臺灣新北地方法院108年度金簡上字第10號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 31 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 108年度金簡上字第10號上　訴　人
即　被　告　張雨洲

上列上訴人即被告因證券交易法案件，不服本院中華民國108 年7 月22日108 年度金簡字第19號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵緝字第738 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不應以簡易判決處刑，改適用通常程序，自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張雨洲無罪。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張雨洲明知證券商須經主管機關許可及發給許可證照，方得營業，且非證券商不得經營證券業務，竟與游維民（另經本院以105 年度金易字第4 號判決有期徒刑2 月確定）共同基於非法經營證券行紀、居間業務之犯意聯絡，於民國103 年7 月起，由被告張雨洲透過姜述尚以每股約新臺幣（下同）10.1元之價格，向長園科技實業股份有限公司（下稱長園公司）購買該公司轉投資，尚未上市之長泓能源科技股份有限公司（下稱長泓公司）之股票後，再由游維民經由網路對外招攬陳祈佑、楊仕民及王雅蕙等不特定民眾購買長泓公司之股票，並要求其等將股款匯入游維民設於國泰世華商業銀行大同分行，帳號0000000000000 號之帳戶內，被告張雨洲及游維民並藉此從中賺取每張股票約100 至200 元之價差，以此方式銷售長泓公司之股票予不特定之社會大眾。因認被告係違反證券交易法第44條第1 項之非證券商未經許可不得經營證券業務之規定，應依證券交易法第175 條第1 項規定處罰等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯非證券商未經許可經營證券業務罪嫌，無非係以：被告張雨洲於警詢及偵查中之供述，證人即同案被告游維民於調詢、偵查中之證述，證人姜述尚、陳祈佑、楊仕民及王雅蕙於調詢之證述，及國泰世華銀行大同分行103 年8 月5 日（103 ）國世銀大同字第1030000044號函暨該函所附之游維民之國泰世華商業銀行大同分行，帳號000000000000號帳戶之資金往來明細、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心103 年8 月6 日證櫃監字第1030020898號函、財政部財政資訊中心103 年10月13日資理字第1030004520號函、財政部財政資訊中心104 年5 月11日資理字第1040001721號函及上開財政部財政資訊中心函文所附光碟片檔案拷貝資料1 片為其論據。
四、訊據被告固坦承其與游維民均非證券商，其於103 年7 月間曾賣長泓公司股票予游維民之事實，惟堅詞否認有何非證券商未經許可經營證券業務之犯行，辯稱：我與游維民於102
年間在第一證券辦事時認識，當時他說我若有長泓公司股票想要出手，可以賣給他，後來我於103 年以投資為目的透過姜述尚購買長泓公司股票，但因做生意失敗，手頭不方便，因此就將長泓公司股票賣給游維民，數量僅有370 張而非1086張，我沒有上網銷售未上市股票，也不知道游維民要如何處分這些買來的股票，游維民賣出股票後若有獲利，也不會再分給我，我僅是一般的投資人等語。
五、不爭執事項：
被告與游維民均非證券商，被告於103 年7 月間曾賣長泓公司股票予游維民之事實，業據被告於偵查及本院審理時均不爭執，復有證人游維民於調詢、偵查及本院審理時證述在卷，並有上開財政部財政資訊中心函文所附光碟片檔案拷貝之長泓公司股票交易紀錄資料在卷可稽，首堪確認。
六、本件爭點：
被告出賣長泓公司股票予游維民係基於私人間單純之買賣股票，或與游維民共同基於非證券商未經許可經營證券業務之犯意聯絡，出賣股票予游維民之目的是供游維民上網對外招攬不特定民眾購買該股票，而共同從中賺取利差？
㈠由證人游維民歷次證述均無法認定被告與游維民有共同基於非證券商未經許可經營證券業務之犯意聯絡：
1.證人游維民固然於調詢中證述：被告賣長泓公司股票給我，是希望透過我去尋找看誰有意願購買等語（見調查卷第5 頁）及偵查中證述：我們有在合作，被告有股票，透過我去網路出售這樣，我是透過被告取得長泓公司的股票，賣股票給網路上的人，賺手續費而已，每張股票賺1 、2 百元等語（見偵字卷第17頁），然而，證人游維民對於其與被告間究竟如何合作之內容及彼此間如何約定獲利拆帳，並未進一步具體說明。
2.證人游維民雖於本院審理時到庭作證，然仔細檢視證人游維民於本院審理時證述之過程：「檢察官問：『103 年間你是否有購買長泓公司股票，並且賣出？』，證人答：『被告有透過我這邊把股票處理賣給網路的人，買賣經過就是當時他有股票，有人要買。』. . . ，檢察官問：『當時是你主動去找被告購買，或他來向你兜售？』，證人答：『因為我們認識，他有股票，我們就會成交。』，檢察官問：『你如何知道長泓公司股票可找被告購買？』，證人答：『因為網路有買賣訊息。』，檢察官問：『你意思之所以知道被告手上有長泓公司股票，是因為從網路上得到訊息？』，證人答：『對。』，檢察官問：『是在什麼樣的網路訊息，當時如何寫？』，證人答：『網路都有顯示買賣價格。』，檢察官問（檢察官重申題旨）：『你怎麼知道被告手上有長泓公司股票，進而可以去跟他買？』，證人答：『他說有，我們就可以處理了。』，檢察官問：『所以當時是被告主動來跟你說，他手上有長泓公司股票？』，證人答：『對，因為我們是朋友關係。』. . . . ，檢察官問：『你有無跟被告提過需要購買長泓公司股票，是因為網路上有人在問？』，證人答：『對。』，檢察官問：『當時你怎麼跟他講的？』，證人答：『一般如果有客戶或朋友要買賣股票，我們透過網站就可以知道這個股票的價格。看到股票我們就可以到股務代理那邊認證了。』」（見本院卷第160 頁、第161-162 頁），可知證人游維民對於檢察官詰問被告何以販賣長泓公司股票的原因及方式，經常答非所問，且前後不一致，證人游維民先回答其透過網路而得知被告欲販賣股票訊息，後又改稱因兩人為朋友，被告主動告知其欲販賣股票，經檢察官再進一步追問被告是否知悉證人要透過網路對外招募等情，證人游維民則又文不對題地回答可透過網站知道股票行情，故證人游維民始終未能清楚說明其與被告間就銷售長泓公司股票一事，如何約定合作內容、如何拆帳分紅，被告是否知悉證人欲透過網路賣股票進而與證人合作而分擔其部分行為，故兩人間究竟有無犯意聯絡，並非無疑。
3.經本院再度針對本案爭點並提示證人游維民上開調詢、偵查之證述內容供其閱覽確認後訊問證人，證人游維民證述之過程為：「受命法官問：『你方稱103 年7 月當時被告有在長泓公司股務代理那邊，有主動跟你說他有長泓公司股票，為何他會主動這樣跟你說？證人答：『對，因為我們會聊天，就會知道他有沒有股票。』，受命法官問：『他的目的為何？是否要賣給你？』，證人答：『原則上是這樣吧，他有賣給我。』，受命法官問：『當下你們是否就有商討買賣價格？證人答：『對，他給的價格我認為可以就處理了。』，受命法官問：『（提示調查局移送書證據卷證人游維民104 年7 月2 日調詢筆錄第5 頁倒數第2 行以下）調查官問張雨洲賣給你長泓公司股票，是希望透過你去尋找看誰有意願購買嗎？你回答「是的。」當時你這樣回答是否正確？（提示並告以要旨）』，證人答：『對，我有網路的朋友。』，受命法官問：『所以當時被告主動跟你說他有長泓公司股票，希望賣給你，他知道這樣子可以透過你，然後去賣給其他人？』，證人答：『對，我透過網站。』，受命法官問：『你剛說透過網站，被告是否知道你是如此去買賣？』，證人答：『後面的事他可能不知道吧，他賣給我有拿到錢，我們就算有交易成交了。』，受命法官問：『你說被告賣股票給你，也有拿到錢，這是什麼錢？』，證人答：『他有東西給我，我就匯錢給他。』，受命法官問：『這個錢是否就是指買賣股票的價金？』，證人答：『對。』，受命法官問：『你在轉賣給其他人時，你賺到的錢是否會分給被告？』，證人答：『就看當時我們是怎樣談的。』，受命法官問：『所以你們有商談過若你賣出去賺到的利差，有一部分會再分給被告？』，證人答：『正常是這樣。』，受命法官問：『你們如何拆帳？』，證人答：『沒有拆帳，是有我們就處理了。就是他賣給我，我給他買的價金就這樣，其他就是我的事了。』，受命法官：『問你剛說賣出去之後賺得利差有一部分如何處理？』，證人答：『沒有，是我自己的，我跟他講的價格就是這樣。』，受命法官問：『但剛為何你會說還要再分一些你賺的錢給被告？』，證人答：『沒有，我們以談的價格為主。』，受命法官問：『所以就是被告賣給你後取得價金，之後你不會再分錢給他？』，證人答：『對。』，受命法官問：『既然如此，你在調查局為何會說張雨洲賣給你長泓公司股票，是希望透過你去尋找看誰有意願購買，若是如此他只要找到你這個買家就夠了，他也不用在意其他，但為何你在調查局要這樣講？』，證人答：『我後面的事情他不知道，我透過網站，當然中間還是後面有買家。』」（見本院卷第176-178 頁），可見證人游維民仍無法清楚說明其與被告間就銷售長泓公司股票一事，如何約定合作內容，亦無法解釋清楚其為何於調詢及偵查中證述兩者有合作關係，反而證人游維民於本院審理時清楚表示被告將股票賣給證人並過戶後，證人事後另行賣出之行為與被告並無任何關係，兩者間也無約定要如何拆帳分紅，證人本人要自負盈虧，核與卷內被告所有之臺灣中小企業銀行松江分行103年7月22日103松江字第0400300160號函暨附件（見調查卷第23- 28頁）
，並無證人游維民匯給被告轉賣股票獲利之款項相符，可見證人游維民調詢及偵查中所稱兩者間有合作關係，應為被告出賣股票給證人游維民，供證人游維民有股票可以轉賣套利之行為，被告之行為應屬於單純私人間之股票買賣，尚難逕行推斷兩人間有共同違反非證券商經營證券業務之犯意聯絡。
㈡比對被告與證人游維民各自買賣長泓公司股票之紀錄，被告買賣股票情況並無特別之處，難認被告與游維民有何有共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡：
1.被告買賣長泓公司股票之情況：
⑴被告向沗采投資股份有限公司分別於102 年5 月15日、5 月24日及8 月26日各買入長泓公司股票5 萬股每股單價12元、3 萬股每股單價12元、2 萬股每股10元；向姜述文於102 年8 月25日買入長泓公司股票2 萬股每股10元；向游維民分別於102 年10月11日、103 年2 月26日、2 月27日、3 月28日各買入長泓公司股票1 萬股每股單價9.2 元、4 萬股每股單價9 元、2 萬7000股每股單價9.2 元、1 萬股每股單價12元；向姜述尚分別於103 年7 月3 日、7 月4 日、7 月8 日、7 月18日各買入長泓公司股票30萬股每股12元、23萬股每股12元、13萬股每股12元、2 萬股每股12元，有長泓公司股票交易紀錄在卷可稽（見本院卷第137 頁）。
⑵被告於102 年5 月15日分別出賣股票給陸銘祥股數2 萬股每股單價20元、出賣股票給劉家翔3 萬股每股20元，於102 年5 月24日出賣股票給王本樵股數3 萬股每股單價20元，於102 年8 月26日出賣股票給羅應郎股數4 萬股每股單價25元，於102 年10月11日出賣股票給楊麗馨1 萬股每股21元，於103 年2 月26日分別出賣股票給王燦香股數1 萬股每股26元，出賣股票給蔡秀蓮股數1 萬股每股20元，出賣股票給王盈琇股數1 萬股每股26元，出賣股票給黃文昭股數1 萬股每股30元，於103 年2 月27日出賣股票給蔡秀蓮股數1 萬股每股20元，於103 年3 月17日出賣股票給王興菊股數1 萬7000股每股30元，於103 年3 月28日出賣股票給王興蓮股數7000股每股30元，於103 年5 月22日出賣股票給王歆銣股數3000股每股25元，於103 年7 月3 日出賣股票給福臨投資有限公司30萬股每股13元，此後均出賣股票給游維民，其時間、股數與價格分別為：103 年7 月4 日出賣股數21萬股，每股股價13元，103 年7 月8 日出賣股數13萬股，每股股價13元，103
年7 月11日出賣股價1 萬股，每股股價12元，103 年7 月15日出賣股價1 萬股，每股股價12元，103 年7 月29日出賣股價2 萬股，每股股價12元，有長泓公司股票交易紀錄在卷可稽（見本院卷第147 頁）。
⑶觀察上開股票交易紀錄，可知被告出賣長泓公司股票給游維民之股數僅為38萬股，數量並非鉅大，時間也是集中在103
年7 月間，並非長期，被告向姜述尚買入股票當天就出賣給游維民之方式，與其102 年間及103 年上半年買入股票後隨即賣出與他人之買賣方式大致相同，因此本案與其先前交易模式並無特別之處，又被告於102 年間及103 年上半年出賣長泓公司股票之價格落在每股20元至30元不等，較同時期買入成本價格每股約9 元至12元間，明顯有獲利空間，然被告於103 年7 月間買入長泓公司股價每股12元，賣出給游維民價格為12元至13元間，被告並未再以高價賣出，反而僅為持平或些微價差賣出，故難認被告有與游維民共同違反非證券商未經許可經營證券業務之必要性。
2.證人游維民買入長泓公司股票之情況：
游維民於102 年8 月26日向陳春頻購買長泓公司股票1 萬股，於102 年8 月28日向杜曉怡購買長泓公司股票1 萬股，於102 年10月11日向黃秀慧購買長泓公司股票1 萬股，於103
年2 月26日向黃逢徵購買長泓公司股票4 萬股，於103 年2
月27日向施美如購買長泓公司股票2 萬7000股，於103 年3
月24日向黃鉦翔購買長泓公司股票1 萬股，於103 年4 月30日向王世杰購買長泓公司股票1 萬股，於103 年5 月19日向日生投資顧問有限公司購買長泓公司股票1 萬股，又於103
年5 月至7 月間陸續向長園公司分別購買長泓公司股票2 萬股至12萬股不等，於103 年7 月15日至同年9 月22日陸續向姜述尚分別購買長泓公司股票1 萬股至8 萬股不等，亦有長泓公司股票交易紀錄在卷可稽（見本院卷第137-146 頁）。3.綜上，由被告與游維民各自買賣長泓公司股票之紀錄，可知即使被告知悉游維民欲將其出賣的長泓公司股票以網路方式對外向不特定人公開招募，並不代表被告與游維民有約定好欲透過此公開招募方式銷售被告所持有之未上市公司股票之犯意聯絡，且如上開所述，游維民尚有其他長泓公司股票的買入對象，而被告亦曾有其他銷售的對象，比對被告買入與賣出價格，被告銷售給其他人反而有明顯獲利的空間，被告不一定要透過游維民始能出賣其股票或賺錢，而游維民也不一定都要向被告購買長泓公司股票，甚至在102 年間是由游維民出賣股票給被告，故兩者間於103 年7 月間之買賣交易紀錄，至多僅能說雙方當下各有所需，難以逕行推斷被告與游維民有共同違反非證券商未經許可經營證券業務之犯意聯絡。
㈢本案交易之股票為非上市股票，其交易方式與上市股票是透過證券商之交易方式並不相同，益徵被告將股票轉賣給游維民並無特別之處：
1.證人陳祈佑於調詢時證述：「當時有人透過我的部落格打電話給我，跟我講想要買這檔股票，當時我手中沒有這檔股票，也沒聽過這間公司，所以我就在長泓公司外隨機發名片，詢問有沒有人手上有該公司股票想要出售，後來某個員工或原始股東表達手上有長泓公司的股票而且有出售的意願，我便向他買入過戶在自己的名下，再過戶給其他人」、「我之後便開始有買賣該檔公司股票的情形，有些股票的來源也是向原股東買的，而有些股票來源則是我網友，當他們想要出售該檔股票時，會先跟他們留下聯絡方式，如果又碰到有人要賣的時候，我再買入過戶自己名下，再轉賣給他人」等語（見調查卷第12-13 頁）；證人楊仕民於調詢時則證述：「103 年7 月間有人透過我的部落格打電話給我，跟我講想要買這檔股票，當時我手中沒有這檔股票，所以我就在部落格網路上搜尋賣家，以電話詢問有沒有人手上有該公司股票想要出售，印象中3 萬股都是跟同一個人買的，對方是男性，不過已經忘記賣家的暱稱，也不知道他的本名」（見調查卷第15-16 頁）；證人王雅蕙於調詢證述：「我自己有經營未上市櫃公司股票的部落格『全民未上市股票討論區』，有些人會利用討論區上的電話打來詢問我是否有股票想要買賣，如果我剛好手上有股票，也覺得價格可以我就會賣掉，如果手上沒有股票，我可能會在網路上隨機搜尋其他網站有無股票出賣，買入後再賣出」（見調查卷第18-19 頁）。由上開證人之證述內容，可知渠等購買長泓公司股票之對象包括公司股東或透過網路部落格聯繫股友，而渠等購入股票後，又再轉賣給他人，足見非上市股票之交易方式與上市股票透過證券商之交易方式並不相同，被告交易本件長泓公司股票之方式與上開證人亦無明顯不同，反而被告販賣股票給游維民之方式，是私下聯繫游維民，而非在網路張貼販賣訊息而對不特定人公開招募，故被告辯稱其僅為一般投資人，與被告並無共同違反非證券商經營證券業務之犯意聯絡，並非無稽。
2.至於證人姜述尚於調詢時固然證述：被告是以從事未上市股票買賣之仲介，我跟被告交情不錯，且我須將未上市股票買賣之部分獲利分享予被告等語（見調查卷第10頁），此不僅為被告所否認，且無其他證據佐證，而證人姜述尚亦未具體說明本案被告與游維民間究竟有何行為分擔與犯意聯絡，至於其與被告間究竟有何約定及利益分享，與本案亦無關聯，又依據被告所有之臺灣中小企業銀行松江分行帳戶交易明細（調查卷第23-28 頁），亦未見有何姜述尚匯款給被告之任何款項，且觀諸長泓公司股票交易紀錄（見本院卷第138 頁），游維民於103 年7 月15日至同年9 月22日陸續向姜述尚分別購買長泓公司股票1 萬股至8 萬股不等，被告與姜述尚均有出賣股票給游維民之紀錄，而姜述尚出賣股票給游維民之期間、次數與被告相較之下，姜述尚出賣股票給游維民之期間反而較長、次數亦較多，游維民亦有向上開所述之其他人購入長泓公司股票，故從本案卷證資料亦看不出被告與其他出賣長泓公司股票給游維民之人有何獨特性或差異性，何以唯獨本件之被告與游維民具有共同違反非證券商經營證券業務的犯意聯絡，益徵被告辯稱其僅為一般投資人等語，應屬可採。
㈣此外，被告雖於偵查中陳稱：「我這輩子沒做過股票，這是第一次，我承認，我錯了」（見偵緝卷第12頁反面），然被告並未具體陳述其究竟做錯了什麼事情，其與被告如何約定本件犯行之行為分擔，況且，有關游維民有無分給被告轉賣後賺取價差之問題，被告答稱：「比如我向姜述尚拿是10塊1 毛，我就會以10塊2 毛的價格出售給游維民」等語（見偵緝卷第12頁反面），亦顯與上開長泓公司股票交易紀錄之客觀事證不符（見本院卷第137 頁、第147 頁），此業已如前所述，又無其他證據佐證被告上開偵查中之供述與事實相符，因此，無法逕以被告上開偵查中空泛之陳述作為認定被告有罪之依據。
㈤綜合本案全部卷證，本院認為被告出賣長泓公司股票予游維民係基於私人間單純之買賣股票，並非與游維民共同基於非證券商未經許可經營證券業務之犯意聯絡，供游維民上網對外招攬不特定民眾購買該股票而出賣股票給游維民，藉此共同從中賺取利差。
七、另被告出賣其長泓公司股票給游維民，既然僅是私人間單純之買賣股票，而卷內亦無證據證明被告是透過公開招募方式出賣給游維民，被告亦不構成證券交易法第22條第3 項未向主管機關申報生效公開招募有價證券而應依同法第174 條第2 項第3 款規定處罰之情形，附此敘論。
八、綜上所述，公訴意旨所舉上開證據，僅得證明被告向姜述尚買入取得長泓公司股票後再賣給游維民，且買賣價金亦是被告支付給姜述尚，游維民支付給被告，該行為顯然與公訴意旨所指被告有行紀或居間行為不同，且游維民賣出股票所賺取之利益，無庸分享給被告，無證據證明被告與游維民有何共同違反非證券商未經許可經營證券業務之犯意聯絡，故尚難認定被告違反證券交易法第44條第1 項規定而應依證券交易法第175 條第1 項規定處罰，亦無違反同法第22條第3 項規定而應依同法第174 條第2 項第3 款規定處罰之情形，自應為無罪之諭知。
九、檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪之判決，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條、第451 條之1 第4 項但書第3 款分別定有明文。又管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條中段、後段參照）。查本案被告既獲無罪判決，揆諸上開說明，本院自應將原判決撤銷，逕依通常程序為第一審判決，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君聲請簡易判決處刑，檢察官林郁璇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日刑事第二十庭 審判長法 官 彭全曄

法 官 劉思吟

法 官 魏俊明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王萌莉
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日