臺灣新北地方法院108年度易字第46號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 10 月 03 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度易字第46號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　洪正榮

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文
洪正榮犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟參佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪正榮於民國99年5月5日上午11時50分許，至徐慶昌、陳麗娟所經營位於新北市○○區○○街00巷0弄0號之必勝運動彩券行，明知其並無付款之意思，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於開賽前 5分鐘，先手持先前所購買之彩券欲對獎，而向陳麗娟佯稱欲購買每張新臺幣（下同）2, 000元之運動彩券共15張，致陳麗娟陷於錯誤，交付價額總計3萬元之運動彩券給洪正榮，然交付先前購買之彩券予
陳麗娟對獎，發現未中獎後，洪正榮隨即誆稱未攜帶現金欲外出領款再返回支付云云，且扔下皮夾一只以圖取信陳麗娟，旋即離去，嗣彩券中獎金額12,660元與運動彩券價金扣抵後，累計仍有17,340元之價金未付。然因洪正榮離去之後始終未返回本案彩券行，亦未支付投注金，陳麗娟因而查覺受騙。
二、案經徐慶昌訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人及被告洪正榮就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（參見本院卷第154至155頁、第181頁 ），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於99年5月5日上午11時50分許，在必勝運動彩券行內，投注15張之2,000元運動彩券共3萬元，並稱欲外出領款再返回支付，且留下皮夾一只，而迄未付款之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本件純粹係消費糾紛，因伊本來欲購買 3,000元之彩券，因畫錯表格，多畫一個0，導致變成購買3萬元之彩券，當時伊有表示欲退單，但對方表示來不及無法退單，後來伊始稱欲回去拿錢再來支付，但對方堅持不讓伊回去，當時伊通緝中，故不得不離開，並無詐欺告訴人云云。經查：
(一)被告於99年5月5日上午11時50分許，在必勝運動彩券行內，投注15張之2,000元運動彩券共3萬元，陳麗娟欲向被告收取上開購買彩券費用時，被告始稱欲外出領款再返回支付，而扔下皮夾一只，旋即離去之事實，為被告所是認，且經證人陳麗娟、證人徐慶昌於本院審理時結證屬實（參見本院卷第18 2至185頁、第186至189頁），並有前開價值3萬元之運動彩券15張、監視錄影翻拍照片 3幀、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局99年 6月15日刑紋字第0990073811號鑑定書在卷可稽（參見偵查卷第19至27頁、第29至33頁、第35頁、第37至73頁），此部分之事實首堪認定。
(二)證人即老闆娘陳麗娟於本院審理時證稱：99年5月5日上午，被告來彩券行一開始拿投注單來圈畫投注，第一張係2,000
元，伊有詢問這張要 2,000元，被告說他知道，因伊見被告手上持有一張欲兌獎之彩券，且之前其他客人亦會用已中獎之彩券來跟伊店交易，故伊以為被告亦係如此，始讓他繼續投注每張2,000元之彩券，總共 15張，伊亦有向被告確認投注之金額，投注完後被告即持一張運動彩券欲來對獎，當時伊對獎後發現未中獎，然後被告即稱未帶錢來，欲外出領款再來支付隨即走出，伊趕緊追出店外，要求被告把證件留下，但是被告有留下裡面有名片之類之皮夾，但裡面並非被告個人之資料，之後被告離開了即未再返回，當時被告係接近中午12時許，投注截止前 5分鐘始來下注，因此下注後已無法作廢了。當時被告去領錢後，亦未再與彩券行聯絡等語（參見本院卷第182至185頁），核與證人即老闆徐慶昌於本院審理時證稱：案發當晚約 9、10時許，被告有撥打電話至伊店內，表示願意賠償 3萬元，因已向派出所報案，故伊直接表示會自己吸收損失不用他賠償。當天被告表示欲領款而離開，伊亦係等待了半個小時後始去報案，而被告當天留下一個折疊式皮夾，裡面有一些資料，但並非被告本人之資料等語（參見本院卷第186至189頁），復佐以被告於本院準備程序時亦自承：有委託下注而未給付款項一節（參見本院卷第107至108頁、第153至154頁），足認被告於案發當天向陳麗娟佯稱：欲外出領款再回來支付云云，然因被告先手持前購買之彩券欲對獎，而使陳麗娟誤信被告確有支付投注金之意思及能力，始同意被告先下注後付款之情。
(三)被告雖一再辯稱：本件純粹係消費糾紛，因伊本來欲購買3,000元之彩券，因畫錯表格，多畫一個0，導致變成購買 3萬元之彩券，當時伊有表示欲退單，但對方表示來不及致無法退單，後來伊始稱欲回去拿錢再支付，但對方堅持不讓伊離開，因當時伊通緝中，故不得不離開，並無詐欺告訴人云云，惟被告於警詢時否認曾至新北市○○區○○路00號之必勝運動彩券行云云，復於偵訊時供承：當時伊係一張一張分次購買金額共 3萬元之彩券，但伊投注時發現錢不夠，有跟告訴人表示欲回去拿錢並請他取消投注云云。復於本院準備程序時供稱：伊確實有於上開時、地，投注 2,000元之運動彩券15張，因伊畫錯表格，本來欲購買3,000元，多畫一個0始變成3萬元，一開始伊身上攜帶3,000元，但告訴人告知投注金額為 3萬元，即向陳麗娟稱欲回去拿錢再支付，但她叫我不要離開，並將皮夾留下，因伊當時通緝中，故不得不離開云云，從而被告就是否曾至必勝運動彩券行購買彩券、係一次購買 3萬元彩券或係一張一張分次購買彩券，前後所述，顯有不一，則被告所辯上情，顯屬虛妄，不足採信。
(四)再者，被告於本院準備程序時自陳：案發當時並無工作，但有時投注會贏錢即有收入，且伊只有一個銀行帳戶，當天去領錢時發現裡面金額不夠沒有錢等語，足見被告簽注彩券時，實無資力支付前揭簽注金額，卻向陳麗玲營造可支付投注金額之假象並佯稱欲外出領款而有資力投注，益徵被告主觀上確係意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意為之，至為灼然。被告雖辯稱：本件應係消費糾紛，並非故意詐欺，事後有撥打電話表示欲付款，而告訴人不同意，應不構成詐欺云云。然被告前往投注彩券時，已明確知悉其並無資力支付簽注之金額，仍向陳麗娟營造可支付投注金額之假象並佯稱可以領款支付，自屬詐欺得利，至被告事後有無還款，僅係其後清償債務之問題，亦無解其犯罪行為之成立，是被告所辯各節，均無可採。
(五)綜上所述，被告前開所述，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條第 1項業於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起施行。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金」，修正後同條項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之構成要件固未變更，然罰金刑度業經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應適用被告行為時法即修正前刑法第339條第1項規定。
(二)按刑法第339條第2項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第 1項之範圍（最高法院25年非字第 119號判例要旨參照）。查被告如犯罪事實欄所為，詐得者係未付款而簽注款項 3萬元之利益，然彩券中獎金額12,660元與運動彩券價金扣抵後，仍有17,340元之價金未付，核其所為係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。爰審酌被告正值青壯，卻不思以正當途徑得財，先營造可支付投注金額之假象並事後佯稱可以領款支付，以此詐術詐得未付款而投注彩券之財產上不法利益，使告訴人受有財產上損失，犯後復矢口否認犯行，所為實不足取，兼衡其於警詢時自承高中畢業之智識程度、未婚、從事鐵工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
(三)按被告行為後，104年12月30日、105年 6月22日修正公布之刑法業於105年7月 1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定；經查，被告詐欺得利獲得之彩券投注金額共計 3萬元，惟彩券嗣後中獎金額12,660元與運動彩券價金扣抵後，仍有17,340元之價金未付，自為被告所有因本案犯罪所得之物，爰依刑法第38條之1第 1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項、修正前刑法第339條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽偵查起訴，檢察官陳亭君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤

法 官 卓怡君

法 官 蔡慧雯

以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 項珮欣
中 華 民 國 108 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。