅外，其餘款項將優先償還全特公司積欠國防基金會之4 億4,951 萬餘元借款債務（下稱本案全特公司積欠國防基金會之債務），張連生將無法收回全特公司積欠其個人之2 億餘元款項，張連生為解決自己投資之全特公司債務及資金缺口，與鄭正忠竟違背職務，意圖為自己及他人之利益，共同基於特別背信及使富驊企業公司為不合營業常規且不利益交易之犯意聯絡，由渠等2 人共同籌劃先由富驊企業公司新設子公司即富驊航太公司，再由富驊航太公司以顯然高於拍賣底價之價格，向全特公司收購本件楊梅房地，使張連生得以從全特公司向富驊航太公司所收取之買賣價金中取償，而為下列行為：（一）張連生聽從鄭正忠之建議，先於102 年5 月8 日主導富驊企業公司召開第11屆第7 次董事會，由張連生、不知情之張永達及神達電腦股份有限公司（下稱神達公司）法人代表董事何繼武、黃秀玲、廣運機械工程股份有公司（下稱廣運公司）法人代表董事陳志興、監察人嚴文卿出席，及不知情之時任富驊企業公司總經理連富雄、時任富驊企業公司稽核主管茆裕盈、財務長宋碧雲、台灣工銀協理鍾昌杰列席，經張連生主導後決議由富驊企業公司出資1.8 億元，與富驊生物公司出資1.2 億元，共同設立富驊航太公司，並將上開3 億元股本之資金，作為購買廠房及土地以出租賺取租金收入之用。（二）惟張連生於富驊航太公司於102 年5 月13日設立前，且富驊企業公司董事會尚未對是否收購本件楊梅房地及要以何等價格收購本件楊梅房地進行決議前，即以全特公司之名義，於102 年5 月10日發函向國防基金會陳情，以「業已引進外部資金擬予全數清償所欠債務」為由，要求國防基金會聲請停止執行，並旋即於102 年5 月14日指示宋碧雲、劉碧珠，以富驊航太公司之資金申請開立面額1 億5,000 萬元之臺灣銀行本行支票，作為富驊航太公司向全特公司購買本件楊梅房地之訂金，再持該張支票至國防基金會，欲清償部分欠款，惟因國防基金會要求一次清償而未收取該紙支票。是張連生隨即指示鄭正忠，以鄭正忠之債權人名義於同年5 月間，向桃園地院聲請延緩拍賣本件楊梅房地。（三）102 年5 月間，桃園地院延緩拍賣本件楊梅房地後，劉碧珠即依張連生等人指示，以富驊航太公司名義出具委託書，委託中華徵信不動產估價師聯合事務所就本件楊梅房地鑑價，該事務所黃景昇估價師即於102 年6 月5 日簽證估價本件楊梅房地於102 年5 月23日之價值為5 億118 萬3,888 元（下稱A 估價報告）。（四）取得A 估價報告後，張連生遂於102 年7 月26日主導召開富驊企業公司第11屆第8 次董事會，由張連生、張永達、鄭正忠、何繼武、黃秀玲、嚴文卿及不知情之廣運公司法人代表董事沈麗娟等人出席，由連富雄、茆裕盈、宋碧雲、鍾昌杰等人列席。於富驊企業公司召開該次董事會前，張連生等人依慣例先行就富驊企業公司經營相關事項，召開董事會會前會之討論，並就富驊航太公司購置本件楊梅房地事宜進行討論。張連生、鄭正忠明知桃園地院對本件楊梅房地公開拍賣底價僅為4 億676 萬元，惟渠等為求得由富驊航太公司以高價向全特公司收購本件楊梅房地，竟承前開犯意，刻意隱瞞此一重要資訊，僅以A 估價報告所估定之價格作為會議資料。與會成員依A 估價報告估定之價格，原擬由富驊航太公司以5 億1,000 萬元購置本件楊梅房地，惟張連生、鄭正忠為提高富驊航太公司購置價格，因此由鄭正忠以行政費用支出名義，向其他與會成員提議再行增加2,000 萬元之購置價格，其他與會成員遂應張連生及鄭正忠之要求，達成以5 億3,000 萬元購置全特公司土地廠房之共識（下稱甲共識），惟該共識尚未於該次董事會作成正式決議。（五）迄料，張連生竟未待富驊企業公司及富驊航太公司董事會就本件楊梅房地購買價金作成正式董事會決議，即擅自於同日即102 年7 月26日指示宋碧雲、劉碧珠以富驊航太公司之資金申請開立面額4 億4,951 萬9,054 元之臺灣銀行本行支票（發票日為102年7月29日），再由劉碧珠、不知情之全特公司會計葉玉皎及其委任律師於102年7月30日9 時許，與國防基金會人員相約在臺灣銀行桃園分行辦理還款，經國防基金會人員確認金額後，將該支票以無摺存款之方式存入國防基金會於臺灣銀行之帳號000000000000號帳戶。（六）又雖前開富驊企業公司第11屆第8 次董事會之會前會已達成富驊航太公司以5 億3,000 萬元購置本件楊梅房地之甲共識，惟張連生仍嫌5 億3,000 萬元不足以解決全特公司債務及資金缺口，且其將無法收回全特公司積欠其個人之2 億餘元債務，竟又與鄭正忠承前開犯意，先向連富雄、宋碧雲諮詢再行拉高上開交易價格所需遵守之法律規範，待張連生、鄭正忠確認於不超過鑑價報告估定價格20％之範圍內，即無須經過外部會計師之認證後，即再次以富驊航太公司名義委請中華徵信不動產估價師聯合事務所就本件楊梅房地辦理鑑價，經該事務所黃景昇估價師於102 年7 月29日簽證估價本件楊梅房地於102 年7 月15日之價值為5 億1,845 萬138 元（下稱B 估價報告）後，張連生即復於102 年7 月30日10時30分許，在全特公司召開富驊企業公司第11屆第9 次董事會，黃秀玲因臨時接獲通知不及出席，而僅由張連生、張永達、沈麗娟、何繼武（同時代理黃秀玲）出席，由連富雄、茆裕盈、宋碧雲等人列席，並依慣例召開董事會會前會之討論。張連生及鄭正忠於該次會前會中，即提出B 估價報告所估定之價格，且再次隱瞞桃園地院就本件楊梅房地辦理鑑價之鑑價結果為3 億6,965 萬7,732 元及桃園地院對本件楊梅房地公開拍賣底價僅為4 億676 萬元之重要資訊，並聯絡不知情之仲介徐浩芳到場向其餘董事說明本件楊梅房地之市價應高達8.8 億元云云，復以有其他買家另出高價為由，要求沈麗娟及何繼武同意將富驊航太公司與全特公司之交易價格，自5 億3,000 萬元提高至6 億1,000 萬元，致沈麗娟、何繼武誤認鑑價報告金額過低，而同意改決議以不高於6 億1,000 萬元之金額，購買本件楊梅房地。獲沈麗娟、何繼武同意後，張連生隨即召開富驊企業公司董事會，並由宋碧雲直接於會中提出預先擬定之富驊航太公司以不高於6 億1,000 萬元價格，購置本件楊梅房地之議案，張連生、張永達則形式上暫時離席，而於其餘董事未有任何討論情況下無異議通過上開議案（下稱乙決議）。而富驊航太公司隨後即承乙決議之結論，於當日即102 年7 月30日就本件楊梅房地與全特公司簽訂買賣契約書（下稱本案買賣契約書），約定買賣總價款為6 億905 萬6,000 元，土地增值稅由富驊航太公司負擔，第一期款4 億4,951 萬9,054 元由富驊航太公司為全特公司代償國防基金會之債務（下稱本案交易）。（七）富驊航太公司其後即於102 年8 月27日，續依約代全特公司繳付土地增值稅5,872 萬6,484 元與桃園縣政府地方稅務局（現改制為桃園市政府地方稅務局，下稱桃園市政府地方稅務局），並於102 年11月4 日，將尾款1 億81萬462元匯入全特公司設於大眾商銀桃園分行之帳號00000000 0000號帳戶，因而致富驊企業公司遭受估計4,743萬3,60 0元之損害（按金額計算方式詳理由欄甲、貳、一、（一）、3（4）、D部分之說明）。四、另張連生於乙決議通過後，因疏未就乙決議再及時召開富驊航太公司董事會議進行討論，即自行與全特公司約定以6 億905 萬6,000 元購買本件楊梅房地，其為符合公開發行公司取得或處分資產處理準則之規定，明知富驊航太公司實際上並未於102 年7 月30日上午11時許，在全特公司內召開董事會及進行討論決議，遂與張永達、宋碧雲、連富雄、劉碧珠（宋碧雲、連富雄、劉碧珠另經檢察官為緩起訴處分）共同基於業務登載不實文書之犯意聯絡，由張連生指示宋碧雲製作不實董事會議事錄及指示張永達、連富雄、劉碧珠配合在董事會簽到簿上簽名之方式，在富驊航太公司董事會議事錄上不實記載略為「該公司於102 年7 月30日上午11時許，在全特公司內召開董事會，並由張連生、張永達及董事連富雄、監察人宋碧雲出席，決議①訂定該公司『取得或處分資產處理程序管理辦法』、②以6 億905 萬6,000 元之價格向全特公司購買本件楊梅房地、③購入本件楊梅房地後先出租予全特公司使用」等事項（下稱偽造決議），以充作富驊航太公司就購買本件楊梅房地之交易行為已作成上開決議，足生損害於主管機關對於富驊企業公司及富驊航太公司財務管理之正確性。五、張連生於96年5 月起至107 年1 月止擔任全特公司董事長，本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，竟意圖為富驊生物公司之利益而損害全特公司之利益，於103 年5 至7 月間，指示不知情之鄭正忠出面與如附表編號1 至7 所示之全特公司債權人協商全特公司積欠其等債務所能償還之金額，待與附表編號1 至7 所示債權人達成無須足額清償之共識後，明知全特公司所有之資金即可足額清償積欠附表編號1 至7 所示債權人之全部債務，且鄭正忠已與附表編號1 至7 所示之債權人談妥還款折數，全特公司毋庸足額清償該等債權人等節，惟仍基於背信之犯意，違背其應忠實執行業務並盡善良管理人之任務，先主導由富驊生物公司分別與如附表編號1 至7 所示之債權人，於附表編號1 至7 所示簽約時間簽訂債權買賣契約書，約定富驊生物公司應依附表編號1 至7 所示之富驊航太公司股數，以附表編號1 至7 所示之債權金額作價，向如附表編號1 至7 所示之債權人收購渠等對全特公司之債權後，再以每股10元之價格即附表編號1 至7 所示之實際金額，向如附表編號1 至7 所示之債權人收購上開富驊航太公司股份後，即指示不知情之全特公司出納梁東環於103 年7 月15日將全特公司積欠如附表編號1 至7 所示債權人之債權金額（包含本金及利息）合計1,742 萬5,487 元（計算式：439 萬8,750 元＋9 萬5,625 元＋9 萬5,625 元＋336 萬7,308 元＋259 萬2,739 元＋686 萬5,875 元＋9,565 元＝1,742 萬5,487 元），再加計全特公司積欠張連生之債權604 萬3,500 元（包含本金及利息）即共計2,346 萬8,987 元（計算式：1,742 萬5,487 元＋604 萬3,500 元＝2,346 萬8,987 元），自全特公司設於大眾商業銀行桃園分行000000000000號帳戶（下稱全特公司大眾商銀帳戶）領出並匯入富驊生物公司設於臺灣中小企業銀行內壢分行00000000000 號帳戶（下稱富驊生物公司臺灣中小企銀帳戶），再指示不知情之劉碧珠依前開債權買賣契約書約定之內容，自富驊生物公司中小企銀帳戶以提領現金或轉匯款項之方式，分別支付如附表編號1 至7 所示債權人如附表編號1 至7 所示之實際金額，並由富驊生物公司支付如附表編號1 至7 所示債權人之10％借款利息所得44萬4,881 元，是總計富驊生物公司因此支出1,061 萬4,381 元（計算式：255 萬元＋5 萬5,000 元＋5 萬5,000 元＋200 萬元＋150 萬元＋400 萬＋9,500 元＋44萬4,881 元＝1,061 萬4,381 元）。是張連生以上開手法，將原應由全特公司獲取之債權折讓利差共計681 萬1,106 元（計算式：1,742 萬5,487 元－1,061 萬4,381 元＝681 萬1,106 元）改由富驊生物公司取得，而損害全特公司之利益。六、案經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作站（下稱法務部調查局北機站）移送新北地檢署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、證人鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、黃秀玲、何繼武（下均逕稱其名）於調詢時之陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條定有明文。經查，鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、黃秀玲、何繼武於警詢中之供述，據被告張連生、鄭正忠（另與被告張永達合稱被告3 人，下均逕稱其名）及渠等辯護人爭執其證據能力，而鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、黃秀玲、何繼武於調詢中之證述又無其他符合傳聞例外之條件，依上開規定，鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、黃秀玲、何繼武於調詢中之陳述，當無證據能力。二、張連生、張永達於調詢時之陳述，對鄭正忠無證據能力：張連生、張永達於警詢中之供述，據鄭正忠及其辯護人爭執其證據能力，而張連生、張永達於調詢中之證述又無其他符合傳聞例外之條件，依刑事訴訟法第159 條之規定，張連生、張永達於調詢中之陳述，對鄭正忠當無證據能力。三、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、張連生、張永達於偵查中之未經具結之證述無證據能力：（一）按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。（二）經查，宋碧雲、連富雄、劉碧珠於偵查中未經具結之證述，據張連生、鄭正忠及渠等辯護人爭執其證據能力，而宋碧雲、連富雄、劉碧珠之上開證述又無具有「特信性」、「必要性」之情形，依上開決議旨趣，宋碧雲、連富雄、劉碧珠於偵查中未經具結之證述，當無證據能力。（三）又查，張連生、張永達於偵查中未經具結之證述，據鄭正忠及其辯護人爭執其證據能力，而張連生、張永達於上開證述又無具備「特信性」、「必要性」之情形，依上開決議旨趣，張連生、張永達於偵查中未經具結之證述，對鄭正忠亦無證據能力。四、鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、何繼武、張永達、黃秀玲於偵查中之經具結之證述有證據能力：（一）鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、何繼武部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第5027號判決意旨可資參照）。經查，鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟於偵查中經具結之證述，雖據張連生、鄭正忠及渠等辯護人爭執其證據能力，何繼武於偵查中經具結之證述，亦據張連生及其辯護人爭執其證據能力，然鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、何繼武向檢察官所為經具結之證述，查無顯有不可信之情況，依前開規定，應認有證據能力。而鍾昌杰、宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、何繼武於本案審理中亦經傳喚到庭，並具結作證，接受交互詰問，足見上開證據已踐行法定調查證據程序以保障張連生、鄭正忠之對質詰問權，是依上開判決旨趣，上開陳述自得作為認定張連生、鄭正忠是否有罪之依據。（二）黃秀玲、張永達部分： 1、被告以外之人於偵查中經依法具結後所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據，且須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據。然基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀上有不能受詰問之事實不能情形，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，亦均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問仍無損其訴訟防禦權之例外。而此未經對質詰問之先前證詞，如已賦予被告以其他適當方式彈劾之機會，即使該證人未經被告之對質詰問，仍與不當剝奪其對質詰問權之核心價值之違法情形有別。（最高法院108 年台上字第3580號判決意旨可資參照）。2、經查，黃秀玲於偵查中經具結之證述，雖據張連生、鄭正忠及渠等辯護人爭執其證據能力，另張永達於偵查中經具結之證述，亦據鄭正忠及其辯護人爭執其證據能力，然黃秀玲、張永達於偵訊時業已具結，已合於法定要件，且核其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，張連生、鄭正忠及渠等辯護人亦未主張及釋明黃秀玲、張永達於偵查中之證言有何顯有不可信之情況，揆諸前述刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應認具證據能力。雖黃秀玲、張永達就其於偵查中經具結之證言，未於審判中經張連生、鄭正忠對質詰問，然張連生、鄭正忠及渠等辯護人於審理中，並未聲請傳喚黃秀玲、張永達到庭作證（見本院卷二第17頁），且經本院詢問尚有何證據提出或聲請調查時，張連生、鄭正忠及渠等辯護人皆答稱「無」一節，有審判筆錄在卷可稽（見本院卷三第236 至237 頁），可見張連生、鄭正忠並無欲對黃秀玲、張永達於偵查中之證詞行使對質詰問權，而本院於審判程序，既已就黃秀玲、張永達之檢察官偵訊筆錄，依法對檢察官、張連生、鄭正忠及渠等辯護人提示、告以要旨，並詢問有何意見（見本院卷三第178 至179 、193 至194 頁），而賦予張連生、鄭正忠及渠等辯護人充分辯明之機會，堪認就黃秀玲、張永達於偵查中經具結之證詞，已為合法完足之調查，是依上開判決旨趣，黃秀玲、張永達於檢察官偵訊時之證述，亦得作為判斷依據。五、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心103 年11月26日證櫃監字第1030201014號函影本有證據能力：（一）按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係考量從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員核對其正確性，又大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較低（最高法院108 年台上字第1367號刑事判決意旨參照）。（二）經查，依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）與上櫃公司簽訂之有價證券櫃檯買賣契約第2 條約定所授權訂定之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心對上櫃公司內部控制制度查核作業程序第3 條規定：「本中心對上櫃公司內部稽核人員執行稽核計畫情形之查核，每季選案比率必要時得彈性調整，惟全年應選定之受查公司家數不得低於百分之八，必要時即應進行實地查核並採遵循測試，實地查核家數應不低於受查公司家數之四分之一，且有本程序第四條第一至八款之情事者即須執行實地查核。」，可悉櫃買中心每季均應依上開作業程序選定受查公司進行查核，而同作業程序第4 條則規定選定受查公司之標準，包括：一、出具內部控制制度無重大缺失以外之內部控制制度聲明書者；二、最近三年度曾出具有重大缺失之內部控制制度聲明書者；三、內部控制制度聲明書原聲明遵循全部法令者，改為遵循主要法令者；四、未依公開發行公司建立內部控制制度處理準則規定申報稽核人員名冊、稽核計畫、稽核計畫執行情形、缺失及異常事項改善情形及內部控制制度聲明書者；五、於本中心就上櫃公司財務業務平時及例外管理處理程序或審閱上櫃公司財務報告作業程序發現內部控制制度執行有重大缺失者；六、年度中變更已申報之年度稽核計畫且無合理原因者；七、前次進行內部控制制度查核發現有未符規定且情節重大者；八、財務主管或內部稽核主管變動且無合理原因者；九、就最近三年度內未進行內部控制制度查核之上櫃公司隨機選取，惟選案前一年度已取得外部獨立客觀機構公司治理制度認證之上櫃公司得免列入，但經發現有內控重大缺失等情事，仍對其進行內部控制之查核作業；十、其他有查核之必要者；又同作業程序第5 條第1 項規定：「本中心進行上櫃公司內部控制制度查核作業時，除就受查公司所訂之年度稽核計畫選定一項以上之稽核項目進行查核，並將下列事項列為必要之查核項目。但因特定監理目的，得調整相關查核項目：一、取得或處分資產。二、從事衍生性商品交易。三、資金貸予他人。四、為他人背書保證。五、董事會運作情形。六、主管機關或本中心認為必要查核事項。」，則依上開規定可知，櫃買中心業務範圍，包含選定受查公司後，除就受查公司所訂年度稽核計畫選定一項以上之稽核項目進行查核外，仍得就該公司取得或處分資產或櫃買中心認為必要查核之項目進行查核，此乃櫃買中心之法定業務。是以，櫃買中心依其法定業務所製作之查核說明或報告，不論係於業務上、通常業務過程或基於特定使用目的所作成，均符合刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所定特信性業務上文書之規定，當具有證據能力。六、102 年5 月全特公司整合方案及102 年7 月富驊航太公司預計取得不動產評估資料有證據能力：上開資料均係被告3 人遭起訴前由全特公司及富驊航太公司內部人士所自行製作之文件資料，均屬書證性質，自無刑事訴訟法第159 條規定以下之傳聞法則適用，且因該等證據之取得具合法性，又無證據顯示該等文書內容有經偽造、變造之情形，且無信用性過低或違法取得之疑慮，自均有證據能力，並經本院於審理時提示令當事人辨認，即得採為本案判斷事實之基礎。是張連生及其辯護人爭執上開書證之證據能力，尚無理由。七、本案其餘引用之供述證據及非供述證據均有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用其餘被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、張連生、張永達、鄭正忠於本院準備程序、審判期日均不爭執該等證據之證據能力（見本院卷一第240 、243 至244 、375 至379 頁、本院卷二第10、17頁及本院卷三第175 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。貳、實體部分：一、認定事實所憑證據及理由：（一）張連生、鄭正忠就犯罪事實三部分： 1、訊據張連生、鄭正忠固不否認下述2 、不爭執事項所示之事實，惟矢口否認有何違反證券交易法（下稱證交法）第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪及同條項第3 款之特別背信罪之犯行，張連生之辯護人以：①本案交易之契約當事人均非公開發行公司，故張連生之行為無證交法之適用。②富驊企業公司於102 年7 月26日董事會並未作成以5.3 億購買本件楊梅房地之決議，是張連生並無任意提高本件楊梅房地之買受價格為6.1 億元，而致富驊企業公司受有8,000 萬元損害之行為。③公司為不動產交易考量因素不應只評估該不動產之鑑價報告，而須綜合考量所有可能影響價格之因素，本件富驊企業公司董事於作成乙決議前，亦曾考量未經江庭芳建築師作成之鑑定報告計算價值之全特公司熱鍛機設備對於富驊航太公司發展航太產業之價值，方作出高於B 估價報告鑑價結果之決議，是不應僅認本件楊梅房地之交易價格高於鑑價報告，即認本件交易違法，況富驊企業公司嗣後亦因本件楊梅房地之土地增值而受利益，自難認富驊企業公司因本案交易受有損害。④本案應借鏡美國經營判斷法則，只要公司董事在做成經驗判斷過程，並非不明智，而是綜合考量所有商業利益之因素後，為合理及合法之決定而無裁量濫用之情形，即應認為公司交易符合營業常規；本案富驊航太公司最終向全特公司以6.1 億元購買本件楊梅房地，並未超出B 估價報告所鑑定價格之20％，依公開發行公司取得或處分資產處理準則第9 條第1 項第3 款之規定，該價格係屬合理交易價格，是本案公司董事作成交易時並無違法或不合理之裁量濫用情形，應認本件交易符合營業常規。⑤富驊企業公司所作成之乙決議內容，係由具董事身分之何繼武、沈麗娟本於忠實義務及善良管理人注意義務，而參考本件楊梅房地之市價及契約雙方之權益所自由作成，並未受張連生之大股東身分或曾參與會前會而有所影響，且張連生於董事會中業已自動迴避，故本案交易並無不合於交易常規之情事。⑥縱認富驊企業公司因本案交易受有損害，然考量富驊企業公司持有富驊航太公司之股份比例、張連生持有富驊企業公司之股份比例等因素，富驊企業公司因本案交易所遭受之損害並非8,000 萬元等語，為張連生答辯；另鄭正忠之辯護人則以：①本案交易之契約當事人即全特公司及富驊航太公司均非公開發行公司，且鄭正忠亦非全特公司及富驊航太公司之內部人或受雇人，是本案並無證交法第171 條第1 項第2 至3 款適用之餘地。②本案交易係經由何繼武、沈麗娟本於渠等之專業判斷，包含考量富驊航太公司、富驊企業公司未來航太發展、渠等自身對於本件楊梅房地市價之認知及向全特公司購買本件楊梅房地有利於富驊航太公司及富驊企業公司未來業務及營業等因素，而作成有利於富驊航太公司及富驊企業公司之決議，並無違反交易常規之情形。③於本案交易後，本件楊梅房地所鑑定之價格為6 億3,585 萬2,007 元，可見本案交易價格並未偏離市價，反可認江庭芳建築師作成鑑定報告之鑑定價格顯然低於市價而無從作為參考。④張連生、張永達於乙決議作成前，已依法踐行迴避程序，是作成乙決議之程序並無瑕疵可指，且無從認定張連生、鄭正忠有不法影響乙決議結果之情形等語，為鄭正忠答辯。 2、不爭執事項：（1）犯罪事實一所載張連生、張永達、宋碧雲、劉碧珠、鄭正忠先後在富驊企業等公司擔任之職務及起訖時間等全部客觀事實。（2）國防基金會前以全特公司積欠借款債務為由，向桃園地院聲請強制執行全特公司所有之本件楊梅房地。經桃園地院於102 年1 月2 日委託江庭芳建築師事務所，就本件楊梅房地辦理鑑價，嗣於102 年2 月8 日經該事務所江庭芳建築師鑑定本件楊梅房地之價值為3 億6,965 萬7,732 元。嗣經桃園地院指定拍賣底價為4 億676 萬元，並於102 年4 月13日發函通知國防基金會、鄭正忠及全特公司。（3）富驊企業公司於102 年5 月8 日召開第11屆第7 次董事會，由張永達、張連生及何繼武、黃秀玲、陳志興、嚴文卿出席，宋碧雲列席，會中經決議由富驊企業公司出資1.8 億元，與富驊生物公司出資1.2 億元，共同設立富驊航太公司，並以設立股本購買廠房及土地出租賺取租金收入。（4）全特公司於102 年5 月10日發函向國防基金會陳情，以「業已引進外部資金擬予全數清償」所欠債務為由，要求國防基金會聲請停止執行。（5）張連生於102 年5 月14日指示宋碧雲、劉碧珠，以富驊航太公司之資金申請開立面額1 億5,000 萬元之臺灣銀行本行支票，作為富驊航太公司向全特公司購買本件楊梅房地之訂金，並持該支票至國防基金會欲清償部分欠款，惟國防基金會要求一次清償而未收取該紙支票。（6）中華徵信不動產估價師聯合事務所受富驊航太公司委託就本件楊梅房地辦理鑑價，經該事務所黃景昇估價師於102 年6 月5 日簽證估價本件楊梅房地於102 年5 月23日之價值為5 億118 萬3,888 元。嗣中華徵信不動產估價師聯合事務所再次受富驊航太公司委託就本件楊梅房地辦理鑑價，經該事務所黃景昇估價師於102 年7 月29日簽證估價本件楊梅房地於102 年7 月15日之價值為5 億1,845 萬138 元。（7）富驊企業公司於102 年7 月26日上午召開第11屆第8 次董事會前，由張連生、張永達、鄭正忠、何繼武、黃秀玲、沈麗娟、嚴文卿及宋碧雲進行會前會，會中，參考A 估價報告之估價，再加計2,000 萬元處理費用，曾提出擬由富驊航太公司以5 億3,000 萬元價格購買本件楊梅房地之方案，惟並未於董事會中作成正式決議。（8）富驊企業公司於102 年7 月30日上午召開第11屆第9 次董事會前，由張永達、張連生、鄭正忠、何繼武（同時代理董事黃秀玲）、沈麗娟及宋碧雲在全特公司內進行會前會，會中，曾參考B 估價報告（辯護人爭執除Ｂ估價報告外，尚有參考實價登錄及相關房仲資料），同意擬由富驊航太公司以不高於6 億1,000 萬元之價格購買本件楊梅房地。正式召開該次董事會時，於張永達、張連生因關係人迴避而暫時離席後，董事會決議由富驊航太公司以不高於6 億1,000 萬元之價格購買本件楊梅房地。（9）富驊航太公司實際上並未於102 年7 月30日上午11時許，在全特公司內召開董事會及進行討論決議，卻由張連生指示宋碧雲以製作不實董事會議事錄及張永達、連富雄、劉碧珠配合在董事會簽到簿上簽名之方式，在富驊航太公司董事會議事錄上不實記載該公司於102 年7 月30日上午11時許，在全特公司內，召開董事會，由被告張連生、張永達及董事連富雄、監察人宋碧雲出席，決議①訂定該公司「取得或處分資產處理程序管理辦法」、②以6 億905 萬6,000 元之價格向全特公司購買本件楊梅房地、③購入本件楊梅房地後先出租予全特公司使用等事項。（10）張連生於102 年7 月26日，指示宋碧雲、劉碧珠以富驊航太公司之資金申請開立面額4 億4,951 萬9,054 元之臺灣銀行本行支票（發票日為102年7月29日），再由劉碧珠、全特公司會計葉玉皎及委任律師於102年7月30日上午9時許，與國防基金會人員相約在臺灣銀行桃園分行辦理還款，經國防基金會人員確認金額後，將該支票以無摺存款之方式存入國防基金會於臺灣銀行之帳號000000000000號帳戶。（11）富驊航太公司與全特公司於102 年7 月30日就本件楊梅房地簽訂買賣契約書，約定買賣總價款為6 億905 萬6,000 元，土地增值稅由富驊航太公司負擔，第一期款4 億4,951 萬9,054 元由富驊航太公司為全特公司代償國防基金會之債務。（12）富驊航太公司於102 年8 月27日，代全特公司繳付土地增值稅5,872萬6,484元予桃園市政府地方稅務局。（13）富驊航太公司於102 年11月4 日，將尾款1 億81萬462 元匯入全特公司大眾商銀帳戶。（14）相關資金流向圖如附件所示。另全特公司於103 年9 月10日，自全特公司大眾商銀帳戶匯款185萬元至全特公司之彰化銀行楊梅分行帳號00000000000000號帳戶，並於同日，自上開大眾商銀帳戶匯款748萬5,000元至富驊生物公司臺灣中小企業銀帳戶。（15）以上等情，業據張連生、鄭正忠所不爭執（見本院卷二第10至13頁），核與宋碧雲、連富雄、劉碧珠、沈麗娟、黃秀玲、鍾昌杰、何繼武於偵查中之具結證述、證人茆裕盈、賴欽溢於調詢及偵查中之陳述及證述大致相符【新北地檢署107 年度偵字第2858號（下稱偵字第2858號）卷一第565 至574 頁、偵字第2858號卷二第4 至20、96至109 、119 至141 、220 至232 、258 至270 、321 至332 、336 至347 、455 至469 、477 至493 頁、偵字第2858號卷三第315 至318 、325 至330 、343 至351 、355 至360 、365 至367 、402 至410 、443 至445 、450 至459 、519 至521 、603 至613 頁、偵字第2858號卷四第111 、345 至347 頁】，並有102 年富驊企業公司第11屆第7 至9 次董事會議事錄及董事會簽到簿、103 年11月26日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證櫃監字第1030201014號函暨所附張連生家族暨國防基金會對全特公司之投資關係圖、102 年7 月30日富驊航太公司董事會議事錄及簽到簿1 份、102 年6 月5 日中華徵信不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書、102 年2 月25日江庭芳建築師事務所不動產鑑定報告書、102 年7 月29日中華徵信不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書、第一商業銀行桃園分行102 年12月31日不動產調查表1 份、桃園地院民事執行處102 年4 月13日桃院晴101 司執天字第73747 號通知、102 年7 月30日富驊航太公司與全特公司不動產買賣契約書、全特公司102 年5 月10日陳情書、102 年5 月全特公司整合方案、102 年7 月富驊航太公司預計取得不動產評估各1 份、富驊航太公司102 年5 月14日、102 年7 月29日、102 年8 月27日、102 年11月4 日會計傳票暨102 年5 月14日富驊企業公司款項申請單、102 年5 月14日支票（號碼BA0000000號1紙）、102年5月14日第一商業銀行取款憑條、102年7月26日富驊航太公司款項申請單、102年7月29日支票（號碼BA0000000號）1紙、102年7月30日臺灣銀行無摺存入憑條存根、102年8月27日富驊航太應付憑單（土地增值稅）、102年8月27日第一商業銀行代收款項繳款人收執聯、102年9月6日富驊航太公司應付憑單、全特公司設於大眾商業銀行及彰化商業銀行帳戶交易明細及相關傳票、富驊生物公司設於臺灣中小企業銀行內壢分行帳戶客戶基本資料、交易明細及相關傳票共9張、全特公司股東債款彙總表及股東債款彙總表暫收款、103年7月15日全特公司請款單暨現金傳票（償還88年股東借款債務）、 103年7月15日彰化銀行匯款申請書（收款人：富驊生物公司）、103年7月15日彰化銀行匯款回條聯（收款人：富驊生物公司）、103年9月10日全特公司請款單暨現金傳票（富驊生物代償88年股東借款）、大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條2紙、扣案之全特公司債務清償相關資料、法務部調查局北機站製作之本案資金流向圖表、沈麗娟102 年8月2日寄出予張連生等人之電子郵件暨附件、制度與政策－取得或處分資產管理程序管理辦法－版次B、103年富驊建設股份有限公司轉帳傳票1紙、103年7月15日富驊建設公司轉帳傳票（傳票第00000000000號）、103年7月17 日富驊建設公司轉帳傳票（傳票第00000000000號）、103年7月17日富驊建設公司轉帳傳票（傳票第00000000000號）、103年8月21日富驊建設公司轉帳傳票（傳票第 00000000000號）、10 3年8月21日富驊建設公司轉帳傳票（傳票第0000000000 0號）、103年12月31日富驊建設公司轉帳傳票（傳票第00000000000號）、90年5月31日第8 屆第1次董事會暨第一次監事會聯席會議資料內容節錄、 88年9月10日國防工業基金會（八八）基金字第088號書函、102年5月14日國防工業基金會民事陳報狀（101司執字 73747）、102年7月30日清償證明書、扣案之沈麗娟所有隨身碟內之102年7月29日營管中心報告檔案、桃園地院民事執行處102年1月24日桃院晴101司執天字第73747號函、102年7月30日中華徵信不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書、委託書、分辦單、104年1月9日金管會對富驊企業裁處書、102年8月5日營管中心報告、全特技術工業股份有限公司－公司及分公司基本資料查詢（明細）、經濟部107年1月30日經授商字第10701009550號函、富達航太股份有限公司－公司及分公司基本資料查詢（明細）、102年5月13日富驊航太股份有限公司－股份有限公司設立登記表、102年5月13日經濟部經授中字第10233492550號函、106月6月8日富達航太股份有限公司－股份有限公司變更登記表、經濟部106年6月8日經授商字第10601073560號函、107年1月30日富達航太股份有限公司－股份有限公司變更登記表、經濟部107年1月30日經授商字第 10701006440號函、富達航太股份有限公司108年12月11日富達字第108009號函暨全特技術工業股份有限公司中華民國102年度股東臨時會記錄、簽到簿、委託書、指派書等件在卷可稽【偵字第2858號卷一第39至58、81、93至97、103至110、111至113、115至152、175至211、213、327至361、451至452、459、447、493至496、499、629至633頁、偵字第2858號卷二第357至361、439至440頁、偵字第 2858號卷三第28至37、277至286、465至477、475至477頁、偵字第2858號卷四第65至71、99、119至120、269頁、新北地檢署107年度偵字第21014號（下稱偵字第21014號）卷第39、45、149、151、197至203、267至294、321至 342頁、本院卷一第135、137、149、151至153、163至164、179至182、187至192、201頁、本院卷三第15至23頁】，是前開部分事實，應堪認定。 3、富驊航太公司為證交法第171 條第1 項第2 款及第3 款所稱之公司，本案交易受上開規定之規範：（1）按證交法第171 條第1 項第2 款非常規交易罪所指之「公司」，固指已依該法發行有價證券之公司而言。然依該罪之立法、修法背景，著眼於多起公開發行公司負責人及內部相關人員，利用職務為利益輸送、掏空公司資產，嚴重影響企業經營，損害廣大投資人權益及證券市場安定。考量利益輸送或掏空公司資產手法日新月異，於解釋該罪「以直接或間接方式，使公司為不利益交易，且不合營業常規」要件時，應重其實質內涵，不應拘泥於形式。又為增加上市、上櫃公司財務資訊透明度，依證交法第36條、公司法第369 條之12、證券發行人財務報告編製準則第7 條等規定（本件行為時為第20條），上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（從屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財務狀況及營運績效。足見就投資人而言，上市、上櫃公司之從屬公司，其營運及財務損益結果，與其上市櫃之控制公司，具實質一體性。如控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且控制公司行為之負責人，故意使從屬公司為不利益交易，以達利益輸送或掏空公司目的，因該從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，以從屬公司名義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易者無異，應認構成證交法第171 條第1 項第2 款以直接或間接方式，不合營業常規交易罪，方足以保護廣大投資人權益及健全證券市場交易秩序（最高法院105 年度台上字第2368號判決意旨可資參照）。而證交法於93年修法時，增訂第171 條第1 項第3 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之特別背信、特別侵占罪。再於101 年1 月4 日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件；同時增訂第3 項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」，以符合處罰衡平性及侵占、背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第171 條第1 項第3 款為刑法侵占、背信罪之特別規定，參酌證交法之立法目的，顯將原僅保護公司財產法益之侵占罪及背信罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益（最高法院108 年度台上大四字第2261號刑事裁定意旨可資參照），則依照上開保護廣大投資人權益及健全證券市場交易秩序之相同法理，既控制公司對從屬公司具有控制力，且具有實質一體性，為避免從屬公司之董事、監察人或經理人之背信或侵占行為直接或間接損害控制公司之利益，導致廣大投資人權益受損，危及證券市場交易秩序，在解釋證交法第171 條第1 項第3 款有關「依本法發行有價證券之公司董事」及「違背『其職務』之行為」等構成要件時，亦應認證交法第171 條第1 項第3 款所指之公司，包括上市、上櫃公司之從屬公司，方合於該條款之立法目的。（2）又按公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司，公司法第369 條之2 定有明文。經查，富驊航太公司係由富驊企業公司與富驊生物公司於102 年5 月13日分別出資1.8 億元及1.2 億元共同設立一節，已如前述【見上開不爭執事項（3 ）】，可知富驊企業公司出資額已超過富驊航太公司之資本額之一半，且富驊企業公司與富驊航太公司之董事長均為張永達，足悉富驊企業公司無論在出資額或者人事及業務經營上，均對富驊航太公司有實質上之控制權，堪認富驊航太公司為富驊企業公司之從屬公司，殆無疑問。則依上開判決旨趣，縱富驊航太公司非屬公開發行公司，然其既屬富驊企業公司之從屬公司，為避免富驊企業公司得利用富驊航太公司為不利益交易，進而侵害富驊企業公司之利益，以有效保護廣大投資人權益及健全證券市場交易秩序，應認富驊航太公司為本案交易仍須適用證交法第171 條第1 項第2 款及第3 款之規定。是張連生及鄭正忠之辯護人均辯稱本案交易之契約當事人皆非公開發行公司，故無證交法第171 條第1 項第2 款及第3 款規定之適用等語，當屬誤會，無從憑採。4、張連生、鄭正忠上開行為，違反證交法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪：（1）按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，證交法第171 條第1 項第2 款所定不合營業常規交易罪中之「營業常規」之意涵，即不能拘泥於社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等態樣。且該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司之股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，即與本罪之構成要件相當（最高法院109 年台上字第1257號判決意旨可資參照）。是判斷本案交易是否合於營業常規，即應檢視富驊航太公司及富驊企業公司就本案交易之目的及所決定購買本件楊梅房地之價格及條件，是否已參考所有可能影響交易與否及交易價格之有利及不利因素，且決議作成過程中，是否均符合一般正常交易之處理程序，藉以判斷該決策結果是否合理且符合一般商業判斷，而得認有利於富驊航太公司及富驊企業公司之利益，先予敘明。（2）張連生指示富驊航太公司內部人員於未經董事會作成同意購買本件楊梅房地及與全特公司簽訂本案買賣契約書前，即給付買賣價金部分款項與全特公司之流程，已違反公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項規定，而不符合一般正常交易之處理程序： A、按公開發行公司向關係人取得或處分不動產，或與關係人取得或處分不動產外之其他資產且交易金額達公司實收資本額百分之二十、總資產百分之十或新臺幣三億元以上者，應將下列資料提交董事會通過及監察人承認後，始得簽訂交易契約及支付款項：一、取得或處分資產之目的、必要性及預計效益。二、選定關係人為交易對象之原因。三、向關係人取得不動產，依第十五條及第十六條規定評估預定交易條件合理性之相關資料。四、關係人原取得日期及價格、交易對象及其與公司和關係人之關係等事項。五、預計訂約月份開始之未來一年各月份現金收支預測表，並評估交易之必要性及資金運用之合理性。六、依前條規定取得之專業估價者出具之估價報告，或會計師意見。七、本次交易之限制條件及其他重要約定事項，公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項定有明文（按此為101 年2 月13日修正後法律，現行法於107 年11月26日修正，規定於第15條）。次按判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形之一者，除能證明不具控制、聯合控制或重大影響者外，應視為實質關係人，須依照國際會計準則第二十四號規定，於財務報告附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構。五、其他公司或機構與發行人之董事長或總經理為同一人，或具有配偶或二親等以內關係，證券發行人財務報告編製準則第18條第2 項亦有明定。經查，本案交易時，富驊企業公司及富驊航太公司之董事長為張永達，全特公司之董事長為張連生，二人為父子，為一親等之直系血親關係，依上開證券發行人財務報告編製準則第18條第2 項第5 款規定，富驊航太公司與全特公司間之交易即屬關係人交易，而本案交易之數額又高達6 億餘元，是依公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項之規定，富驊航太公司如欲與全特公司達成本案交易，當應先於董事會將公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項所定之資料提交予董事會，並經董事會通過及監察人承認後，始得與全特公司簽訂本案交易之契約及支付款項，合先敘明。 B、經查，張連生與鄭正忠於全特公司召開富驊企業公司第11屆第9 次之董事會並作成乙決議前（按召開日期為102 年7 月30日10時30分許），即已自行決定富驊航太公司應以6 億905 萬6,000 元向全特公司購買本件楊梅房地，且令劉碧珠於102 年7 月30日前，先行作成本案買賣契約書（詳如後述（3 ）、C ），並指示宋碧雲、劉碧珠等2 人先行於102 年7 月26日以富驊航太公司之資金申請開立面額4 億4,951 萬9,054 元之支票，再於102 年7 月30日9 時許，將上開款項給付與國防基金會以作為向全特公司給付本件楊梅房地價金，渠等行為係於未經富驊企業公司董事會同意及未簽訂本案買賣契約書之情形下，先行支付本案楊梅房地之部分買賣價金與全特公司，明顯違反公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項之規定，而不符合一般正常交易之處理程序。（3）張連生及鄭正忠於富驊企業公司第11屆第9 次董事會，隱瞞江庭芳建築師鑑定本件楊梅房地之鑑價結果為3 億6,965 萬7,732 元及本件楊梅房地曾於102 年4 月13日經桃園地院指定拍賣底價為4 億676 萬元之不利資訊，致與會董事未能充分考量所有可能影響交易成立及交易價格之有利及不利因素，錯估本件楊梅房地之市價，而決議以不高於6 億1,000 萬元之價格購買本件楊梅房地，渠等行為已致富驊企業公司為不利益交易且顯不符營業常規： A、經查，黃秀玲於偵查中具結證稱略為：當初富驊企業公司要成立富驊航太公司，是因為富驊企業公司經營策略希望轉投資航太領域，最早鄭正忠有在董事會會前會作過相關簡報，有初估本件楊梅房地之市價約4 至5 億元，我有於102 年7 月26日參加富驊企業公司董事會會前會，當時鄭正忠及律師均有到場，開會中並傳閱本件楊梅房地之鑑價報告金額約5.1 億元、5.2 億元，律師並表示附近實價登錄價格超過6.5 億元，但開會時何繼武、沈麗娟、鍾昌杰跟我均表示鑑價報告僅5.1 億元，認為不宜出價過高，但律師或鄭正忠又另外提到買賣需要處理費用，估計是2,000 萬元，所以後來何繼武、沈麗娟、鍾昌杰跟我均認為可以5.1 億元為基礎，加計2,000 萬元作為購買本件楊梅房地之價金，雖然後來律師有表示價格太低，但我們沒有因此改變決定…張連生當時未告知桃園地院所定之拍賣底價等語（見偵字第2858號卷三第315 至318 頁）；而何繼武於偵查中具結證稱略以：我有出席102 年7 月26日、102 年7 月30日富驊企業公司董事會會前會，102 年7 月26日之會前會中，印象中有律師在場，並提供本件楊梅房地之實價登錄資料，提到鑑價報告之價格為5.1 億元，另外還需要其他處理費用，所以需要以5.3 億購買本件楊梅房地等語（見偵字第2858號卷三第365 至366 頁），及何繼武於審理中證稱略為：我不知道法院對本件楊梅房地之鑑定價格等語（見本院卷二第423 頁），可見黃秀玲於偵查中證述102 年7 月26日董事會會前會之討論過程、董事就本件楊梅房地達成以5.3 億元購買之決議，及達成該決議時，並不知悉桃園地院所訂之拍賣底價等事實，與何繼武於偵查及審理中之證述大致相符，而鍾昌杰於偵查中具結證稱略為：我於102 年7 月26日出席富驊企業公司董事會會前會討論時，鄭正忠曾經說明公司要以多少錢向全特公司購買本件楊梅房地，並提供報告說明公司未來發展規劃、營收及獲利等情形…當時公司有人提供鑑價報告，鄭正忠也有提及要另外付一些處理費用，及有其他人希望以6.7 億元購買本件楊梅房地等資訊…當天張連生及張永達均有在場等語，並另於審理中證稱略以：我不知悉法院拍賣底價等語（見偵字第2858號卷三第350 至351 頁及本院卷二第431 頁），亦與黃秀玲、何繼武證述102 年7 月26日董事會會前會之開會經過大致相符；再參以沈麗娟於偵查中證稱略為：富驊企業公司於102 年7 月26日召開之董事會會前會，有作成以5.3 億元與全特公司進行本件楊梅房地交易之共識，但是張連生不同意，希望以王志超律師所提及之6.7 億元來進行交易，鄭正忠於前一日亦曾告訴我，富驊企業公司打算以6.7 億元來購買，但因為6.7 億元超出當日鑑價報告所估定之2 成價格，所以6 億元部分並未達成共識…我不清楚江庭芳建築師就本件楊梅房地所為之鑑定價格為3.69億元，張連生、鄭正忠等人於開董事會或會前會均未曾告知這件事等語（見偵字第2858號卷二第465 至466 頁、偵字第2858號卷三第519 至520 頁），沈麗娟上開證述內容與沈麗娟於該次開會後所作成之備忘錄記載：「鑑價報告：中華徵信所5.01億（5.7 萬/ 坪），其中廠房8.6 百萬」、「交易委任律師王志超律師，表示有人出6.7 億元（7.6 萬/ 坪）多買」、「富驊航太擬以5.3 億，註：原5.1 億元，EDY （按即鄭正忠）提議加上一些處置2 仟萬」等文字相符（見偵字第2858號卷二第359 頁），足見沈麗娟上開證言亦屬真實；末輔以宋碧雲於偵查中具結證稱略為：在102 年7 月26日董事會會前會中，我有報告鑑價公司鑑定本件楊梅房地市價之結果，及購買本件楊梅房地之資金來源及收益狀況，鄭正忠於該會中有就不動產行情部分說明，並提到實際交易價格可以高於鑑價報告2,000 萬元，就是5.1 億元加上2,000 萬元，當時王志超律師亦有在場，後來董事就上開金額就達成共識等語，及於審理中證稱略為：102 年7 月26日、102 年7 月30日沒有任何人提到法院拍賣底價等語（見偵字第2858號卷三第444 頁、本院卷二第327 頁），亦提到當時董事就購買本件楊梅房地之金額有達成共識為5.3 億元之事實，則綜合上情，可知上開證人就富驊企業公司於102 年7 月26日所證述召開董事會會前會之開會經過，包含參與者、發言內容及董事就購買本件楊梅房地形成之決議金額等重要事項，均大致相符，自堪認證人上開證述，均堪採信。則自上開證人之證詞，可知富驊企業公司於102 年7 月26日召開董事會會前會時，鄭正忠、張連生均有到場開會，且鄭正忠與張連生除提出A 估價報告外（按即估定價格為約5.1 億元），僅委請律師王志超出席，並由該律師提出「依實價登錄，本件楊梅房地應以6.7 億元購買」之資訊，然會中該二人均未曾提供江庭芳建築師所出具之鑑定價格或桃園地院所訂之拍賣價格供董事參考，足認上開參與該次董事會會前會之董事，主要係參考A 估價報告之鑑定價格，並綜合鄭正忠等人提供之資訊，判斷應以A 估價報告所出具約5.1 億元之市價為基礎，再加計買賣處理費用約2,000 萬元，而達成以5.3 億元購買本件楊梅房地之共識。此共識雖未作成正式之董事會決議，但仍屬董事會所形成之多數意志，只待正式開會進行投票，即可成為正式決議，對於本件楊梅房地之買賣條件已有極高之決定力。B、次查，宋碧雲於偵查中具結證稱略為：102 年7 月26日會後某日，連富雄叫我去張連生辦公室，當日鄭正忠也在場，張連生問我，如果要提高富驊航太公司之購買價格，會需要注意什麼規定，我跟他們說，如果超過鑑定價格20％，依規定需要另外請專家出具評估報告，也需要董事會核准…接著張連生跟鄭正忠就針對本件楊梅房地大概抓一個可以提高方向的金額，當時張連生已經決議希望以6 億購買本件楊梅房地，並且打算要說服其他董事…我在現場有反問他們，先前董事會決議要用5.3 億元價格購買，為什麼又突然要往上調，他們就表示這部分他們會處理…另外因為他們當日有告訴我要用6 億元左右之價格購買，所以我就以他們所指之價格製作富驊航太公司預計取得不動產評估之簡報資料，估定廠房金額為6 至7 億，所以這份資料跟5 月份的版本（按即估定廠房價值為4 至5 億）才會有所差距等語（見偵字第2858卷二第227 至228 頁）；與卷附之102 年5 月、102 年7 月全特公司整合方案（下分別稱102 年5 月方案、102 年7 月方案）顯示：於102 年5 月方案係認定本件楊梅房地之市價約為4 至5 億元，並建議以議價或法拍方式買受本件楊梅房地，然於102 年7 月方案中，係認定本件楊梅房地之市價約為6 至7 億元，且僅建議以議價方式向全特公司購買本件楊梅房地等節相符（見偵字第21014 號卷第232 、292 頁），且亦與鄭正忠於偵查中表示：確實有發生過宋碧雲所指之上開事實，當時張連生說市場交易價格應該是在6 至7 億元左右，希望我能去溝通協調，將價格拉高以貼近市價等語大致相符（見偵字第2858號卷三第177 頁），則宋碧雲上開證言業經具結，其又為富驊企業公司及富驊航太公司員工，與張連生、鄭正忠甚有交情，衡情應無甘冒受偽證罪處罰之風險，而為不利於張連生、鄭正忠之虛偽陳述，是其上開證言，堪以採信。則依宋碧雲之證言，足證於102 年7 月26日董事會會前會後，張連生及鄭正忠因認富驊企業公司董事所同意之購買價格過低，而共同謀議於其後之董事相關會議上，說服其他董事提高購買本件楊梅房地價金至6 億元左右之事實為真。 C、又查，劉碧珠於偵查中具結證稱略為：我於102 年7 月26日填具之富驊航太公司款項申請單，是依據本案買賣契約書，雖然本案買賣契約書係於102 年7 月30日才簽訂，但我在本案買賣契約書簽訂前，就經宋碧雲告知而知悉本件楊梅房地之買賣價金等語（見偵字第2858號卷二第100 至101 頁），而依照不爭執事項（10），劉碧珠確曾於102 年7 月26日以富驊航太公司之資金申請開立面額4 億4,951 萬9,054 元之臺灣銀行本行支票（發票日為102 年7 月29日）等情，此亦有富驊航太公司款項申請單存卷可參（見偵字第2858號卷一第190 頁）；再量以劉碧珠於審理時證稱略為：本案買賣契約書是我製作，我製作的時間是在本案買賣契約書上所載日期102 年7 月30日的前幾天，當時是由宋碧雲告知我本案買賣契約書上之總價款，宋碧雲告知我的時間應該是102 年7 月30日前一、二天，因為合約一定要在成交前一、二天前要做好等語（見本院卷二第310 至311 頁），互核本案買賣契約書上記載略為：本件楊梅房地之買賣總價款為6 億905 萬6,000 元整，第一次款為4 億4,951 萬9,054 元，且第一次款由富驊航太公司代全特公司清償本案全特公司積欠國防基金會之債務等情，有本案買賣契約書影本在卷足查（見偵字第2858號卷一第181 頁），而本案買賣契約書所稱之「第一次款為4 億4,951 萬9,054 元」與劉碧珠以上開富驊航太公司款項申請單開立面額4 億4,951 萬9,054 元之臺灣銀行本行支票之金額相同，可知劉碧珠於102 年7 月26日以富驊航太公司之資金申請開立面額4 億4,951 萬9,054 元之臺灣銀行本行支票，確係用以支付全特公司本件楊梅房地之買賣價款無疑。又參以上開4億4,951萬9,054元之價金，係於102年7月30日9時許存入國防基金會設於臺灣銀行之帳戶【見不爭執事項（10）】，早於富驊企業公司召開第11屆第9 次董事會作出乙決議之時間即同日10時30分許一節，有富驊企業公司第11屆第9次董事會議事錄影本在卷可憑（見偵字第2858號卷一第115頁），堪認劉碧珠證稱其早於102年7月26日即知悉富驊航太公司會以6億905萬6,000元向全特公司購買本件楊梅房地之事實為真，益徵張連生與鄭正忠於富驊企業公司召開102年7月30日董事會前，即以自行決定富驊航太公司應以6億905萬6,000元向全特公司購買本件楊梅房地。雖宋碧雲於審理中證述略為：富驊企業公司最後以6億905萬6,000元之價格向全特公司購買本件楊梅房地，是由張連生在102年7月30日富驊企業公司召開董事會後，要擬定確定合約時告知我的云云（見本院卷二第330至331頁），然此部分不僅與劉碧珠上開證述明顯不符，且與富驊航太公司開立給付全特公司本件楊梅房地之第一期款項即4億4,951萬9,054元支票之時點（按即 102年7月26日）相互矛盾，顯見宋碧雲上開證述，係為維護張連生所為之虛偽陳述，自不足採。 D、再查，何繼武於偵查中證稱略以：102 年7 月30日開董事會會前會時，富驊企業公司人員有展示相關資料，說明富驊航太公司未來遠景，雖然B 估價報告估定之價格僅為5 億1,845 萬380 元，但當時張連生等人表示希望我們支持，並說明桃園地院拍賣時，有買家希望用6 億多元價格購買本件楊梅房地，並提及鄰近土地交易價格都7 億多元、期望售價高於6.1 億元…我印象中，宋碧雲有以6.1 億元之價格作相關財務分析，即以6.1 億元購買本件楊梅房地對富驊企業公司財務影響及收益等情形，因此我們才會以高於B 估價報告所鑑定金額1 億元之價格購買本件楊梅房地等語（見偵字第2858號卷二第330 至331 頁、偵字第2858號卷三第366 頁），並於審理中證稱略為：102 年7 月30日開董事會會前會時，我們有參考鑑價報告及實價登錄，實價登錄之資訊顯示有其他人用7 億元之價格標售土地，所以根據這些資訊，我們才會增加購買金額等語（見本院卷二第420 、425 頁），而連富雄於審理中證稱略為：富驊企業公司於102 年7 月30日召開董事會時，有聽過宋碧雲及鄭正忠提到應以6.1 億元之價格購買本件楊梅房地，因為全特公司參考附近土地交易價格，認為B 估價報告出具之價格過低，不願意賣…當日宋碧雲有提供附近土地價格之資料，至於張連生提到的8 億元純粹是口頭上說明等語（見本院卷二第389 至390 頁），與何繼武提到宋碧雲曾以價金6.1 億元計算買受本件楊梅房地對富驊企業公司財務影響及收益之金額及當天張連生等人有提供附近土地實價登錄價格資料等細節相符；再參以沈麗君於偵查中具結證稱略以：102 年7 月30日那次董事會會前會，我記得張連生希望以7.5 億元來交易，證人即房仲徐浩芳（下逕稱其名）有發言，稱本件楊梅土地如果以102 年3 月交易價格之每坪10萬元計算，應該價值8.8 億元，徐浩芳亦有提及有提他人要以6 至7 億元競標等語（見偵字第2858號卷三第520 至521 頁）；而徐浩芳於審理中亦具結證稱略以：在102 年7 月30日董事會之前，張連生找我去全特公司，我當時與張連生、鄭正忠、沈麗娟、何繼武在辦公室聊天，我是以個人經驗跟他們提及「如果以102 年3 月交易價格之每坪10萬元計算，應該價值8.8 億元，亦有提及有提他人要以6 至7 億元競標」這些話等語（見本院卷二第82、86至89頁），可證沈麗君上開證述為真。則依上開證述可知，張連生、鄭正忠、宋碧雲等人不僅於富驊企業公司召開102 年7 月30日董事會會前會時在場，並均曾向董事提出本件楊梅房地之價格應顯然高於B 估價報告所估定價格之意見，更找公司外部人員徐浩芳以其房仲之買賣經驗，向董事說明本件楊梅房地之市價遠高於B 鑑定報告之資訊，藉以取信於董事後，再由宋碧雲以高於張連生、鄭正忠等人先行擬定（按即6 億905 萬6,000 元）之價格即6.1 億元，計算此對富驊企業公司財務影響及收益來說服與會董事提高買受本件楊梅房地之價金，而以此方式，積極主導董事成員就本件楊梅房地之購價決議，且於該次董事會會前會中，張連生、鄭正忠仍均未曾提及江庭芳建築師所出具之鑑定價格及桃園地院所訂拍賣價格之有利於富驊企業公司出價之資訊供董事參考，而終致其餘董事於該日董事會中，僅能參考高於B 估價報告及上開相關資訊，作成以不高於6.1 億元之價格購買本案楊梅房地之乙決議。 E、依102 年間所制定之公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項之規定【按現行法第15條第1 項，詳參下述（3 ）】，公開發行公司向關係人取得不動產，交易金額達三億元以上者，須取得之專業估價者出具之估價報告，或會計師意見，此項規定之目的，係為強化公開發行公司對關係人交易之管理，於交易金額達重大性標準時，課與公司提供上開資料提交董事會及監察人承認之義務，以確保公司不因關係人交易而受有損害，足見專業估價者所出具之估價報告，確係使董事能正確評估不動產價格之重要參考資料。而自不爭執事項（2 ）、（6 ）可知，於全特公司及富驊航太公司完成本案交易前，即自102 年2 月起至102 年7 月止，曾分別由桃園地院、富驊企業公司委託江庭芳建築師、黃景昇估價師就本件楊梅房地進行鑑價之事實，為張連生、鄭正忠所明知，依上開規定，該2 人基於渠等對於富驊企業公司所應負之善良管理人注意義務及忠實義務，就公司對於買受本件楊梅房地價金之決定有重大影響之資訊，即上開3 份鑑定報告，均有提供與董事會參考之義務，以利董事能對於買受本件楊梅房地之價金作出正確之評估。雖張連生及鄭正忠之辯護人辯稱略為：江庭芳建築師出具之鑑價報告因未充分考量全特公司熱鍛機設備之價值，且偏離市價過多而無從作為購買本件楊梅房地之參考依據云云，然此部分係屬張連生、鄭正忠2 人對於該鑑價報告之單方面理解，究竟江庭芳建築師出具之鑑價報告之鑑價結果是否確有瑕疵可指或是否應作為認定本件楊梅房地價值之參考，仍應待該2 人將該鑑價報告提供與董事會後，再由與會董事本於其智識及經驗加以判斷，而非得由張連生、鄭正忠自行決定是否須提供與董事會參考，更遑論江庭芳建築師出具之鑑價報告之結論，可能使富驊企業公司董事降低其等願意出價購買本件楊梅房地之金額，而有降低富驊企業公司取得本件楊梅房地之成本，以增加富驊企業公司從本案交易所獲取利益之可能。然本件張連生、鄭正忠等人，不僅在富驊企業公司於102 年7 月26日、102 年7 月30日召開董事會或會前會時，未告知與會董事及得參與表決之人本件楊梅房地曾經法院指定拍賣底價為4 億676 萬元之事實，更未提供江庭芳建築師出具之鑑價報告一併供董事參考，反僅提供實價登錄及房仲經驗等之高於A 、B 估價報告之鑑價結果等相關資訊，致董事於董事會中未能接觸平衡資訊以作出合理判斷，顯見張連生及鄭正忠確有故意隱瞞上開有利於富驊企業公司之資訊，以利渠等引導與會董事作出有利於己之決議。尤有甚者，張連生、鄭正忠均明知富驊企業公司於102 年7 月26日董事會會前會中，已形成以5.3 億元購買本件楊梅房地之多數共識，卻仍執意提高購買價格，而想方設法於102 年7 月30日董事會會前會中說服其餘董事提高買價，亦有違一般交易常識，顯不符營業常規。則綜合考量張連生、鄭正忠為本件交易時，違反公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項規定，而不符一般正常交易程序，且故意隱瞞足以影響富驊企業公司董事作成合理商業判斷之桃園地院拍賣底價及江庭芳建築師出具鑑定報告之資訊，並刻意提高富驊航太公司購買價格等情形，堪認張連生及鄭正忠之上開行為，確使公司為不利益交易且顯未符合營業常規。 F、張連生之辯護人另辯稱：本案應借鏡美國經營判斷法則，只要公司董事在做成經驗判斷過程，並非不明智，而是綜合考量所有商業利益之因素後，為合理及合法之決定而無裁量濫用之情形，即應認為公司交易符合營業常規；本案富驊航太公司最終向全特公司以6.1 億元購買本件楊梅房地，並未超出B 估價報告所鑑定價格之20％，依公開發行公司取得或處分資產處理準則第9 條第1 項第3 款之規定，該價格係屬合理交易價格，是本案公司董事作成交易時並無違法或不合理之裁量濫用情形，且該決議係由具董事身分之何繼武、沈麗娟本於忠實義務及善良管理人注意義務，而參考本件楊梅房地之市價及契約雙方之權益所自由作成，並未受張連生之大股東身分或曾參與會前會而有所影響等語。然公開發行公司取得或處分資產處理準則第9 條第1 項第3 款之所以特別針對公司發生交易金額與估價報告差距達20％以上之交易為規定，是認為於該情形，因交易金額與市價差異過大，應另透過公司外部會計師依財團法人中華民國會計研究發展基金會所發布之審計準則公報第20號規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見，以該方式確保公司所為之該等交易具備合理性，避免公司透過上開手法損害公司利益，可知立法者是推定於交易金額差距估價結果達20％以上之情形時，該交易較容易有不合理或不允當之情形發生，但是否確實有不合理或不允當之情形，當須由會計師出具意見書加以判斷，非謂只要是交易金額差距估價結果達20％以上，均屬不合理之交易，故反過來說，就算交易金額差距估價結果20％以內，也只是主管機關在考量程序經濟、交易效率、管制成本之後，在規定上並未強制公司必須再委請外部會計師製作意見書，並非謂公司不問任何理由將交易金額提高至估價結果20％以內，均屬合理交易，該交易是否合理並符合營業常規，當仍應依前開貳、一、（一）、4 、（1 ）所述之標準為實質判斷。本案張連生及鄭正忠既未確實提供桃園地院拍賣底價及江庭芳建築師出具鑑定報告之資訊供與會董事參考，自難認該董事作成乙決議時，確實已經充分考量可能影響購買本件楊梅房地價格之所有資訊，而可認該決議係本於董事之合理判斷所為。是張連生之辯護人上開所辯，自屬無據，無從憑採。 G、鄭正忠之辯護人又辯稱：本案交易後，本件楊梅房地所鑑定之價格為6 億3,585 萬2,007 元，可見本案交易價格並未偏離市價，反可認江庭芳建築師作成鑑定報告之鑑定價格顯然低於市價而無從作為參考等語。然究竟江庭芳建築師作成鑑定報告是否具有參考性，應由與會董事自行判斷，方能確保董事達成合理之商業判斷一節，業經本院詳述如前，是縱江庭芳建築師作成鑑定報告之鑑定價格因顯然低於市價而不具有參考價值，亦無解於張連生及鄭正忠須將該等鑑定報告提出於董事會供董事參考之忠實義務，是鄭正忠之辯護人上開所辯，亦不足為有利於張連生及鄭正忠之認定。 H、張連生及鄭正忠之辯護人均辯稱：張連生、張永達於乙決議作成前，已依法踐行迴避程序，是作成乙決議之程序並無瑕疵可指，且無從認定張連生、鄭正忠有不法影響乙決議結果之情形等語。然張連生、鄭正忠在乙決議作成前之會前會中，已積極引導董事作出支持乙決議之內容，張連生僅於董事會投票過程形式上離席之行為，難認已實質依法踐行利益迴避之程序，況且渠等既有上開違反營業常規之行為，而經本院認定如前，張連生、張永達縱於該次董事會已踐行迴避程序，亦無解於張連生、鄭正忠之前開行為違反營業常規之事實。是張連生及鄭正忠之辯護人上開辯稱，無從採擇。（4）富驊企業公司因張連生、鄭正忠違反營業常規之行為，致受有估計4,743萬3,600 元之重大損害： A、按證交法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪，係刑法詐欺及背信犯罪之特別立法，乃針對嚴重影響公司及投資人權益之惡性重大不法交易，基於保護廣大投資大眾目的，於93年4 月28日修正時，將原致公司遭受「損害」之規定，修正為致公司遭受「重大損害」為其結果要件，性質上屬實害結果犯，倘公司所遭受「損害」程度未達重大，即無成立同條第2 項加重犯罪之餘地；而損害是否「重大」之認定，應以受損害之金額與該公司之規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其重大損害程度（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資等情形）（最高法院109 年台上字第1786號、第2792號判決意旨可資參照）。至受損金額應與公司何部分財務項目相比較，以及經比較後之受損比例應達到如何程度，才能反應出該損害對公司確實產生重大影響，實務上應可參考證交法施行細則第6 條第1 項所規定之公司未依有關法令編制而應予更正並重行公告財務報告之標準，蓋發行公司之財務報告為投資人投資有價證券之主要參考依據，是財務報告本應就公司內部實際之財務狀況、財務績效及現金流量據實公告，以防止該財務報告產生誤導投資人判斷與決策之情形，而參酌證券發行人財務報告編製準則第5 條第2 項之規定：「財務報告有違反本準則或其他有關規定，經本會查核通知調整者，應予調整更正。調整金額達本會規定標準時，並應將更正後之財務報告重行公告；公告時應註明本會通知調整理由、項目及金額。」，可知當財務報告有違反證券發行人財務報告編製準則或其他有關規定情形時，並非全部情形皆須重行公告，而係當該調整之金額達主管機關規定之標準時，才有重行公告之必要，換言之，當調整之金額達主管機關認定之標準時，即表示該調整之金額已足以影響投資人是否繼續投資該公司之決策及判斷，而具有對公司財務影響之重大意義。是本院認以上開標準作為本案張連生、鄭正忠違反營業常規行為所造成損害是否重大之標準，應符合商業實務之認定。 B、再按證交法施行細則第6 條第1 項第1 、2 款規定：「依本法第36條所公告並申報之財務報告，未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正，並依下列規定辦理：一、個體或個別財務報告有下列情事之一，應重編財務報告，並重行公告：（一）更正綜合損益金額在新臺幣1,000 萬元以上，且達原決算營業收入淨額1 ％者。（二）更正資產負債表個別項目（不含重分類）金額在新臺幣1,500 萬元以上，且達原決算總資產金額1.5 ％者。二、合併財務報告有下列情事之一，應重編財務報告，並重行公告：（一）更正綜合損益金額在新臺幣1, 500萬元以上，且達原決算營業收入淨額1.5 ％者。（二）更正資產負債表個別項目（不含重分類）金額在新臺幣3,000 萬元以上，且達原決算總資產金額3 ％者。」，已就財務報告為個體/ 個別財務報告或為合併財務報告區分所應更正之判斷標準。而本案係要判斷張連生、鄭正忠違反營業常規行為是否造成「富驊企業公司」（即母公司）重大損害，是無論就損害數額之認定或是對公司是否造成重大影響，均應以「富驊企業公司」之財務狀況為判斷主體，基此，本案即應適用上開條項第1 款所訂之個體或個別財務報告之更正標準，較為適當。而上開施行細則第6 條第1 項第1 款又基於所更正之類別為「綜合損益金額」項或「資產負債表個別項目」項而分別定其應更正之標準，考量張連生、鄭正忠違反營業常規行為造成公司受有之損害，性質上係屬公司從事商業行為之損失，是本院認應以上開條款所定更正「綜合損益金額」類別之標準作為認定本案張連生、鄭正忠違反營業常規行為所造成損害是否重大之判斷標準，以期直接反應該損害對於公司營運之影響。是依前開說明，本案張連生、鄭正忠違反營業常規行為所造成損害是否重大，應以所造成損害金額是否達1,000 萬元以上，且該損害是否達公司該年度之個體或個別財務報告所顯示個體綜合損益之原決算營業收入淨額1 ％以上，作為認定之標準。 C、經查，富驊企業公司之董事於102 年7 月26日曾達成以5.3 億元購買本件楊梅土地之共識，然其後張連生、鄭正忠為再度提高本件楊梅土地之購買價格，而再次隱匿江庭芳建築師出具鑑價報告之結論及法院指定拍賣底價之重要資訊，致使公司董事於102 年7 月30日之董事會達成以不高於6.1 億元購買本件楊梅土地等事實，已經本院認定如前，雖張連生及鄭正忠於102 年7 月26日亦未提供江庭芳建築師出具鑑價報告之結論及法院指定拍賣底價之重要資訊供董事參考，而無法認定5.3 億元係屬董事會就本件楊梅房地所作出之最低合理購買價格，然依有疑唯利被告原則，應得認公司董事願意購買本件楊梅房地之價格至少為5.3 億元。從而，富驊航太公司最終以6 億905 萬6,000 元之高於5.3 億元之價格，向全特公司購買本件楊梅房地，則富驊航太公司因張連生、鄭正忠違反營業常規之行為，共溢付7,905 萬6,000 元（計算式：6 億905 萬6,000 元－5.3 億元＝7,905 萬6,000 元）之買賣價金，應堪認定。 D、又富驊企業公司與富驊生物公司係分別投資1.8 億元及1.2 億元成立富驊航太公司【見前開不爭執事項（3 ）】，可知富驊企業公司就富驊航太公司之持股比例為60％（計算式：1.8 億元÷（1.8 億元＋1.2 億元）＝0.6 ，按即 60％），則依富驊企業公司對富驊航太公司之持股比例計算富驊企業公司之損害即為4,743 萬3,600 元（計算式：7,905 萬6,000 元×60％＝4,743 萬3,600 元），已達1, 000 萬元以上。再參以富驊企業公司102 年度之個體財務報告暨會計師查核報告之個體綜合損益表顯示，富驊企業公司該年度之營業收入淨利為150 萬6,500 元，加計營業外收入後之年度淨利為3,518 萬1,000 元（見本院卷五第312 頁），可知該損害已達該年度營業收入淨額之31倍餘（計算式：4,743 萬3,600 元÷150 萬6,500 元＝31.49 ，小數點二位數以下四捨五入），顯已超過富驊企業公司營業收入淨額1 ％，而該損害更為該年度淨利1.35倍（計算式：4,743 萬3,600 元÷3,518 萬1,000 元＝1.35，小數點二位數以下四捨五入），足認上開損害對富驊企業公司而言係屬重大。是張連生、鄭正忠違反營業常規行為，造成富驊企業公司受有4,743 萬3,600 元損害之行為，該當證交法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪，即堪認定。 5、張連生、鄭正忠上開行為，違反證交法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪：（1）按同為具有控制從屬關係之關係企業，控制公司縱有直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，或其他違反法令行為，未必均會造成控制公司受損或有害於投資市場正常運作，倘若從屬公司之規模有限，其盈虧情形對於控制公司之影響甚微，對於控制公司而言，因不具相當之重要性，自難率依證交法第171 條第1 項第3 款論處。反之，如從屬公司本身具有相當規模，且其盈虧足以影響控制公司之財務，而兼任此二公司董事之人復係以從屬公司董事之身分為違背職務之行為，致控制公司依持股比例受有500 萬元以上之損害時，除已致控制公司（即全體股東）權益受損外，亦對投資市場之正常運作造成相當之危害，仍應該當證交法第171 條第1 項第3 款之構成要件。（2）經查，張連生於上開行為時，為富驊企業公司董事，鄭正忠則為富驊企業公司財務顧問一節【見不爭執事項（1 ）】，為張連生及鄭正忠所坦認，渠等本應忠實執行其董事及財務顧問之業務，以公司利益最大化之考量為公司擬定有利而合理之購地金額，然渠等竟為謀求張連生個人對於全特公司取償最大化之利益，而於富驊企業公司召開董事會會前會商議購買本件楊梅房地之金額時，惡意隱瞞桃園地院之拍賣底價及江庭芳建築師事務所出具之鑑價報告，使富驊企業公司其餘董事在資訊不對等之情形下，作出以高於B 估價報告所鑑定價格（按即5 億1,845 萬138 元）約1 億元之價格購買本件楊梅房地之乙決議，並且於交易過程違反公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項之規定，使富驊企業公司最終以6 億905 萬6,000 元之價格取得本件楊梅房地，而致富驊企業公司依其對富驊航太公司之持股比例受有4,743 萬3,600 元之500 萬元以上損害，業經本院詳述如前，是張連生、鄭正忠之上開行為，同時構成證交法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪，殆無疑問。 6、綜合上情，張連生、鄭正忠違反渠等應忠實執行公司職務之義務，未依公開發行公司取得或處分資產處理準則第14條第1 項之規定，於富驊企業公司召開102 年7 月30日董事會時，提供江庭芳建築師出具之鑑價報告，及對本案交易價格之決定有重大影響之法院指定拍賣價格，復明知富驊企業公司業於102 年7 月26日董事會會前會時達成以5.3 億元購買本件楊梅房地之共識，仍積極主導提高購買價格，使富驊航太公司提出更加不利之交易條件，且於102 年7 月30日董事會作成乙決議前，即先行指示富驊航太公司內部人員交付本案交易之第一期款項與國防基金會以充作給付全特公司本案交易之價金等行為均違反營業常規，而致富驊企業公司受有重大損害，是張連生、鄭正忠之行為，構成證交法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪，堪以認定。（二）張連生、張永達就犯罪事實四部分：上開犯罪事實四部分，業據張連生、張永達於審理中坦承不諱（見本院卷一第362 頁及本院卷三第234 至235 頁），核與宋碧雲、連富雄、劉碧珠於偵查中之證述相符（見偵字第2858號卷二第18至19、109至110、140至141頁、偵字第2858號卷四第343至347、353至354頁），復有102年7月30日富驊航太公司董事會議事錄及簽到簿1份附卷可參（見偵字第2858號卷一第117至120頁），足認張連生、張永達上開任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分之犯罪事實可以確認無誤。（三）張連生就犯罪事實五部分（按即刑法第342 條之普通背信罪部分）： 1、上開犯罪事實五部分之客觀事實，業據張連生於審理中坦認在卷（見本院卷一第206 至207 、366 頁、本院卷三第234 頁），核與鄭正忠、劉碧珠、證人葉玉皎、梁東環（下均逕稱其名）於調詢中之陳述及偵查中之證述及劉碧珠於審理中之證述大致相符（見偵字第2858號卷一第427 至430 、512 至513 、523 、525 至527 、557 至558 頁、偵字第2858號卷二第18至19頁、偵字第2858號卷三第124 至125、偵字第2858號卷四第56至61、93至95、107至110 、180至184、190、229至230、232至233、410頁、本院卷二第305至307頁），復有全特公司設於大眾商業銀行及彰化商業銀行帳戶交易明細及相關傳票、富驊生物公司設於臺灣中小企業銀行內壢分行帳戶客戶基本資料、交易明細及相關傳票、全特公司股東債款彙總表及全特公司股東債款彙總表－暫收款影本、103年7月7日辛忠衡與富驊生物公司之股權債權買賣契約書暨103年7月15日臺灣中小企銀匯款申請書、103年7月11日張連生與富驊生物公司之債權買賣契約書、103年7月1日藍憲佐與富驊生物公司之債權買賣契約書、103年7月1日林雲海與富驊生物公司之債權買賣契約書、103年7月2日胡志章與富驊生物公司之債權買賣契約書暨103年7月15日臺灣中小企銀存款憑條、103 年7月1日藍巧珍與富驊生物公司之債權買賣契約書、103 年7月1日藍巧婷與富驊生物公司之債權買賣契約書、陳淇陽與富驊生物公司之債權買賣契約書、103年7月7日國防工業基金會與富驊生物公司之股權債權買賣契約書、103 年8月21日國防工業基金會與富驊生物公司之股權債權買賣契約書、103年7月15日全特公司請款單暨現金傳票（償還88年股東借款債務）、103年7月15日彰化銀行匯款申請書（收款人：富驊生物公司）、103年7月15日彰化銀行匯款回條聯（收款人：富驊生物公司）、103年9月10日全特公司請款單暨現金傳票（富驊生物代償88年股東借款）、大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條2紙、扣案之全特公司債務清償相關資料、103年7月11日富驊生物公司請款單、103年8月26日富驊生物公司請款單、103年12月19日臺灣中小企銀取款憑條及存款憑條各1紙等件存卷足參（見偵字第2858號卷一第201至211、447、451至452、457、 489至491、493至497頁、偵字第21014號卷第321至342頁、偵字第2858號卷三第277至286頁、偵字第2858號卷四第7至8、11、33至34、37、87至89、135至139、203至 206、209至214頁），堪認張連生上開任意性自白，與事實相符，應堪採信。 2、張連生之辯護人雖辯稱略以：張連生對於全特公司實質擁有高達2 至3 億元之債權，且全特公司亦非公開發行公司，於張連生為上開行為時，全特公司業已實質減資99.9％，故張連生為持股近100 ％之全特公司獨資股東，是張連生就其未返還與全特公司之款項，並無不法所有意圖，亦欠缺不法意識等語。（1）按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金，刑法第342 條第1 項定有明文。是該當背信罪之主觀構成要件，除行為人意圖為自己或第三人不法之利益外，倘行為人主觀上另有意圖損害本人之利益，因而為違背任務之行為，仍應構成背信罪，合先敘明。（2）經查，張連生於上開行為時，為全特公司董事長等節，為張連生所不爭執，並有該公司變更登記表影本在卷足佐（見本院卷三第122-11頁），本應忠實執行其董事長之業務，以公司利益最大化之考量而為公司擬定償債計畫，其既已指示鄭正忠與附表編號1 至7 所示之債權人就附表編號1 至7 所示之債權金額進行協商，並知悉該等債權人均同意以附表編號1 至7 所示之實際金額償還欠款，且該時全特公司亦有足夠款項可以清償上開債權人經與鄭正忠協商後之債權，則依常理，張連生即可直接指示全特公司內部人士逕以所談妥之實際金額償還上開債權人債務，以此方式使全特公司保有債務協商之利差，然張連生竟捨此不為，反指示梁東環將全特公司應償還附表編號1 至7 所示「債權金額」全數領出後，匯入富驊生物公司中小企銀帳戶，作為償還富驊生物公司代全特公司處理全特公司對該等債權人債務之用，再由富驊生物公司以附表編號1 至7 所示之實際金額償還該等債權人，而使債務協商之利差反由富驊生物公司取得，造成全特公司因而受有無法保有債務協商利差之損害，是其行為客觀上不僅損害全特公司之利益，且其主觀上亦有損害全特公司之意圖，殆無疑問。至張連生之辯護人辯稱張連生使富驊生物公司獲取債務協商利差無不法所有意圖縱屬真實，亦無解於張連生上開行為有意圖損害全特公司利益之事實，是上開所辯，自屬無據，當無足採。（3）再按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條規定定有明文。此學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑（最高法院106 年度台上字第3462號判決意旨可資參照）。又按行為人有無該條所定減免其刑之情形，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院105 年台上字第1592號刑事判決意旨可資參照）。經查，張連生為40年3 月18日生，且自91年4 月起，即陸續擔任富驊企業公司、全特公司、富驊生物公司、富驊航太公司董事長等節，為張連生所不爭執，已如前述，足見張連生對於公司經營具有相當之專業與智識，對於其應忠實執行公司業務，以公司利益為考量來擬訂公司決策，而不得違背受託任務之規定，自不得諉為不知，然依上開犯罪情節可知，張連生明知鄭正忠已與附表編號1 至7 所示之債權人就全特公司積欠渠等之債務談妥一較有利於全特公司之償債條件，其僅需由全特公司以上開條件償還全特公司對附表編號1 至7 所示之債權人之債務即可使全特公司從中獲取之利益最大化，而殊無將該償債條件之利益轉由其實際獨資之富驊生物公司獲取之理，然其捨此不為，反令富驊生物公司以上開償債條件承擔全特公司對附表編號1 至7 所示之債權人之債務，並指示全特公司將對於附表編號1 至7 所示債權人之全部債權金額給付與富驊生物公司，其目的顯然係為使富驊生物公司保有上開償債條件之償債利差，而損害全特公司之利益，是其行為自已顯現其意圖損害全特公司之惡性，此種損人利己、利益輸送之行為，一般人均知為法所不許，張連生自不得諉為不知，是張連生之辯護人辯稱張連生就其行為欠缺違法意識等語，亦不足採。（四）綜上所述，本案犯罪事實三、四、五之事證明確，張連生、鄭正忠及其等辯護人前揭所辯均不足採信，是被告3 人上開犯行，皆堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：（一）新舊法比較： 1、張連生、張永達於犯罪事實四之犯行後，刑法第215 條雖經立法院於108 年12月3 日三讀通過罰金刑修正，總統於108 年12月25日公布，並自同年月27日施行，然上開條文於72年6 月26日後並未修正，故先前於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定原已提高為30倍，是本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，應逕予適用修正後刑法第215 條，先予敘明。 2、另按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決要旨參照）。是刑法第342 條規定固於103 年6 月18日經總統公布修正，於同年6 月20日生效，然張連生就犯罪事五所示行為期間係自103 年5 月間至103 年7 月間，犯罪行為橫跨103 年6 月20日前後，惟最後結果發生時既已在新法施行之後，依上開判決意旨，此部分犯行仍應逕依修正後刑法第342 條第1 項之規定，而不生新舊法比較適用之問題，併予敘明。（二）罪名及罪數關係： 1、罪名：核張連生所為，就犯罪事實三係違反證交法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪及同條項第3 款之特別背信罪，就犯罪事實四係犯刑法第215 條之業務登載不實文書罪，及就犯罪事實五係犯同法第342 條第1 項之背信罪；核鄭正忠所為，係違反證交法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪及同條項第3 款之特別背信罪；核張永達所為，係犯刑法第215 條之業務登載不實文書罪。雖起訴書之起訴法條另記載張連生及張永達亦涉刑法第216 條之行使業務登載不實文書罪嫌，然依起訴書之犯罪事實欄所示，並未記載張連生、張永達係以何方法行使富驊航太公司107 年7 月30日製作之偽造決議，本院亦查無張連生有何行使該偽造決議之行為，是檢察官所記載張連生、張永達有涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌，應係誤載，本院自得予以更正。而起訴意旨雖另認張連生就犯罪事實五部分，係違反證交法第171條第1項第3款之特別背信罪，然全特公司並非公開發行公司，非屬證交法所規範之對象，自無從以證交法第171條第1項第3款特別背信罪之規定相繩，是其此部分所指，容有未洽；然因社會基礎事實同一，本院又已當庭告知張連生上開可能變更之罪名以利兩造攻擊防禦（見本院卷三第237 頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 2、想像競合部分：（1）按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。證交法第1 條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」為其立法目的，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法的核心精神。而89年7 月19日修正公布增訂第171 條第1 項第2 款規定之不合營業常規交易罪，立法理由說明：「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」，復於93年4 月28日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期三年以上十年以下有期徒刑。」，故前揭構成要件中所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模等衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產權等造成重大損害者，縱未能證明其具體金額，仍亦屬之。依此修法歷程，足見不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。而證交法於前揭93年修法時，增訂第171 條第1 項第3 款之特別背信、特別侵占罪。再於101 年1 月4 日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」之要件；同時增訂第3 項規定：「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」，以符合處罰衡平性及侵占、背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第171 條第1 項第3 款為刑法侵占、背信罪之特別規定，參酌證交法之立法目的，顯將原僅保護公司財產法益之侵占罪及背信罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益。雖以上二罪雖均屬重層性法益之罪，保護之法益不免互有重疊，但特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致發行有價證券公司遭受之損害，是否達500 萬元的量性指標，作為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，明顯有別。是綜合證交法第171 條第1 項第2 款、第3 款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一「情節」較重之罪處斷（最高法院108 年度台上大四字第2261號刑事裁定意旨參照）。（2）本案張連生、鄭正忠主要係透過犯罪事實三所示之不合營業常規交易以達到張連生謀求己利之不法目的，並間接使富驊企業公司受有高達4,743 萬3,600 元之損害，渠等不合營業常規交易之犯罪情節及所造成損害顯較渠等背信之情節嚴重，依上開說明，張連生、鄭正忠所涉犯罪事實三之犯行，係以一行為同時觸犯證交法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪及同條項第3 款之特別背信罪，依刑法第55條之規定，應從一重論以證交法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪。（3）再按刑法廢除牽連犯後，於行為人為完成某一主要犯罪行為，而接連另犯他罪之情形，其各個行為在自然意義上固非完全一致，然其犯罪目的單一，依一般社會觀念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則者，如予數罪併罰，反有過度之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，即屬適當（最高法院101 年度台上字第5138號判決意旨參照）。經查，張連生所涉不合營業常規交易罪中，其中偽造富驊航太公司董事會議事錄之行為，係為達使富驊航太公司得以完成本案交易之同一目的，而與宋碧雲、連富雄、張永達共同為偽造富驊航太公司董事會議事錄之犯行，雖上開兩犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，故張連生以一行為，同時觸犯業務登載不實文書罪及不合營業常規交易罪，為想像競合犯，應從較重之不合營業常規交易罪處斷。 3、共犯：（1）張連生為富驊企業公司之董事，鄭正忠為富驊企業公司之受僱人，兩人就犯罪事實三所示不合營業常規交易之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。就犯罪事實三所示特別背信罪部分，鄭正忠雖非富驊企業公司之董事、監察人或經理人，但既就上開犯行與具備該等身份之張連生有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項之規定，仍應論以共同正犯。又考量鄭正忠為重要之策劃幕僚，在犯罪過程中扮演角色極為重要，其不法程度與責任均非甚輕，本院認不宜依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑，附此敘明。（2）張連生、張永達就犯罪事實四之犯行，與宋碧雲、連富雄、劉碧珠有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。 4、數罪併罰：張連生就犯罪事實三及犯罪事實五所犯之2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（三）減輕規定部分：張連生之辯護人雖就犯罪事實五部分，請求依證交法第171 條第5 項之規定減輕等語。然查，本件張連生就犯罪事實五僅構成刑法第342 條之背信罪，而未該當證交法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪，已如前述，是本件自無適用證交法第171 條第5 項減輕規定之餘地。（四）量刑： 1、就犯罪事實三、犯罪事實四部分：（1）張連生、鄭正忠部分：爰分別審酌張連生為富驊企業公司及富驊航太公司董事（均為實際負責人）、鄭正忠為富驊企業公司財務顧問，不思以正當、合法方法執行職務，竟為使張連生能解決遭全特公司積欠債務之問題，而由張連生與鄭正忠共同為不合營業常規交易之犯行，造成富驊企業公司受有4,743萬 3,600元之重大損害，考量張連生身為富驊企業公司之實際負責人，其犯罪情節最為重大，鄭正忠之情節次之；再量以張連生、鄭正忠就不合營業常規交易之犯行部分，均矢口否認，犯後態度不佳，不能認為張連生及鄭正忠有具體悔過表現可供本院審酌；再兼衡張連生自承國小肄業之智識程度、目前為公司負責人、已婚、無須扶養任何人之經濟狀況；鄭正忠自承大學畢業之智識程度、目前為富驊企業公司顧問、離婚、須扶養2名子女之經濟狀況（見本院卷三第252頁、本院卷四第257頁）等一切情事，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並就張連生併科罰金部分，諭知以罰金總額與一年之日數比例折算之易服勞役折算標準。（2）張永達部分：審酌張永達為富驊企業公司及富驊航太公司董事長，雖與張連生共同為業務登載不實文書之犯行，然其目的係為補正富驊航太公司漏未針對富驊企業公司作成決議再作成董事會議事錄之便宜措施，所為雖有不該，但犯罪情節非重，且其就共同業務登載不實文書之犯行能坦承所犯，犯後態度尚可，再兼衡其自承專科畢業之智識程度、目前為公司負責人、未婚、無須扶養任何人之經濟狀況（見本院卷三第252 頁、本院卷四第257 頁）等一切情事，量處如主文第三項所示之刑，又雖其惡性尚未達必應入監服刑而不予任何易科罰金機會之程度，但衡酌張永達身為公司董事長，不僅未能忠實執行公司業務，反引領公司員工為上開犯行，應適度加重其易科罰金之折算標準，方能收刑罰警惕之效，是就有期徒刑部分，另諭知如主文第三項所示易科罰金之折算標準，以示懲儆。 2、就犯罪事實五部分：審酌張連生為全特公司董事長，本應忠實執行業務並應善盡善良管理人注意義務，竟為圖其個人獨資之富驊生物公司利益而損及全特公司利益，造成全特公司受有681 萬1,106 元之損害，犯罪情節並非輕微；然張連生於犯後能坦承大部分客觀行為，且雖造成全特公司受有681 萬1,106 元之損害，然其於審理中業已全數返還一節，有扣押物品清單及107 年9 月4 日臺灣中小企業銀行匯款申請書匯款人證明聯附卷可稽（見本院卷一第73、79頁），可見其犯後態度尚佳，再兼衡張連生自承國小肄業之智識程度、目前為公司負責人、已婚、無須扶養任何人之經濟狀況等一切情事（見本院卷三第252 頁、本院卷四第257 頁），量處如主文第一項所示之刑，又雖張連生之上開部分犯行，雖未達必應入監服刑而不予任何易科罰金機會之程度，然考量張連生身為全特公司董事長，為圖一己私利而為上開犯行，罔顧其董事長之職責，亦應適度加重其易科罰金之折算標準，方能收刑罰警惕之效，是就有期徒刑部分，另諭知如主文第一項所示易科罰金之折算標準。（五）不宣告緩刑之說明： 1、按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。經查，張連生之辯護人稱：就張連生所犯背信罪部分，其於偵查中均坦承所犯，亦無前科，且已繳回全部犯罪所得，此部分犯行並無實質被害人，加以張連生已屆70歲高齡，身體狀況不佳，請求給予緩刑等語。然查，張連生雖無前科，然其於本案另犯證交法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪，而經本院量處如主文第一項所示之刑，已如前述，是張連生就背信罪之犯行不符合宣告緩刑之條件，本院當無從宣告緩刑。是張連生及辯護人上開請求，要屬無據，無從憑採。 2、張永達之辯護人稱張永達未曾有前科，僅因一時失慮而誤觸法網，其餘共犯除張連生，均經檢察官為緩起訴處分，是本件張永達經檢察官起訴並經審理程序已是較嚴重之懲罰，請求本院給予緩刑等語。然查，張永達身為富驊航太公司之董事長，原應本於善良管理人之注意義務及對公司之忠實義務來執行公司治理，蓋其之作為均深刻影響公司利益，然其今帶頭所為之業務登載不實文書之行為，已使公司治理陷於鬆散之危機，雖未造成公司實際損害，然犯罪情節顯較其餘共犯為重，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，自難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，從而，本院認不宜宣告緩刑。三、沒收部分：（一）犯罪所得之沒收： 1、張連生、鄭正忠犯證交法第171 條第1 項第2 款、第3 款之犯罪所得部分：（1）按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律依新法第2 條第2 項前段之規定，逕適用裁判時之法律。經查，張連生、鄭正忠於行為後，證交法第171 條第7 項關於犯罪所得沒收之規定，已於107 年1 月31日修正公布為「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並自同年2 月2 日起施行，而上揭修正後之規定，係在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，則依「特別法優於普通法」原則，前者既屬後者之特別規定，關於本件違反證交法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後證交法第171 條第7 項之規定，至其餘關於刑法沒收之範圍、方法及執行方式（刑法第38條之1 第3 、5 項、第38條之2 第2 項等規定）則仍有其適用。申言之，犯證交法第171 條第1 項至第3 項之罪者，其犯罪所得之沒收及追徵範圍，除刑法沒收章規定以「實際合法發還」作為排除條件外，另有「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之特別規定，基此，為貫徹修正後證交法第171 條第7 項之立法目的，除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文文義所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式於主文諭知沒收、追徵，以利該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨（最高法院108 年台上字第3548號判決意旨參照）。 2 、次按檢察官提起公訴時認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載該意旨，並即通知該第三人；檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請，刑事訴訟法第455 條之13第2 項、第3 項均定有明文。而檢察官未於本案起訴書記載亦未於審理中聲請沒收第三人財產，該第三人亦未聲請參與沒收程序，法院為保障財產可能被沒收之第三人程序參與，而認為有必要時，應依刑事訴訟法第455 條之12第3 項規定，職權裁定命該第三人參與沒收程序，而開啟第三人沒收程序（最高法院108 年度台上大字第3594號刑事裁定意旨參照）。另按公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司者，該公司即屬刑法第38條之1 第2 項第3 款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予他人，否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為沒收對象（最高法院108 年度台上字第3549號判決意旨參照）。經查，本案富驊航太公司因張連生、鄭正忠不合營業常規交易罪之犯行，而溢付7,905 萬6,000 元款項與全特公司，業經本院認定如前，是全特公司自屬因張連生、鄭正忠之不法行為而取得犯罪所得7,905 萬6,000 元之他人，起訴書雖未記載應沒收此部分犯罪所得，公訴人於本院審理時亦未向本院聲請沒收此部分犯罪所得，而全特公司【後於107 年1 月30日經富達航太公司合併為消滅公司，而申請合併解散登記一節，有經濟部107 年1 月30日經授商字第10701009550 號函附卷可佐（見本院卷一第149 頁）】或富達航太公司也未具狀聲請參與本案沒收程序，復未依修正後刑事訴訟法第455 條之12第3 項但書規定，向本院陳明對於沒收其財產將不提出異議。然為保障富達航太公司財產可能被沒收之所有人程序主體地位，使其有參與本案程序之權利與尋求救濟之機會，本院認有命富達航太公司參與本案沒收程序之必要，爰依職權裁定命富達航太公司參與本案沒收程序（見本院卷三第174 頁）。 3、按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，第455 條之26第1 項同有明文；而刑法第38條之1 已擴大沒收之主體，除於第1 項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2 項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。又按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1 已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4 項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（最高法院109 年度台上字第465 號判決意旨參照）。查富驊航太公司（按106 年6 月8 日更名為富達航太公司，有經濟部106 年6 月8 日經授商字第10601073560 號函在卷可查，見本院卷一第187 至188 頁）因張連生、鄭正忠不合營業常規交易罪之犯行，於102 年間溢付7,905 萬6,000 元款項與全特公司，全特公司自屬因張連生、鄭正忠為其所為違法行為而取得犯罪所得之他人，本應向全特公司沒收7,905 萬6,000 元，又全特公司後於107 年間經與富達航太公司合併為消滅公司，是全特公司法律上之權利義務關係即應由富達航太公司承繼。則本案既查無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，自應依證交法第171 條第7 項之規定，對富達航太公司諭知就犯罪所得7,905 萬6,000 元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 、張連生之辯護人辯稱：富驊航太公司於本案交易後，業與全特公司合併，是富驊航太公司所受損害與全特公司所受利益即發生混同之法律效果，而屬刑法第38條之1 第5 項規範之範圍，即生犯罪所得實際發還被害人之效果，是本案自不應再就全特公司因本案交易所獲之犯罪所得宣告沒收云云。然張連生及鄭正忠所犯不合營業常規之交易行為，於行為時實際導致富驊企業公司及富驊生物公司受損，是應認富驊企業公司係屬本案之被害人，雖富達航太公司透過與全特公司合併之商業行為，間接取得全特公司因張連生、鄭正忠之上開違法行為所獲取之犯罪所得，然除非全特公司與富達航太公司合併時，富達航太公司仍屬富驊企業公司之子公司，否則縱或富達航太公司透過合併取得全特公司所獲取犯罪所得，亦無從認為該犯罪所得已實際發還被害人。經本院依職權查詢之結果，富驊企業公司業於105 年5 月間，將對富驊航太公司之持股出售予富驊生物股份有限公司及資豐投資股份有限公司等投資公司一節，有富驊企業公司及子公司合併財務報告暨會計師查核報告民國105 及104 年度資料及富驊航太公司股份有限公司變更登記表附卷可佐（見本院卷四第121 、143 至146 頁），可知富達航太公司與全特公司於107 年間合併時，富達航太公司已非富驊企業公司之子公司，是富驊企業公司因張連生、鄭正忠之上開違法行為所受損害，並未因富達航太公司與全特公司合併而取回，是張連生之辯護人上開所辯，當屬誤會，無從採擇。 5、刑法第342 條之背信罪部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 定有明文。經查，本案就犯罪事實五部分，張連生實際使富驊生物公司獲取之犯罪所得為681 萬1,106 元一節，業經本院認定如前，而此部分款項經張連生自動繳交而扣案乙情，亦有扣押物品清單暨新北地檢署贓證物款收據及107 年9 月4 日臺灣中小企業銀行匯款申請書匯款人證明聯等件在卷可查（見本院卷一第73至74、79頁），足見富驊生物公司就上開部分之犯罪所得已實際交與張連生，該犯罪所得自屬張連生所有；又上開犯罪所得並未實際發還被害人，應依刑法第38條之1 第2 項第3 款之規定逕予沒收之；而因此部分數額業經張連生自動繳回，並無不能執行之問題，故無庸依刑法第38條之1 第3 項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至張連生溢繳部分，則可於判決確定後，聲請發還，附此敘明。（二）其餘扣案物：扣案如107 年1 月4 日法務部調查局北機站扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：鄭正忠）、107 年1 月4 日法務部調查局北部地區機動工作站扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：富達航太）、調查局北部地區機動工作站扣押物品清單所示之物，概屬鄭正忠、富達航太公司、全特公司等業務上文件資料、物品等物，均非違禁物或須義務沒收之物，且檢察官於起訴書均未為沒收之聲請，本院亦認皆無沒收之必要，爰均不予宣告沒收。乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：鄭正忠於103 年5 至7 月間，協助張連生與附表編號1 至7 所示之全特公司債權人協商全特公司積欠其等債務所能償還金額，並與上開債權人協商達全特公司無須足額清償該等債權人債務之合意後，再由張連生主導以富驊生物公司代替全特公司償還債務之方式（按即前述犯罪事實五之手法），使原應由全特公司獲取之債權折讓利差共計681 萬1,106 元改由富驊生物公司取得，而損害全特公司之利益。而鄭正忠以上開方式，參與張連生所涉之上開犯行，是其上開行為與張連生所涉上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。因認鄭正忠亦犯證交法第171 條第1 項第3款之特別背信罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。三、公訴意旨認鄭正忠涉有前揭犯行，無非係以前述貳、一、（三）、1 、所示證據等件為其論據。四、本院之判斷：訊據鄭正忠雖坦承曾替張連生與附表編號1 至7 所示之全特公司債權人協商債務等情，惟否認有何共同背信之犯行，其辯護人以：鄭正忠僅是替張連生設計處理全特公司之償債計畫，其對於全特公司所有資金可以足額清償積欠債權人債務等事實並不知情，也沒有指示全特公司將總債款2,346 萬餘元匯入富驊生物公司之權力及事實等語。經查：（一）張連生於審理中證稱略為：我指示員工將全特公司名下2,346萬8,987元匯入富驊生物公司臺灣中小企銀帳戶以供富驊生物公司代替全特公司清償附表編號1至7所示債權人之債務，並非鄭正忠提議或要求我這樣做，要如何處理全特公司債務，是我的意思，但我有請鄭正忠幫我規劃全特公司的具體償債計畫等語（見本院卷三第38、41頁），是依張連生上開證言，無從得知鄭正忠於替張連生與附表編號1至7所示債權人進行債務協商時，是否已經具體知悉全特公司所有財務狀況可足額清償全特公司積欠附表編號1至7所示債權人全部債務一事。（二）梁東環（按即全特公司出納）於偵查中證述略為：因為富驊生物公司替全特公司償還全特公司積欠附表編號1 至7 所示債權人之本金及利息，所以張連生指示我將2,346 萬餘元匯入富驊生物公司等語（見偵字第2858號卷一第512 至513 頁），足見鄭正忠未曾指示梁東環將全特公司所積欠附表編號1 至7 所示債權人於未協商前之全部債務款項匯入富驊生物公司帳戶，則鄭正忠當時是否知悉全特公司內部財務於該時有足夠償債能力，恐有疑問；再參以劉碧珠於審理時證稱略為：鄭正忠當時有拿全特公司債權人的債權買賣契約書給我，要我依照契約書約定的款項分別匯還上開債權人，但鄭正忠在富驊生物公司並未擔任任何職務，所以我在處理富驊生物公司業務的時候，不會跟鄭正忠報告富驊生物公司的財務狀況，我也無法確定鄭正忠是否知道富驊生物公司匯款給債權人的資金來源等語（見本院卷二第305 至306 頁），可知鄭正忠雖確實有替張連生與全特公司債權人進行債務協商，並交代劉碧珠依債權買賣契約書所記載之金額分別給付與附表編號1 至7 所示債權人，然鄭正忠並未於富驊生物公司任職，劉碧珠也未曾向鄭正忠報告富驊生物公司之財務狀況，是縱鄭正忠有向劉碧珠為上開指示，亦無法證明鄭正忠確實知悉全特公司有將附表編號1 至7 所示債權人之全部債務款項匯入富驊生物公司臺灣中小企銀帳戶之事實。是依梁東環、劉碧珠之上開證言，無從認定鄭正忠協商債務之時，已知悉張連生有意使富驊生物公司不法獲取債務折讓利差之事實，從而鄭正忠就此部分有無與張連生形成犯意聯絡，實有疑問。五、綜上所述，公訴意旨雖指稱鄭正忠涉犯證交法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌，然並無證據可以證明鄭正忠替張連生為債務協商時，鄭正忠知悉全特公司財務可清償附表編號1 至7 所示債權人債務，而無須由富驊生物公司代替清償之事實，自無從認定鄭正忠於替張連生與附表編號1 至7 所示債權人為債務協商時，主觀上確有以富驊生物公司替全特公司償債之方式，讓本應由全特公司獲取之債務折讓利差，轉由富驊生物公司取得，而損害全特公司利益之故意。是依現存證據既未達於使一般人均可得確信其為真實之程度，應認檢察官所舉之證據，無法使本院形成鄭正忠有罪之確信，依首開說明，此部分自應為鄭正忠無罪之諭知。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉文瀚偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。中華民國 110 年 2 月 1 日刑事第十七庭審判長法官黃志中法官時瑋辰法官薛巧翊上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官黃伊媺中華民國 110 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附表： ┌─┬─────┬───────┬───────┬─────┬──────┐ │編│債權人 │簽約日期 │債權金額（新臺│富驊航太公│實際金額（新│ │號│ │ │幣） │司股數 │臺幣） │ ├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼──────┤ │1 │藍憲佐 │103 年7 月1 日│439 萬8,750 元│255,000股 │255萬元 │ ├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼──────┤ │2 │藍巧珍 │103 年7 月1 日│9萬5,625元 │5,500股 │5萬5,000元 │ ├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼──────┤ │3 │藍巧庭 │103 年7 月1 日│9萬5,625元 │5,500股 │5萬5,000元 │ ├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼──────┤ │4 │林雲海 │103 年7 月1 日│336 萬7,308 元│200,000股 │200萬元 │ ├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼──────┤ │5 │胡志章 │103 年7 月2 日│259 萬2,739 元│150,000股 │150萬元 │ ├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼──────┤ │6 │辛忠衡 │103 年7 月7 日│686 萬5,875 元│400,000股 │400萬元 │ ├─┼─────┼───────┼───────┼─────┼──────┤ │7 │陳淇陽 │103 年7 月7 日│9,565元 │950股 │9,500元 │ └─┴─────┴───────┴───────┴─────┴──────┘

臺灣新北地方法院107年度金訴字第81號

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