臺灣新北地方法院108年度訴字第1057號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 06 月 05 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1057號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　黃俊偉

選任辯護人　許瑞榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第24124 號、第35453 號），本院判決如下：
主 文
黃俊偉販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一編號1 至3 及附表三編號10所示之物均沒收。
事 實
一、黃俊偉明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮則為同條例列管之第四級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意，於民國108 年4 、5 月間某日，在臺北市中正區林森北路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小蜜蜂」之成年男子，以不詳代價，購入如附表一編號1 、2 及附表三編號10所示含有第三、四級毒品成分之咖啡包後，將其藏放在不知情之友人陳衫毓（所涉販賣毒品罪嫌，由臺灣新北地方檢察署檢察官以108 年度偵字第24124 號、第35453 號為不起訴處分）所承租、位於新北市○○區○○路000 號11樓之10之住處內，而欲伺機販賣與不特定人以牟利。嗣於108 年7 月24日，黃俊偉以其持用之行動電話門號0000000000號連結至網際網路，透過通訊軟體微信，與真實姓名年籍不詳暱稱「誰是」之人，達成以新臺幣（下同）30萬元之代價，販賣如附表一編號1 、2 及附表三編號10所示毒品之合意。黃俊偉遂於翌日上午11時許，聯繫其不知情之友人劉俊宏、林佳瑢（該2 人涉嫌販賣毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108
年度偵字第24124 號、第35453 號為不起訴處分）至陳衫毓上址租屋處，協助其將上開毒品搬運至劉俊宏所駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車上（其中附表三編號10所示之OF-F毒品咖啡包1 包於搬運途中不慎掉落在屋內），再指示劉俊宏駕車搭載其前往新北市○○區○○○路000 號前，欲與「誰是」進行交易，因形跡可疑為警攔查，並當場扣得如附表一編號1 至3 所示之物，致未成交而不遂；復經警於同日下午4 時許，前往陳衫毓上址租屋處，經陳衫毓同意後執行搜索，並扣得如附表三編號10所示之毒品。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1
項定有明文。查本判決以下援引之被告黃俊偉以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人劉俊宏、林佳瑢於警詢及偵查中之陳述與證述大致相符（見108 年度偵字第24124 號卷【下稱偵卷】第12至15頁反面、第17至19頁反面、第124 至128 頁、第131 至136
頁），並有新北市政府警察局板橋分局（搜索）扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物品照片29張、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108 年11月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、被告與「誰是」間之微信對話紀
錄擷取畫面翻拍照片15張、陳衫毓上址租屋處社區監視器錄影畫面及租賃契約翻拍照片7張在卷可憑（見偵卷第30至34
頁、第39至43頁、第77至82頁、第83頁反面、第85反面至86頁、第87頁反面，第90至91頁反面、第114至117頁反面、第221至222頁），復有如附表一編號1至3及附表三編號10所示之物扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，販賣毒品未遂遭查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。又被告於行為時係一智識程度正常之成年人，其對於含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮等成分之毒品咖啡包價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典涉險外出向他人取得大量毒品之理。由上足徵，被告係以營利販賣之意圖，販入扣案如附表一編號1 、2 及附表三編號10所示之第三、四級毒品甚明。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三、四級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名與罪數：
核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3
項、第4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪。又被告販入後持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（本件無證據證明被告持有之第四級毒品達純質淨重二十公克以上）。再被告係以一行為同時販賣如附表一編號1 至2 、附表三編號10所示之第三、四級毒品而未遂，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第25條第2 項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告於偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三、四級毒品未遂之犯行（參偵卷第145
頁、第146頁反面、第225頁反面，本院卷第34頁、第125
頁、第127頁），應認被告本件販賣第三、四級毒品未遂
之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予
減輕其刑，並與上開減輕事由（刑法第25條第2項）依法
遞減之。
⒊刑法第59條：
至辯護意旨固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其如順利將扣案毒品出售，將造成該等毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告所犯販賣第三、四級毒品未遂罪，已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告所涉販賣第三、四級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。㈢量刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第216 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及於犯後坦承犯行，良有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告之辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告云云，然本院審酌被告販賣數量甚鉅，倘流入市面，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是依其犯罪情節及生活狀況，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁效果之必要，故不予諭知緩刑。
㈣沒收：
⒈查扣案如附表一編號1 至2 、附表三編號10所示含有第三、四級毒品成分之咖啡包，均係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三、四級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。
⒉扣案如附表一編號3 所示OPPO R17手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告作為本案販賣第三、四級毒品聯繫所用，有被告與「誰是」間之微信對話紀錄擷取畫面翻拍照片可證（見偵卷第114 至117 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
⒊至本件一併扣案之如附表一編號4 至6 、附表二編號2 至4 及附表三編號11、12所示之物，被告固坦承為其所有（見偵卷第7 至第8 頁正、反面、第145 頁），然依卷內事證，尚無從證明與被告本件販賣第三、四級毒品未遂之犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，是皆不予諭知沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知如附表二編號1 、附表三編號1 至9 所示之毒品，均為毒品危害防制條例所列管之第三級、第四級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於108 年7 月25日前某日，在不詳地點，以不詳方式，取得上開毒品及相關咖啡粉原料後，在其向不知情之陳衫毓所借用之上址新莊區中正路租屋處內，將前述毒品攪拌混合成粉末，再加入一定比例之咖啡粉後，裝進咖啡包裝內，以封膜機密封，而伺機販售予不特定人以牟利。嗣於108 年7 月25日上午11時許，被告搭乘由不知情之劉俊宏所駕駛之上開自小客車，行經新北市○○區○○○路000 號前時，即為警查獲而不遂；復經警於同日上午11時40分許，持本院核發之搜索票前往被告位於新北市○○區○○街000 號6 樓（頂樓加蓋）之居所執行搜索，而扣得如附表二編號1 、3 所示之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重2.0717公克、驗餘淨重2.0694公克，起訴書誤載為驗前淨重5.4236公克、驗餘淨重5.4218公克）及咖啡粉原料1 包（毛重11.18 公克）；另於同日下午4 時許，經徵得陳衫毓之同意後，在其上址租屋處執行搜索，而扣得如附表三編號1 至9 、11至19所示之物。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。
三、公訴人認定被告涉有前揭販賣第三級毒品未遂罪嫌，主要係以警方在被告萬安街住處及陳衫毓上址租屋處分別查獲如附表二編號1 、3 及附表三編號1 至9 、11至18所示之毒品、咖啡粉原料、包裝紙、封膜機、分裝袋、電子磅秤、分裝鏟、K 盤（含K 卡）等物，為其論據。訊據被告固坦承有於107 年7 月初向綽號「皮皮」之友人（即證人陳衫毓）借用上開新莊區中正路租屋處，作為存放如附表一編號1 至2 、附表三編號10所示毒品之用等事實，然堅決否認有何販賣附表二編號1 、附表三編號1 至9 所示毒品未遂之犯行，辯稱：警方在新北市○○區○○街000 號6 樓（頂樓加蓋）查獲之愷他命1 包（毛重2.9 公克，即附表二編號1 所示之物），是108 年7 月18日、19日我前往林森北路酒店向不認識的人以2,000 元購買，是我自己要施用的；咖啡粉1 包（毛重11.18 公克，即附表二編號3 所示之物）是男人保健食品，自己吃的（見偵卷第7 頁）；在陳衫毓上址租屋處查扣之咖啡粉15包（附表三編號12）、咖啡粉包裝紙4 個（附表三編號11）是我的，咖啡粉15包跟我在萬安街住處被警方查扣的咖啡粉是一樣的男人保健食品；咖啡粉包裝紙4 個，是我在108 年7 月17日至18日左右喝的哈密瓜口味毒品咖啡包剩下的空袋；其他東西不知道是誰的（見偵卷第8 頁正、反面、第145 頁）；我並未在陳衫毓上址租屋處內，將毒品攪拌混合成粉末，再加入一定比例之咖啡粉後裝入咖啡包裝內，以封膜機密封；另附表三查扣毒品中除OFF 咖啡包是我的以外，其餘小天使咖啡包及粉末、錠劑、晶體、跳跳糖等都不是我的等語（見偵卷第170 頁，本院卷第125 至126 頁）。經查：
㈠本件員警於108 年7 月25日上午11時40分許，在被告上開住處查獲如附表二編號1 、3 所示之第三級毒品愷他命1 包及咖啡粉原料1 包（毛重11.18 公克）；另於同日下午4 時許，在證人陳衫毓前揭租屋處扣得如附表三編號1 至9 、11至19所示之物等情，業經被告及證人陳衫毓分別供認或證述在卷（見偵卷第7 頁、第8 頁正、反面、第25頁反面至26頁、第139 至141 頁、第145 頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物品照片28張附卷可憑（見偵卷第35至36頁、第39至42頁、第83至89頁反面），且有附表二編號1 、3 及附表三編號1 至9 、11至19所示之物扣案為證。又如附表二編號1 、附表三編號1
至9 所示之物，經送刑事警察局及臺北榮民總醫院鑑定結果，各檢出含有如附表二編號1 、附表三編號1 至9 所載第三級毒品成分乙節，亦有刑事警察局108 年11月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院108 年10月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡至㈧、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書－硝甲西泮各1 份可參（見偵卷第210 至226 頁、第220 至222 頁），是上情固可認定。㈡證人陳衫毓於警詢時陳稱：新北市○○區○○路000 號11樓之10是我承租，本來是我在住，去年（107 年）年底後我借給1 個綽號「大笨」的朋友住，今年（108 年）1 月快接近農曆過年時，「大笨」搬走，我就一直住到今年5 月多，之後又借朋友綽號「小季」的南部友人住，至昨天警方查獲時，我都已經沒有住（見偵卷第24頁反面至25頁）；於偵訊時證稱：我107 年7 月27日向房東承租上開中正路房屋，於同年10月將該房屋借給友人「大笨」住，108 年5 月時友人「小季」說他有兩個朋友是情侶，要來臺北工作，我就給他們住；我認識黃俊偉，他綽號叫「阿偉」，他是「小季」的朋友，我透過「小季」認識他的；我只有把該屋鑰匙交給「小季」的朋友，請他們轉交「小季」等語（見偵卷第139 至140 頁），核與被告所辯：上開新莊區中正路房屋是我朋友「皮皮」（即證人陳衫毓）的住居所；我之前有去該處找陳衫毓聊天，陳衫毓有給我鑰匙，因為我寄放東西在那邊；我認識「小季」，我有在陳衫毓的租屋處看過他，鑰匙是陳衫毓留給「小季」，「小季」於107年7月初再交給我；該處有「小季」跟一些不認識的人在使用等情（見偵卷第8頁、第10
頁反面、第146頁、第226頁）大致相符。足見上開租屋處除被告外，尚有他人可自由出入使用，自難僅以警方在該址同時查扣如附表三編號1至9、11至19所示之物，逕認該等物品必為被告所有，並進而推論被告有販賣第三級毒品未遂之犯行。又如附表三編號1至9所示毒品，與本案被告遭查獲販賣未遂之如附表一編號1至2、附表三編號10所示毒品，不僅外觀、包裝迥然有別，成分亦不盡相同，有扣案物照片、刑事警察局108年11月4日刑鑑字第1080072833號鑑定書、臺北榮民總醫院108年10月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分
鑑定書㈡至㈧、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書－硝甲西泮可佐（見偵卷第77至82頁反面、第84頁、第86頁、第87頁反面、第88頁、第89頁反面、第210至226頁、第
220至222頁），故亦無從認定附表三編號1至9及附表一編號1至2、附表三編號10所示毒品之來源同一，並據此推測兩者均係被告意圖營利而販入持有。再者，經警方將陳衫毓上址租屋處內查扣之封膜機、電子磅秤、毒品咖啡包、毒品跳跳糖（即附表三編號1、8、13、16）採集送驗，以氯丙烯酸酯法、螢光粉末法刷掃，輔以手持式多波域光源照射，均未發現可資比對之指紋跡證等情，有新北市政府警察局現場勘查案件暨證物室管理資訊系統列印資料1份在卷可稽（見偵卷
第203頁），是亦無事證顯示附表三編號1至9、13至18所示
之物確為被告所有。復參以被告既已坦認持有如附表一編號1、2所示多達1,959包、驗前總淨重15,775.67公克之第三、四級毒品咖啡包，並欲販賣予「誰是」之事實，衡情應無就如附表三編號1至9所載少量、零星之第三級毒品是否為其所有一事刻意為虛偽陳述之理。從而，被告辯稱附表三編號1
至9、13至19所示之物皆非其所有，附表一編號11所列之咖
啡包裝紙4個為其施用毒品咖啡包所遺之空袋、附表一編號
12所載之咖啡粉15包則係保健食品等詞，尚值採信。
㈢另在被告上開萬安街住處查扣之愷他命1 包，驗前淨重2.0717公克、驗餘淨重2.0694公克，有臺北榮民總醫院108 年10月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡在卷足考（見偵卷第210 頁），數量甚微，且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品。查被告經警採集之尿液經送鑑結果，呈愷他命陽性反應一節，有勘察採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份可參（見偵卷第52至53頁、第171 頁），被告於警詢時亦供稱：我第一次施用愷他命大概於100 年左右，在三重區的黃金歲月KTV 內，放在香菸裡面施用；最後一次於108 年7 月25日上午8 時許在我萬安街住處施用等語（見偵卷第10頁反面），足見被告確有施用愷他命之惡習。是被告辯稱其係為供己施用而購入如附表二編號1 所示之愷他命等語，尚非全然無稽。此外，檢察官並未對被告究係如何基於販賣毒品之犯意，販入上開愷他命，或有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等），提出具體之證據（例如：證人之指認、監聽錄音、明確之交易帳冊），證明被告係意圖販賣而「販入」如附表二編號1 所示之毒品，且就被告原先購買毒品之目的為何？是否因營利之目的而販入？若否，其販入毒品以後，於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何？亦未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告除被查獲持有如附表一編號1 、2 所示之毒品咖啡包外，復在其萬安街住處扣得如附表二編號1 所載之愷他命，逕認被告主觀上同有販賣愷他命營利之意圖。
四、綜上，檢察官所舉證據均不足以證明被告係基於營利之意圖而販入附表二編號1 、附表三編號1 至9 所示之毒品，亦無證據證明被告已向外求售或供買方看貨或與之議價之情形下，自不能謂已著手販賣毒品行為，尚難認被告有公訴意旨所指前開販賣第三級毒品未遂犯行，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪之販賣第三、四級毒品未遂部分，有法條競合及想像競合之一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官林郁璇到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 6 月 5 日刑事第八庭 審判長法 官 彭全曄

法 官 白承育

法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉蓉

中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
┌──┬────────┬─────────┬────────┐
│編號│扣押物品 │毒品成分 │重量 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 1 │彩虹惡魔咖啡包 │第三級毒品4-甲基甲│驗前總淨重6485.4│
│ │959包 │基卡西酮、微量第三│7 公克、驗餘總淨│
│ │ │級毒品硝甲西泮、微│重6484.11 公克，│
│ │ │量第三級毒品3,4-亞│第三級毒品4-甲基│
│ │ │甲基雙氧苯基乙基胺│甲基卡西酮驗前總│
│ │ │戊酮、微量第四級毒│純質淨重64.85 公│
│ │ │品硝西泮 │克 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 2 │OFF咖啡包1000包 │第三級毒品4-甲基甲│驗前總淨重9290.2│
│ │ │基卡西酮、微量第三│0 公克、驗餘總淨│
│ │ │級毒品硝甲西泮 │重9289.15 公克、│
│ │ │ │第三級毒品4-甲基│
│ │ │ │甲基卡西酮驗前總│
│ │ │ │純質淨重278.70公│
│ │ │ │克 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 3 │OPPO R17手機1 支│ │ │
│ │（含行動電話門號│ │ │
│ │0000000000號SIM │ │ │
│ │卡1 張） │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 4 │iPhone 6 Plus 手│ │ │
│ │機1 支（含SIM 卡│ │ │
│ │1 張） │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 5 │SAMSUNG S7 手機1│ │ │
│ │支（含SIM 卡1 張│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 6 │OPPO R9 手機1 支│ │ │
│ │（不含SIM 卡） │ │ │
└──┴────────┴─────────┴────────┘
附表二：
┌──┬───────┬────────┬──────────┐
│編號│扣押物品 │毒品成分 │重量 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│ 1 │淡黃色晶體1 包│第三級毒品愷他命│驗前淨重2.0717公克、│
│ │ │ │驗餘淨重2.0694公克（│
│ │ │ │起訴書誤載為淨重5.42│
│ │ │ │36公克、驗餘淨重5.42│
│ │ │ │18公克） │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│ 2 │檸檬酸1 包 │ │毛重12.95 公克 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│ 3 │咖啡粉1 包 │ │毛重11.18 公克 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│ 4 │監視器主機1 台│ │ │
└──┴───────┴────────┴──────────┘
附表三：
┌──┬────────┬─────────┬────────┐
│編號│扣押物品 │毒品成分 │重量 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 1 │小天使咖啡包4 包│第三級毒品3,4-亞甲│驗前總淨重1.42公│
│ │ │基雙氧苯基乙基胺戊│克、驗餘總淨重1.│
│ │ │酮、微量第三級毒品│23公克 │
│ │ │硝甲基泮 │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 2 │黃色粉末1 包 │第三級毒品4-甲基甲│驗前淨重12.4197 │
│ │ │基卡西酮、3,4-亞甲│公克、驗餘淨重12│
│ │ │基雙氧苯基乙基胺戊│.4178 公克 │
│ │ │酮 │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 3 │紅色粉末1包 │第三級毒品3,4-亞甲│驗前淨重0.0574公│
│ │ │基雙氧苯基乙基胺戊│克、驗餘淨重0 公│
│ │ │酮 │克 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 4 │汽車瑪莎拉蒂標誌│第三級毒品5-甲氧基│驗前總淨重3.0916│
│ │圖案橘色錠劑2包 │-N-甲基-N-異丙基色│公克、驗餘總淨重│
│ │(內含15顆） │胺、3,4-亞甲基雙氧│2.8772公克 │
│ │ │-N- 乙基卡西酮、1-│ │
│ │ │（5-氟戊基）-3- （│ │
│ │ │1-四甲基環丙基甲醯│ │
│ │ │）引 │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 5 │六角形圖樣qp78字│第三級毒品3,4-亞甲│驗前總淨重5.1068│
│ │樣、深藍色六角形│基雙氧苯基乙基胺戊│公克、驗餘總淨重│
│ │錠劑2包（內含16 │酮 │4.8195公克 │
│ │顆及不完整4個） │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ │斜體F字樣紅色橢 │第三級毒品2-（4-溴│驗前淨重2.9827公│
│ 6 │圓形錠劑1包（內 │-2,5- 二甲氧基苯基│克、驗餘淨重1.78│
│ │含5顆） │）-N- （2-甲氧基苯│58公克 │
│ │ │甲基）乙胺、硝甲西│ │
│ │ │泮 │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ │鑽石圖案/ 一字刻│第三級毒品2-（4-溴│驗前淨重0.2443公│
│ 7 │痕紫色錠劑1 包（│-2,5- 二甲氧基苯基│克、驗餘淨重0 公│
│ │內含1 顆） │）-N- （2-甲氧基苯│克 │
│ │ │甲基）乙胺、3,4-亞│ │
│ │ │甲基雙氧苯基乙基胺│ │
│ │ │戊酮 │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ │霹靂跳跳糖（葡萄│第三級毒品硝甲西泮│驗前淨重1.3883公│
│ 8 │）字樣紫色包裝1 │ │克、驗餘淨重1.13│
│ │包 │ │04公克 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 9 │白色晶體1 包 │第三級毒品愷他命 │驗前淨重5.4236公│
│ │ │ │克、驗餘淨重5.42│
│ │ │ │18公克 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 10 │OFF毒品咖啡包1包│第三級毒品4-甲基甲│驗前淨重5.86公克│
│ │ │基卡西酮、微量第三│、驗餘淨重4.86公│
│ │ │級毒品硝甲西泮 │克 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│11 │咖啡包裝紙4 個 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│12 │咖啡粉原料15包（│ │ │
│ │總毛重332.6 公克│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│13 │封膜機2 台 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│14 │咖啡包裝紙1 批 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│15 │毒品分裝袋1 批 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│16 │電子磅秤1 個 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│17 │分裝鏟1 支 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│18 │K 盤（含K 卡）1 │ │ │
│ │個 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│19 │現金新臺幣28,800│ │ │
│ │元 │ │ │
└──┴────────┴─────────┴────────┘
附表四：
┌──┬────────┬─────────┬────────┐
│編號│毒品名稱 │毒品成分 │重量 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 1 │菸草10包 │第二級毒品大麻 │驗前總淨重75.90 │
│ │ │ │公克、驗餘總淨重│
│ │ │ │75.78 公克 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 2 │白色或透明晶體4 │第二級毒品甲基安非│驗前總淨重43.038│
│ │包 │他命 │3 公克、驗餘總淨│
│ │ │ │重42.8817 公克、│
│ │ │ │驗前總純質淨重33│
│ │ │ │.6549 公克 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 3 │藍色粉末1 包 │第二級毒品MDMA、第│驗前淨重0.0339公│
│ │ │三級毒品愷他命、3,│克、驗餘淨重0 公│
│ │ │4-亞基甲雙氧苯基乙│克 │
│ │ │基胺戊酮 │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 4 │ㄇ字樣梅片1 包（│第二級毒品甲基安非│驗前總淨重43.038│
│ │內含21顆及不完整│他命、第三級毒品3,│3 公克、驗餘總淨│
│ │1 顆） │4-亞甲基雙氧苯基二│重42.8817 公克、│
│ │ │甲胺丁酮、甲苯基乙│第二級毒品甲基安│
│ │ │基胺戊酮、3,4-亞甲│非他命驗前總純質│
│ │ │基雙氧苯基乙基胺戊│淨重0.0093公克 │
│ │ │酮、硝甲西泮、硝西│ │
│ │ │泮、耐妥眠 │ │
└──┴────────┴─────────┴────────┘