臺灣新北地方法院108年度金重訴字第11號｜法律人

臺灣新北地方法院刑事判決 108年度金重訴字第11號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊東縉（原名：楊志鴻）籍設新北市○○區○○○道○段0號0樓（新北市○ ○區○○○○○○ 指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑被告魯皓寧選任辯護人陳穩如律師被告黃泳瑋選任辯護人陳建州律師被告王君瑤選任辯護人陸正義律師被告陳政煌被告吳涷隆選任辯護人陳銘祥律師城紫菁律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第29017號、106年度偵字第38955號、107年度偵字第1334號、107年度偵字第31429號），及移送併辦（臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11751號、109年度偵字第5645號、109年度偵字第4293號、109年度偵字第2943號、109年度偵字第23486號、109年度偵字第24561號、109年度偵字第38號、109年度偵字第29772號、110年度偵字第157號、臺灣士林地方檢察署110年度偵字第11627號、臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8076號），本院判決如下：主文ｃ○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰陸拾玖萬貳仟陸佰壹拾捌元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，與ｌ○○共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與ｌ○○共同追徵其價額。ｌ○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰陸拾玖萬貳仟陸佰壹拾捌元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，與ｃ○○共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與ｃ○○共同追徵其價額。又共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年捌月。Ｖ○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年陸月。丁○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起參月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳拾壹元沒收。Ｏ○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起參月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟肆佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丑○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰柒拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、ｃ○○（原名楊志鴻）與其同居女友ｌ○○共同設立享悅財務顧問股份有限公司（下稱享悅公司，於民國105年3月4日設立登記後，已於108年6月14日經臺北市政府撤銷公司登記），並由ｃ○○擔任公司負責人，負責公司投資決策及對外招攬客戶投資，ｌ○○則擔任董事，負責協助招攬客戶、處理公司人事、財務及管理投資款項入出金；Ｖ○○係挑替創意設計有限公司（下稱挑替公司，已於111年2月9日經臺北市政府廢止公司登記）負責人；丙○○（另由本院通緝到案後審結）係威璽商業有限公司（下稱威璽公司）負責人。二、ｃ○○、ｌ○○及Ｖ○○明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，竟共同基於違反銀行法第29條第1項、第29條之1而犯同法第125 條第1項前段、第3項法人之行為負責人非法吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬之犯意聯絡，於104年11月間至105年3月4日享悅公司設立登記完成為止之期間，先以Ｖ○○ 經營之挑替公司為名義，推出由ｃ○○參考亞迪財務顧問有限公司（下稱亞迪公司）之投資模式（亞迪公司負責人王建銘涉犯違反銀行法案件，另經臺灣臺北地方法院以107年度金重訴字第13號判決在案）設計之「保本保息」投資方案，由ｃ○○、ｌ○○各自招攬投資人，約定每月固定支付投資人投資本金3％至5％之報酬（換算年報酬率為36％至60％，起訴書誤載為每月固定支付投資本金1％至4％之報酬），合約期間1年，期滿保證返還本金，並由Ｖ○○以挑替公司名義與投資人簽訂合作契約書作為投資憑證，ｃ○○再以個人名義開立與投資金額同額之本票作為擔保，其等以此方式共同招攬如附表一㈠所示之Ｃ○○等8人加入挑替公司之保本保息投資方案（各該投資人之投資款項詳如附表一㈠所示），挑替公司部分共計吸收資金新臺幣（下同）655萬元，上開款項均匯入ｃ○○之帳戶，或以現金直接交付予ｃ○○。三、ｃ○○、ｌ○○、丙○○、丁○○明知未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，ｃ○○、ｌ○○、Ｏ○○亦明知未經主管機關即金管會許可並發給許可證照，不得對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之全權委託投資業務，詎ｃ○ ○、ｌ○○竟共同承前開法人之行為負責人非法經營銀行收受存款（即吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬）業務之犯意聯絡，以及另與丙○○、丁○○共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，並與Ｏ○○共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，待享悅公司於105年3月4日設立登記後，為下列犯行：㈠、由ｃ○○、ｌ○○租用新北市○○區○○街00巷00號作為享悅公司辦公營業處所，於105年3月間至106年5月間，沿用前述挑替公司「保本保息」之投資方案，以書面換約或口頭換約之方式，將附表一㈠所示前揭挑替公司之投資人（除戴念君以外）轉移至享悅公司，除以「期滿本金不取回可直接續約」之模式，於合約期滿後使前述投資人再次續約或增加投資金額外，復再各自對外招募新投資人，約定每月固定支付投資本金1％至5％之報酬（換算年報酬率為12％至60％），合約期間1年，期滿保證返還本金，並藉由享悅公司名義與投資人簽立所謂之「借貸契約書」以規避刑責，ｃ○○並開立個人本票作為擔保，ｃ○○、ｌ○○遂以上開方式招攬如附表一㈡所示之投資人（起訴書誤列辛○○、ｏ○○部分，詳如後述）加入享悅公司之「保本保息」投資方案（各該投資人之投資款項詳如附表一㈡所示），享悅公司部分共計吸收資金2,544萬6,000元，上開款項均匯入ｃ○○個人帳戶或享悅公司之帳戶。㈡、ｃ○○、ｌ○○亦同時於上開期間內，各自或透過不知情之Ｊ○○ 向附表二所示之投資人表示享悅公司可接受委託代為操作臺灣證券交易所發行加權股價指數期貨(下稱：臺指期)、新加坡摩根史坦利臺灣加權指數期貨（下稱：摩臺指）等證券指數期貨，閉鎖期為3個月，以「獲利分紅」、「鮮少虧損」為誘因，使附表二所示之投資人（起訴書漏列辛○○、ｏ○○部分，亦詳如後述）以支付現金或匯款至享悅公司設於中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）之000000000000號帳戶及ｃ○ ○設於中國信託銀行之000000000000號帳戶內之方式，全權委託ｃ○○、ｌ○○代為操作期貨交易，委託金額共3,759萬9,000 元。ｃ○○、ｌ○○再於105年5月間至106年5月間陸續將其中約3, 320萬元匯入未具有證券投資信託業者資格之丙○○所申辦之中國信託銀行000000000000號帳戶，由丙○○以自己設於元大期貨股份有限公司之0000000號帳戶代為操作期貨交易，丙○ ○、享悅公司可各分得期貨投資獲利之50％，享悅公司再將其中30％至40％獲利分配予投資人，享悅公司賺取10％至20％之獲利，且由丙○○每日傳送期貨操作損益報表予ｃ○○、ｌ○○，再由ｃ○○、ｌ○○以享悅公司名義轉發予投資人，至106年5月享悅公司與丙○○終止合作為止，ｃ○○、ｌ○○共獲利500萬元，以此方式與丙○○共同經營期貨經理事業。㈢、另ｃ○○、ｌ○○於105年10月間至106年1月間陸續將約600萬元匯至ｃ○○開設之凱基期貨股份有限公司（下稱凱基期貨）00000 00號帳戶內，以及將550萬元匯至ｌ○○開設之凱基期貨000000 0號帳戶內，由丁○○使用其等2人帳戶操作期貨交易；以及由ｃ○○另將100萬元匯至其開設之凱基證券股份有限公司證券帳戶，由Ｏ○○以該證券帳戶操作臺灣上市櫃公司股票交易，丁○ ○、Ｏ○○均可分得各自投資獲利之14％，ｃ○○、ｌ○○可分得投資獲利之86％（因尚在測試獲利能力階段，而未分配獲利予投資人），至106年3月間因丁○○、Ｏ○○代操交易發生虧損而雙方停止合作為止，丁○○共獲利62萬21元（已繳回犯罪所得），Ｏ○○共獲利1萬4,475元，ｃ○○、ｌ○○共獲利389萬7,618元，以此方式分別共同非法經營期貨經理事業及全權委託證券投資業務。四、嗣於106年4月間，ｌ○○與ｃ○○因故分手，ｌ○○於106年5月11日自享悅公司取走公司大小章，並與丙○○協商將以享悅公司名義提供代操之投資款先行取回，終止享悅公司與丙○○之期貨代操合作。惟ｌ○○為賺取投資利潤，另與丑○○、丙○○共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，於106年6月間將取回之投資款當中1,115萬5,000元部分歸還予ｃ○○招募之投資人郭泰佑、林義傑、癸○○、Ｃ○○等4人，其餘投資款項一部分歸還其自己招募之投資人後（詳後述），再將剩餘之投資人款項2,379萬1,394元自其中國信託銀行000000000000號帳戶，匯至丑○○設於中國信託銀行第0000000000000000號帳戶，再透過丑○○轉匯予丙○○設於中國信託銀行第000000000000號帳戶，且於106年6月至107年9月間，復另行招募其他投資人參與期貨代操投資方案，以上開方式接受附表三所示之投資人戊○○等50人全權委託，以上述相同之方式，由ｌ○○收受投資款項，交予丑○○後再轉匯予丙○○以設於元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶代為操作臺指期、恆生指數期貨、H股指數期貨等期貨交易，閉鎖期為3個月或6個月，代操金額共8,363萬9,000元，ｌ○○可分得投資獲利之40％，丙○○可分得投資獲利之60％，丙○○定期將投資獲利匯予丑○○，再由丑○○轉匯予ｌ○○，ｌ○○再將部分獲利分配予附表三所示之投資人，而共同非法經營期貨經理事業，ｌ○○共獲利約120萬元。丑○○、丙 ○○2人另承同一非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，於105年 6月間至107年9月間日，由丑○○直接或間接招募附表四㈡所示之投資人參與期貨代操投資方案，而接受附表四㈡所示之投資人全權委託，由丑○○處理投資款項之收受，由丙○○以設於元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶代為操作臺指期、恆生指數期貨、H股指數期貨，閉鎖期為3個月或6個月，代操金額共3億5,674萬685元，丙○○可分得每月投資獲利之40％至50％，丑○○分得每月獲利之5％至10％後，其餘獲利再轉交投資人，以此方式與丙○○共同非法經營期貨經理事業。五、案經ｃ○○自首及申○○、酉○○、Ｃ○○、癸○○告訴暨臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）偵查後提起公訴；另經凃凱能、Ａ○○、Ｚ○○、Ｍ○○、卯○ ○、Ｋ○○、未○○、張方皓、ｐ○○、Ｇ○○、己○○、子○○、午○○、ｍ○ ○、ｊ○○、黃○○、天○○、Ｄ○○、ｋ○、玄○○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦；ｆ○○訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後移送併辦；ｈ○○告訴暨法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、證據能力部分：一、證人Ｘ○○於109年3月31日、109年5月21日偵查中之具結證述、證人ｋ○於109年8月25日偵查中之具結證述、天○○於109年9 月8日偵查中之具結證述，均具有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告丑○○之辯護人固主張證人Ｘ○○、ｋ○、天○○上開於偵查中之證述無證據能力等語（見本院卷三第214頁、539頁），惟證人證人Ｘ○○、ｋ○、天○○於偵查中皆已依法具結，且檢察官已恪遵法律程序規範，並未見有何不法取供、使證人違反自由意志而為陳述之情事，依上開偵訊筆錄客觀上製作之原因、過程，並無「顯有不可信之情況」。另證人Ｘ○○ 、ｋ○、天○○於本院審理時，均業經傳喚到庭而經檢、辯雙方進行交互詰問，被告丑○○之對質詰問權亦已獲確保，依上開說明，其等偵查中之具結證述自有證據能力。二、108年度他字第5092號卷第18至21頁之「濰錸富有限公司年度客戶總收益表」、109年度他字第1356號卷第194至195頁之「不實投資績效明細」、110年度他字第5921號卷27至81 頁之「被告丑○○提供之投資投影片」、第118至139頁之「不實投資資料報表」、第83至117頁之「告訴人ｈ○○與被告丑○○ 之LINE對話紀錄」等證據，均有證據能力：㈠、按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼具之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；其他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號、107年度台上字第1840號判決意旨參照）。㈡、經查，被告丑○○之辯護人雖主張上開證據非例行性公務或業務過程製作之特信性文書，不符合刑事訴訟法第159條之4第3款之其他特信性文書之傳聞例外，應無證據能力云云（見本院卷五第273頁、本院卷四第214-215頁），然上開檢察官所舉之證據，為證人Ａ○○提供予告訴人張方皓、ｐ○○、Ｇ○○、己○○參考之期貨投資獲利報表、被告丑○○提供予告訴人Ｘ○○ 之期貨投資績效明細、向告訴人ｈ○○說明期貨商品內容之投影片、與告訴人ｈ○○之LINE對話紀錄翻拍照片，均係以電子檔案列印之內容，或科技設備運作所留存之影像，且本院係以上開證據（包括所載內容）之存在本身作為證據，非屬以其表面陳述內容為真實之供述證據，自不受傳聞法則之限制，核先敘明。本院審酌此部分資料與本件待證事實具有自然之關聯性，且查無事證足認有公務員違背法定程序所取得或有經偽造、變造之情事，應認有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○、丁○○、Ｏ○○、丑○○及其等之辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用其餘傳聞證據之證據能力已表示沒有意見（見本院卷一第259頁、354頁、241頁、222-223頁、本院卷二第85頁、324-325頁、本院卷三第7-17頁、255-265頁、本院卷四第55頁、本院卷五第271-274頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據均有證據能力。四、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告丁○○、Ｏ○○部分：訊據被告丁○○、Ｏ○○就前揭事實欄三㈢所載之事實，於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與被告ｃ○○、ｌ○○於調詢及偵查中之供述相符（見偵卷二第153-168頁、第173-183頁、第189-209頁），並有扣案之被告丁○○、Ｏ○○分別與享悅公司簽立之投資契約書、被告ｃ○○之凱基期貨0000000號帳戶交易明細影本、被告ｌ○○之凱基期貨0000000號帳戶交易明細影本、新北市調查處製作之被告ｃ○○凱基期貨帳戶交易明細、被告ｌ○○凱基期貨帳戶交易明細、被告丁○○國泰世華銀行000000000000 號帳戶存摺明細、中國信託銀行000000000000號帳戶存摺明細、台北富邦銀行安和分行109年2月20日北富銀安和字第1090000009號函及所附被告Ｏ○○之台北富邦銀行000000000000 號帳戶交易明細各1份在卷可查（見偵卷三第17-20頁、22頁、24頁、偵卷七第299-337頁、第339-350頁、第95-399頁、第401-402頁、本院卷二第52之5-52之14頁），足認被告丁○ ○、Ｏ○○上開任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分事證明確，被告丁○○、Ｏ○○之犯行洵堪認定，核先敘明。二、被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○部分：㈠、訊據被告ｃ○○對本案犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱。㈡、訊據被告ｌ○○固坦承知悉挑替、享悅公司推出的「保本保息」投資契約，均屬期滿保證取回本金、固定配息之投資契約，且其有介紹附表一㈠所示部分投資人至挑替公司，由被告ｃ○○ 說明方案內容後簽約加入「保本保息」之投資方案，在享悅公司成立後，更沿用前述挑替公司「保本保息」之投資方案，以書面換約或口頭換約之方式，將附表一㈠所示前揭挑替公司之投資人（除戴念君以外）轉移至享悅公司，並以「期滿本金不取回可直接續約」之模式，於合約期滿後使投資人再次續約或增加投資金額，復再介紹新投資人加入投資方案，約定每月固定支付投資本金1％至5％之報酬（換算年報酬率為12％至60％），合約期間1年，期滿保證返還本金，使附表一㈡所示之投資人加入享悅公司之「保本保息」投資方案，被告ｌ○○有擔任享悅公司之行政、櫃臺與接待工作，協助被告ｃ○○以享悅公司名義與投資人簽訂「借貸契約書」；以及有如事實欄三所載，向附表二所示之投資人表示享悅公司可接受委託代為操作臺指期、摩臺指等證券指數期貨，使附表二所示之投資人以支付現金或匯款之方式，將投資款項交予享悅公司或ｃ○○，ｃ○○、ｌ○○再將上開投資人交付之款項委託丙○○、丁○○、Ｏ○○代為操作期貨與證券投資，而有違反證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務；以及有如事實欄四所載，接受附表三所示之投資人全權委託，收受投資款項後，匯至被告丑○○之帳戶，再轉匯至同案被告丙○○之帳戶，由其代為操作臺指期、恆生指數期貨、H 股指數期貨等期貨交易等事實，然矢口否認有何違反銀行法之法人行為負責人非法經營銀行收受存款業務、違反期貨交易法之非法經營期貨經理事業犯行，辯稱：我沒有參與Ｖ○○ 跟ｃ○○用挑替公司名義招攬投資人投資，我只是介紹ｃ○○跟Ｖ○ ○認識，但對於他們以挑替公司名義招攬投資内容一事並不瞭解，我沒有向投資人介紹投資内容，我在享悅公司的工作内容是倒水還有引導客人到公司裡，還有幫忙影印合約，ｃ○ ○有叫我介紹親朋好友來公司參觀或介紹投資方案，我沒有跟他共犯；我只承認非法經營全權委託投資業務，不承認非法經營期貨經理事業云云。被告ｌ○○之辯護人則為其辯護稱：ｌ○○並無與ｃ○○共犯違反銀行法之犯意，ｌ○○在知悉ｃ○○用假報表挪用金錢時，為了保護投資人，斷然向丙○○取回資金，ｌ○○取回其親友之投資款後，也把多餘的款項返還給ｃ○○的投資人，ｌ○○只是介紹投資，不是為了吸收資金供自己使用，另關於原公訴意旨所指違反證券投資信託及顧問法部分（即本判決事實欄四部分），ｌ○○願意承認違反證券投資信託及顧問法，但ｌ○○只是介紹丙○○那邊有投資管道，跟期貨經理事業沒有關係等語。㈢、訊據被告Ｖ○○固坦承其為挑替公司之負責人，且由被告ｃ○○參考亞迪公司投資模式設計並推出「保本保息」投資方案，約定每月固定支付投資人投資本金3％至5％之報酬，合約期間1 年，期滿保證返還本金，並由被告Ｖ○○以其所經營之挑替公司名義與投資人簽訂合作契約書作為投資憑證，被告ｃ○○再以個人名義開立與投資金額同額之本票作為擔保，向附表一㈠所示之人招攬投資等情，然矢口否認有何違反銀行法之法人行為負責人非法經營銀行收受存款業務犯行，辯稱：我沒有對外招募投資人的行為，只是在享悅公司成立之前，讓ｃ○ ○借用挑替公司名義和投資人簽約，這樣投資人會比較信任，我只承認非法經營銀行收受存款業務之幫助犯，不承認和ｌ○○、ｃ○○是共同正犯云云。被告Ｖ○○之辯護人則為其辯護稱：Ｖ○○雖有出借場地和挑替公司名義，讓ｃ○○可以和投資人簽約，但Ｖ○○沒有從中獲利，資金都由ｃ○○掌控，且享悅公司成立後，原本與挑替公司簽約之投資人均移轉至享悅公司，Ｖ○ ○以挑替公司名義簽約最終並未造成投資人損失，也沒有抽取佣金，至多僅構成幫助犯等語。㈣、經查：１、被告ｃ○○確有為前揭事實欄二、三所載之犯行，以及被告ｌ○○ 、Ｖ○○明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當報酬，竟於104年11月間至105年3月4日享悅公司設立登記為止之期間，由被告ｃ○○ 參考亞迪公司投資模式設計之「保本保息」投資方案，由被告ｌ○○介紹投資人至挑替公司，再由被告ｃ○○說明投資方案內容，或由被告ｃ○○自行招攬投資人，約定每月固定支付投資人投資本金3％至5％之報酬，合約期間1年，期滿保證返還本金，且係由被告Ｖ○○以挑替公司名義與投資人簽訂合作契約書作為投資憑證，被告ｃ○○則以個人名義開立投資金額之本票作為擔保，招攬如附表一㈠所示之投資人加入挑替公司之保本保息投資方案（各該投資人之投資款項詳如附表一㈠所示），挑替公司部分共計吸收資金655萬元，上開款項均匯入ｃ○○之帳戶或以現金交付予ｃ○○，嗣享悅公司於105年3月4 日設立登記後，由被告ｃ○○、被告ｌ○○租用新北市○○區○○街00 巷00號作為享悅公司辦公營業處所，於105年3月間至106年5月間，沿用前述挑替公司「保本保息」之投資方案，以書面換約或口頭換約之方式，將附表一㈠所示前揭挑替公司之投資人（除戴念君以外）轉移至享悅公司，並以「期滿本金不取回可直接續約」之模式，於合約期滿後使投資人再次續約或增加投資金額，復再招募新投資人，約定每月固定支付投資本金1％至5％之報酬，合約期間1年，期滿保證返還本金，並以享悅公司名義與投資人簽立「借貸契約書」，被告ｃ○○ 並開立個人本票作為擔保，而招募附表一㈡所示之投資人加入享悅公司之「保本保息」投資方案（各該投資人之投資款項詳如附表一㈡所示），享悅公司部分共計吸收資金2,544萬 6,000元，上開款項均匯入被告ｃ○○個人帳戶或享悅公司之帳戶等情；又被告ｌ○○有事實欄三㈡、㈢所載，與被告ｃ○○共同受附表二所示之投資人全權委託代為操作期貨交易與證券交易，並將收受之投資款項分別交由同案被告丙○○、被告丁○○、Ｏ○○代為操作期貨與證券投資，而取得事實欄三㈡、㈢所載之獲利；另被告ｌ○○有事實欄四所載，受附表三所示之投資人全權委託代為操作期貨交易，並將收受之投資款項透過被告丑○○交由同案被告丙○○代為操作期貨交易，而取得事實欄四所載之獲利等事實，業據被告ｃ○○、Ｖ○○、ｌ○○於本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告丙○○於偵查中之證述、證人即被告丁○○、Ｏ○○於調詢、偵查及本院審理中之供述及證述、證人即被告丑○○於偵查中之證述大致相符（見偵卷二第371-389頁、偵卷三第3-16頁、27-38頁、51-61 頁、81-97頁、131-142頁、163-173頁、偵卷六第441-448頁），亦有證人即投資人壬○○、Ｅ○○、亥○○、Ｐ○○、申○○、Ｎ○○ 、戴念君、戊○○、沈嘉業、酉○○、宙○○、邱亨棋、Ｊ○○、Ｒ○○ 、ａ○○、ｄ○○、趙郁哲、庚○○、癸○○、巳○○、戌○○、地○○、玄 ○○、Ｉ○○、Ｌ○○、Ｑ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｙ○○、ｅ○○、ｉ○○、辛○ ○、Ｋ○○、Ｔ○○、未○○、Ｋ○○等人於調詢之陳述、偵訊及本院審理中具結證述、證人即投資人Ｃ○○於本院審理中具結證述堪以佐證（上開筆錄證據出處詳見附表），並有被告ｃ○○整理製作之挑替公司、享悅公司投資人名冊、同案被告丙○○製作之操作期貨績效日報表影本、證人Ｊ○○提出之享悅公司借貸契約書、商業本票影本各1份、證人Ｙ○○提出之享悅公司合作契約書範本、匯款交易明細各1份、證人ａ○○提出之與享悅公司簽立之借貸契約書2份、商業本票1份、證人Ｎ○○與挑替公司簽立之合作契約書2份、證人林義傑與挑替公司簽立之合作契約書1份、扣案被告ｌ○○手機內與友人鍾堂峰之對話紀錄翻拍照片1份、被告ｌ○○與同案被告丙○○於106年5月16日簽立之協議書、同案被告丙○○製作之期貨投資商品說明簡報各1 份、被告丁○○、Ｏ○○與享悅公司簽立之合作契約書2份、證人Ｎ○○與享悅公司簽立之借貸契約書2份、證人Ｎ○○與被告ｌ○○簽立之放貸合作契約書1份、證人Ｑ○○與享悅公司簽立之借貸契約書1份、證人地○○與享悅公司簽立之借貸契約書2份、證人Ｕ○○與享悅公司簽立之合作契約書2份、證人Ｔ○○與享悅公司簽立之借貸契約書、合作契約書各1份、與被告ｌ○○簽立之放貸合作契約書2份、證人宙○○與享悅公司簽立之借貸契約書1 份、與被告ｌ○○簽立之借貸契約1份、放貸合作契約書2份、證人Ｐ○○與享悅公司簽立之借貸合約書、與挑替公司簽立之合作契約書2份、證人Ｐ○○之遠東國際商業銀行帳戶存款交易明細1份、證人ｄ○○與享悅公司簽立之借貸契約解約書1份、證人Ｓ○○與享悅公司簽立之合作契約書1份、證人Ｌ○○與享悅公司簽立之借貸契約書7份暨商業本票8張、證人癸○○於與享悅公司簽立之借貸契約書3份及商業本票3張、證人酉○○與享悅公司簽立之借貸契約書1紙、證人申○○與挑替公司簽立之合作契約書1份、與享悅公司簽立之借貸契約書2份、與被告ｌ○○簽立之放貸合作契約書1份、與被告ｌ○○之通訊軟體LINE 對話紀錄1份、證人Ｃ○○與享悅公司簽立之借貸契約書3份、享悅公司之中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細影本1份、被告ｃ○○之中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細影本1份、被告ｌ○○之中國信託銀行000000000000號、000000 000000號帳戶交易明細影本各1份、同案被告丙○○之中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細影本1份、被告丑○○之中國信託銀行帳戶000000000000號存款交易明細影本1份、被告ｃ○○之凱基期貨0000000號帳戶交易明細影本1份、被告ｌ ○○之凱基期貨0000000號帳戶交易明細影本1份、同案被告丙 ○○之期貨帳戶交易明細影本1份、新北市調查處製作被告ｃ○○ 之凱基期貨帳戶交易明細整理1份、被告ｌ○○之凱基期貨帳戶交易明細整理1份、新北市調查處製作之資金流向圖影本1份、同案被告丙○○之期貨交易統計表整理1份、中國信託銀行第000000000000號帳戶匯入款項加總表1份、證人未○○與被告ｌ○○簽立之放貸合作契約書1份、證人Ｋ○○提出之借據1份、Ｋ○○之彰化銀行000000000000號帳戶存款資料及交易明細、中國信託銀行000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、華南銀行000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、證人未○○ 之華南銀行000000000000號帳戶存摺封面及內頁、中國信託000000000000號帳戶存摺封面及內頁、證人未○○、Ｋ○○所提出與被告ｌ○○之通訊軟體LINE對話紀錄及期貨投資獲利報表翻拍照片各1份在卷可查（見偵卷三第301-309頁、17-21頁、偵卷二第81頁、95-97頁、115-117頁、170頁、172頁、251頁、213-214頁、353-361頁、偵卷五第120頁、173-175頁、179-182頁、203-205頁、318-319頁、338-341頁、379-381頁、387頁、396頁、偵卷六第109-137頁、153-159頁、225頁、383-415頁、353-357頁、偵卷七第17-54頁、55-99頁、101-188頁、189-276頁、301-350頁、351-393頁、395-399 頁、401-402頁、499頁、403-426頁、481-497頁、偵卷八第139-250頁、251-258頁、偵卷十三第9-12頁、13頁、107-185頁），及如附表五編號4-2、5、6、7、12、13、14、16、17、24、38所示之簽約資料等物扣案可佐，上開事實堪以認定。２、附表三所示之證人即投資人戊○○、壬○○固於偵訊及調詢時分別證述：ｌ○○幫我把享悅公司的投資款取回之後，我就沒有再投資ｌ○○推出的投資方案了等語（見偵卷六第63頁、偵卷二第103頁），另證人即投資人庚○○、辛○○、地○○、邱亨澤、Ｉ○○、Ｑ○○、蘇玳禾、蘇渝琇、羅肇凱、Ｋ○○、陳泓昇、Ｔ○○ ，則均於調詢或偵訊時證稱僅係單純借款給被告ｌ○○，並非委託其為期貨投資代操等語（見偵卷六第62頁、539頁、470頁、487-488頁、292-294頁、495-499頁、470-470頁、偵卷五第200頁、208頁、324-325頁），然查，被告ｌ○○於本院準備程序自承有收受上開投資人之款項而為期貨代操，且被告ｌ○○與上開投資人均有簽立「放貸合作契約書」，該契約書上既明確記載為盈虧自負之投資契約，並可能有虧損風險等情，此有附表三所示之扣案契約可參，故上開投資人確有交付款項予被告ｌ○○，且與被告ｌ○○簽約時，顯已知悉被告ｌ○○ 係將其等款項用於「投資」之用，其等證述未參與被告ｌ○○ 之投資方案或係單純借款予被告ｌ○○云云，顯非可採；再查，證人Ｌ○○於偵查中具結證述：ｌ○○把享悅公司的錢移轉到她那邊之後，我有繼續跟她資金往來，因為我投資享悅公司的錢還沒全部取回，就配合ｌ○○用借款名義借錢給她，ｌ○○跟我借錢可能也是要用期貨，ｌ○○也有固定出具操盤手的績效報表給我看，也有按月付約定報酬給我等語（見偵卷六第103 頁），證人ａ○○亦於調詢時陳稱：ｌ○○有向我釋出善意，表示期貨團隊（即丙○○）目前在她那邊，如果我願意投資她推出的期貨投資方案，原本期貨投資方案内容是獲利的6成是給予操盤手，4成由ｌ○○分配，ｌ○○給予一般的投資者獲利的2成，剩餘的2成則為她的利潤，但她願意給予我獲利的3成等語（見偵卷二第111-112頁），足認被告ｌ○○確實係向附表三所示之投資人收受款項，受其等全權委託代操而經營期貨經理事業，再將部分之投資獲利分配予投資人。從而，上開投資人對被告ｌ○○有利之證述，應為事後迴護被告ｌ○○之詞，自難認可信。３、又按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院109年度台上字第2330號判決意旨參照）。另按不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院109年度台上字第728號判決意旨參照）。４、被告Ｖ○○雖否認有為法人行為負責人犯非法吸收資金而約定顯不相當報酬之犯行，然依其於偵查中已自承：我在104年11 、12月間有提供挑替公司的場地給ｃ○○，讓他跟客戶談投資，也把挑替公司大小章借給ｃ○○，如果我在公司我會親自在合約上蓋章，如果我不在公司，會交給ｃ○○蓋章，我確實有用挑替公司名義簽約，當時ｃ○○的享悅公司還沒設立，ｃ○○說簽約需要有公司大小章，所以請我出借挑替公司的名義，ｃ○ ○說要仿造亞迪公司推出「保本保息」的投資方案，我有在挑替公司介紹投資方案給投資人等語（見偵卷二第263-271 頁），復於本院準備程序時亦供述：有部分挑替公司的投資人在決定投資之前有經過我說明投資方案，但是我有告知他們ｃ○○會處理資金運用，在契約上蓋章也是我所為等語（見本院卷一第240頁），再參以挑替公司與附表一㈠所示投資人簽立之「合作契約書」，係約定投資人每月可固定獲得投資本金3％至5％不等之報酬，合約期間為12個月，期滿後可取回投資本金，契約上並蓋有挑替公司之大小章（契約書見扣押物品編號3-13），足見被告Ｖ○○身為挑替公司負責人，不僅同意出借挑替公司名義和附表一㈠所示之多數投資人約定向其等收取投資款項，並由被告ｃ○○按期給付與本金顯不相當之投資報酬，甚至有親自對部分投資人介紹投資方案內容之客觀行為。又參以被告ｃ○○於調詢時供稱：我跟ｌ○○有和Ｖ○○ 聊過，希望能自己成立公司發展類似亞迪公司的投資方案，Ｖ○○也答應先將其所有的挑替公司借我們使用，挑替公司推出的方案是保本保息，我不用個人名義和客戶簽約是因為客戶會比較希望能夠和公司對口，公司會讓客戶覺得比較可靠等語（見偵卷二第157-158頁），及於本院審理中具結證述：我有用Ｖ○○的挑替公司名義和投資人簽保本保息合作契約書，因為我跟Ｖ○○認識1年多，有一定的熟悉關係，Ｖ○○認為這樣的投資是穩定的，才同意我用挑替公司去簽約，簽約地點是在挑替公司辦公室，我會跟投資人說明方案，如果投資人要簽約，我就會把契約書拿給Ｖ○○蓋挑替公司大小章，Ｖ○○ 也會介紹其他投資項目窗口給我，投資人如果有簽約交付資金，Ｖ○○不會另外分潤，也沒有使用、處分所吸收資金的權限等語（見本院卷四第183-198頁）。另證人即被告ｌ○○於本院審理中具結證述：ｃ○○說想要開一間像亞迪的公司，他覺得好賺錢，我就介紹Ｖ○○給ｃ○○認識，他們有把亞迪公司的合約書拿出來看，ｃ○○參考亞迪公司的合約，自己有做一個版本是給挑替公司用的，ｃ○○在挑替公司跟客戶談投資時，Ｖ○○ 不一定每次都會在，我有看過ｃ○○在契約上蓋章時，Ｖ○○在旁邊看等語（見本院卷四第211-216頁）；證人即投資人Ｎ○○於本院審理中具結證稱：我有在挑替公司裡面看到Ｖ○○和ｃ○○，討論投資時Ｖ○○跟我們在同一間辦公室，但沒有參與討論，Ｖ ○○聽得到我們的對話，ｃ○○說他跟Ｖ○○一起創辦公司，後來我投資挑替公司的保本方案，有簽約，契約書上的章我不確定是不是Ｖ○○親自蓋的，我知道他在後面像辦公桌的地方有拿東西的動作，但我跟Ｖ○○沒有什麼交流，我認為ｃ○○和Ｖ○○是一起投資、經營公司，我知道Ｖ○○是挑替公司的負責人等語（見本院卷四第259-276頁）；證人即投資人Ｃ○○於本院審理中則證稱：我去挑替公司簽約時，ｃ○○有跟我介紹Ｖ○○是他的合夥人，契約上有蓋挑替公司的公司章，我不是很確定是誰蓋的，但當時Ｖ○○在場，我們是在他的辦公室談等語（見本院卷四第277-281頁），綜合上開證人證述可知，被告Ｖ○○、ｌ○○、ｃ○○於104年11月間開始合作時，被告Ｖ○○主觀上即同意出借挑替公司名義作為被告ｃ○○設計之保本保息投資方案之契約當事人，而由挑替公司承擔投資契約所生之債權、債務關係，以提高投資人投入資金之意願，即使挑替公司並未實際支配投資人交付之款項，且被告Ｖ○○對於吸收之資金亦無處分權限，然其客觀上已參與本案非法吸收資金而約定顯不相當之報酬犯行之構成要件行為，自不因其沒有實際經手取得、運用資金、支付報酬，亦無事後額外獲取財產利益，有所不同。辯護人僅以被告Ｖ○○未自行招攬投資人，也沒有額外分得報酬為由，主張被告Ｖ○○僅構成上開犯罪之幫助犯，應不可採。５、被告ｌ○○固否認有何法人之行為負責人犯非法吸收資金而約定顯不相當之報酬犯行，然查： ①、被告ｌ○○於偵查中供述：ｃ○○叫我一起陪他開享悅公司，我負責做公司DM設計，以及管理行政部門，整理一些報表、客戶資料、會計記帳、公司營運管銷，我底下還有一名會計，我一開始有教她怎麼做，後來就全權交給她，我知道享悅公司有做高利息保本保息的借款契約，我沒有領享悅公司的薪水，但ｃ○○會從他帳戶轉生活費給我等語（見偵卷二第217-224 頁）。 ②、證人即被告ｃ○○於偵查中證述：實際上招攬投資人來投資挑替公司和享悅公司的人是我和ｌ○○，我們一開始都是對親朋好友介紹，後來他們獲利不錯，再開始幫我們做介紹，有的會把人帶來公司由我們做介紹，也有的人會直接告訴對方我們的地址及聯絡方式，由對方與我們聯絡見面，大部分是由我講解，投資人的投資款會用現金交給我或ｌ○○，也有匯到享悅公司的中國信託帳戶內，或是我和ｌ○○的帳戶內，收受的款項都是我跟ｌ○○討論後再共同決定要做何投資，ｌ○○最主要負責行政、會計、設計，業務部分則主要由我向投資人講解，ｌ○○做最後的推一把，例如她的朋友她會過來講，我們公司有一個行政、一個會計、一個美編設計，ｌ○○負責統籌這些及帳務管理，也會負責應徵公司員工，公司有一半的客戶都是ｌ○○找來的等語（見偵卷二第173-183頁），更於本院審理中具結證述：我跟ｌ○○在本案期間是男女朋友，也有共同居住，2人的生活開銷都由我的帳戶付款，以挑替公司名義和投資人簽約期間，有些投資人是ｌ○○介紹來的，我們可以賺中間的價差，投資標的也是我跟ｌ○○一起討論出來的，享悅公司的收益ｌ○○也有共同使用，ｌ○○是負責享悅公司的行政跟會計，享悅公司的大小章是由我和ｌ○○共同保管，會計ｇ○○ 也會保管，ｌ○○有在投資契約上蓋過印章，如果我不在，享悅公司的事情ｌ○○可以全權決定，公司的（金融）卡放在ｌ○○ 跟ｇ○○那邊保管，ｌ○○也有參與公司款項支出之操作，ｇ○○到職以後，ｌ○○會負責最後面的出帳，ｌ○○在享悅公司期間曾製作投資人損益報表，之後是由ｇ○○製作，ｌ○○會核對，ｌ○○負責享悅公司的內帳，我和ｌ○○招募親友加入投資都沒有額外算佣金跟分紅等語（見本院卷四第186-215頁）。 ③、證人即享悅公司會計ｇ○○亦於本院審理中具結證稱：享悅公司營運期間，是由ｃ○○跟投資人簽約，每個月要匯款給投資人發利息時，我會先把帳算給ｃ○○，他看過沒問題才會發放，請我去匯款的人是ｃ○○，但ｌ○○也會看我的帳，包括公司的收入支出帳，以及分配利潤報表，ｌ○○也知道我會去匯款，享悅公司沒有發固定薪水給ｃ○○和ｌ○○，我進享悅公司之前第一次面試我的人是ｌ○○，第二次是ｃ○○，他們就是老闆娘跟老闆，享悅公司只有一個帳戶，所有的錢都在裡面，他們自己的零用或要提款，全部都是拿公司的卡，他們沒有把個人跟公司的錢分開，ｃ○○和ｌ○○都可以動用享悅公司的資產，他們如果有動用，我會在Excel表上註記是誰領這筆錢，他們2人都會領，ｌ○○會跟我一筆一筆核對帳目，在我進享悅公司時，是ｌ○○把業務交接給我，後來ｌ○○和ｃ○○吵架，ｌ○○就進享悅公司拿走公司大小章等語（見本院卷四第321-339頁）。 ④、證人即投資人Ｃ○○於本院審理中具結證稱：我在享悅公司有跟ｌ○○聊天，當時他們有講到公司的一些帳，一開始是ｌ○○在負責處理，我印象中在最早的時候還沒有財務人員，當時是ｌ○ ○把要給我們的獲利匯款給我們，所以早期的享悅公司帳目是ｌ○○在管等語（見本院卷四第281-282頁）。 ⑤、綜合被告ｌ○○之供述與上開證人之證述可知，被告ｌ○○在挑替公司、享悅公司推出保本保息投資方案期間，並非單純擔任倒茶水、影印資料、接待等邊緣事務工作，而有實質介紹投資人至挑替公司及享悅公司，由被告ｃ○○說明投資方案，使投資人加入投資，實際上等同有參與招攬投資人之業務，更有負責管理投資款項之進出等相關帳務，甚或面試享悅公司員工等人事管理事務。況且，案發時被告ｌ○○並無自己的工作收入，生活費用均由被告ｃ○○支付，而被告ｃ○○之收入來源即為以挑替公司、享悅公司吸收資金再加以投資，被告ｌ○○ 亦可以直接動用享悅公司帳戶內之款項，由此可見被告ｌ○○ 與被告ｃ○○有共享本案違反銀行法吸收資金之犯罪所得。又被告ｌ○○於106年5月間，與被告ｃ○○因感情糾紛以及不滿被告ｃ○○對於吸收資金之運用方式，與被告ｃ○○爭吵後，既可自行取走享悅公司之大小章及投資契約相關文件，而未遭公司員工攔阻，亦堪佐證被告ｌ○○對於享悅公司非法吸收資金之財產有共同支配之權利。因此，被告ｌ○○固未實質出資成立享悅公司，然對於享悅公司對外吸收之資金之決策、招攬投資人、管理公司帳務等事項均有直接參與，其與被告ｃ○○之間應有本案非法吸收資金而約定或給付顯不相當報酬之犯意聯絡、行為分擔，自堪認定。 ⑥、至被告ｌ○○之辯護人雖主張：ｃ○○以挑替公司招攬客戶之初，使用之契約是沿用亞迪公司，並無參考ｌ○○意見之必要，不能僅因ｌ○○是ｃ○○之女友，生活上有所交集，對享悅公司相關收支較為瞭解，就認定ｌ○○與ｃ○○有以投資名義吸收資金之犯意聯絡，又ｃ○○以挑替公司、享悅公司招攬投資人，目的都在賺取價差，向投資人收受之資金也全數用於投資，其向投資人所稱投資並非託詞，只是從中賺取手續費，非銀行法所稱以投資為名義吸收資金之意思；況且ｌ○○曾於106年5月間知悉ｃ○○用假獲利報表挪用金錢時，為了保護投資人，而向丙○○取回全部投資資金，並返還予其親友和ｃ○○招募之部分投資人，足見ｌ○○並無與ｃ○○共同犯罪之意思等語。然查，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，本不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，故即使被告ｌ○○沒有親自擬定挑替公司及享悅公司之保本保息投資契約，亦不影響其與被告ｃ○○構成本案非法吸收資金而約定或給付顯不相當之報酬之共同正犯。另銀行法第29條第1項、第29條之1之非法經營銀行業務罪，係以收受款項或吸收資金為犯罪之構成要件，不論行為人收受款項、吸收資金後有無實際用於投資，均不影響該罪既遂，亦不因其等吸金犯行完成後，有無將投資本金返還予投資人而有不同，故被告ｌ○○之辯護人上開主張難認可採。６、銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同；亦與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係，無論借、貸雙方，均為特定對象之法律關係，有顯著差異。而同法第29條之1所謂「約定與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」（即以收受存款論），考以其立法原意，係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，是該報酬是否與本金顯不相當，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，而以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視其是否有顯著之超額，已達社會大眾生難以抗拒而輕忽低估風險之程度，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第3796號判決意旨參照）。查國內合法金融機構於104年至106年間公告1年期定存利率約為0.6％至0.8 8％之間，除為公眾週知之事實外，亦有臺灣銀行存放款利率歷史資料表在卷可佐（見本院卷六第23-24頁），而被告ｃ○○ 、ｌ○○、Ｖ○○以挑替公司、享悅公司名義推出之「保本保息」投資方案，不但約定到期返還本金即「保本」，更約定給付每月本金之1％至5％之高額報酬（換算年報酬率為12％至60％），顯較同時期之一般金融機構1年期定存利率高出數十倍，有顯不合理之超額，至為明確，足使市場上一般投資人因此喪失或輕忽投資風險判斷，而輕率投入大量資金予被告ｃ○○ 、ｌ○○恣意運用，不但嚴重危及一般投資人之財產權益，更將造成社會金融運作失序之高度風險，侵害本罪保護法益，故被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○之行為確屬以約定到期還本及給付與本金顯不相當高額報酬為誘餌吸收資金，即堪認定。７、另被告ｌ○○之辯護人雖為其主張：ｌ○○如事實欄三㈡、㈢、四所為犯行，跟經營期貨經理事業無關，應僅構成違反證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪云云，然查，期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要件。依同法第82條第3項授權期貨交易主管機關（即金融監督管理委員會，下稱金管會）訂定之「期貨經理事業管理規則」第2條、第3條第1項明定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」而所謂「全權委託期貨交易業務」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務」而言。經查，被告ｌ○○與被告ｃ○○共同以享悅公司為名義，向附表二所示之投資人表示享悅公司可接受委託代為操作期貨交易，以「高額獲利」、「鮮少虧損」為誘因，招攬附表二所示之投資人從事期貨投資，並約定投資人可分配40％之期貨操作獲利利潤，使附表二所示之投資人以現金或匯款之方式給付投資款，被告ｌ○○及被告ｃ○○再將上開投資人交付之款項分別委託同案被告丙○○、被告丁○○全權代操期貨交易，並以獲利拆分之方式獲取利潤；而被告ｌ○○與被告ｃ○○分手後，亦有另行向附表三所示之投資人收受委託代為操作期貨交易之款項，且係透過被告丑○○轉匯予同案被告丙○○，再由同案被告丙○○全權代操期貨交易，並以獲利拆分之方式獲取利潤等情，為被告ｌ○○於本院準備程序所是認（見本院卷二第326-3 27頁），則被告ｌ○○接受附表二、三所示投資人之委任，從事全權委託交易業務之標的既然為「期貨」，而非「證券」，被告ｌ○○所為自應構成非法經營期貨經理事業罪，而非論以證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪甚明，辯護人上開主張尚非可採。㈤、綜上，本案事證明確，被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○上開犯行堪以認定，應依法論科。三、被告丑○○部分：㈠、訊據被告丑○○固坦承有如事實欄四所載，以其中國信託銀行帳戶作為被告ｌ○○交付期貨投資款項予同案被告丙○○代操期貨交易之匯入帳戶，亦協助同案被告丙○○將投資報酬透過其帳戶轉匯予被告ｌ○○，更有直接或間接收受如附表四㈡所示投資人之委託代操期貨資金，再匯予同案被告丙○○全權代操期貨交易，並可抽取投資獲利之5％至10％作為報酬等節，然矢口否認有何違反期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨經理事業犯行，辯稱：ｌ○○跟ｃ○○拆夥之後，ｌ○○想繼續投資丙○○，但丙○○不想跟ｌ○○對口，所以丙○○要ｌ○○把投資款先匯給我，再由我轉匯給丙○○，我是依照丙○○的指示這樣做，我本身也是丙○○的投資人之一，我確實有分享此獲利機會給ｋ○、Ａ○○、凃凱能、張方皓、Ｘ○○等人，但我沒有實際代操期貨，操盤手是丙○○云云。被告丑○○之辯護人則為其辯護稱：本案實際上都是丙○○在操作期貨，丑○○只是操作期貨資金的提供者，不是真正的操作者，且丑○○是依照丙○○的要求，才提供其帳戶讓ｌ○○匯款，丑○○本身也是投資人，其是丙○○詐欺犯行的被害人之一，不可能與丙○○有共同經營期貨經理事業之行為等語。㈡、經查：１、被告丑○○有如事實欄四所載，提供其中國信託銀行之帳戶，供被告ｌ○○將投資人全權委託代操期貨之款項匯入，其再將投資款轉匯予同案被告丙○○代為操作期貨交易，亦協助同案被告丙○○將投資獲利款項定期透過其帳戶匯予被告ｌ○○，更有直接或間接收受附表四㈡所示投資人之委託代操期貨資金，再匯予同案被告丙○○全權代操期貨交易，該投資之獲利由同案被告丙○○分得40％至50％之金額，被告丑○○可分得5％至10 ％之金額，剩餘之獲利則分配予投資人等節，業據被告丑○○ 於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷一第258-259頁、242頁、本院卷二第323-324頁、本院卷三第257-258頁、本院卷四第54頁、本院卷六第276-277頁），核與證人即被告ｌ○○於本院審理中之證述（見本院卷六第216-244頁）、同案被告丙○○於偵查中之自白（見偵卷二第371-389頁）、證人即投資人Ａ○○、張方皓、ｐ○○、Ｇ○○、己○○、ｈ○○、Ｂ○ ○於本院審理中之證述、證人即投資人凃凱能於偵查中之證述、證人即投資人Ｘ○○、ｋ○、天○○於偵查及本院審理中之證述、證人即投資人Ｄ○○、子○○、午○○、ｍ○○、ｊ○○、黃○○於警詢、調詢及偵查中所為之證述大致相符（上開筆錄出處見附表四㈡），並有被告丑○○之手機通訊軟體LINE「大家發財」群組對話紀錄翻拍照片2份、被告ｌ○○之中國信託銀行000000 000000號、000000000000號帳戶交易明細影本各1份、同案被告丙○○之中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細影本 1份、被告丑○○之中國信託銀行000000000000號帳戶存款交易明細影本1份、中國信託銀行000000000000號帳戶存款交易明細影本1份、新北市調處製作之資金流向圖1份、同案被告丙○○之中國信託銀行000000000000號帳戶匯入款項加總表 1份、證人凃凱能與被告丑○○之通訊軟體LINE「阿龐投資群組」對話紀錄翻拍照片1份、被告丑○○提供予凃凱能之「3成各季度投資明細」、「2017年度獲利明細總結」等資料、證人邱淮绅提出之自動櫃員機交易明細及存摺明細、證人張方皓等人提供之「濰錸富有限公司年度客戶總收益總表」、證人Ａ○○與證人張方皓簽訂之合作契約書、證人Ａ○○開立予證人Ｈ○○之本票、證人張方皓匯款至同案被告丙○○帳戶之中國信託銀行匯款申請書、證人張方皓匯款至證人Ａ○○帳戶之富邦銀行提存款交易存根、富邦銀行忠孝分行存入存根、渣打銀行國內跨行匯款交易明細表、富邦銀行000000000000號帳戶網路銀行歷史交易明細表、渣打銀行00000000000000號帳戶交易明細表、證人ｐ○○匯款予證人張方皓之富邦銀行匯款委託書、富邦銀行存入存根、富邦銀行000000000000號帳戶網路銀行歷史交易明細表、渣打銀行00000000000000號帳戶交易明細表、渣打銀行台幣交易明細表、證人Ｇ○○之富邦銀行0 00000000000號帳戶對帳單明細、證人己○○之富邦銀行00000 0000000號帳戶網路銀行歷史交易明細表、被告丑○○與證人Ｘ ○○間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、被告丑○○之元大銀行00 00000000000000號帳戶交易明細、元大銀行00000000000000號帳戶交易明細、證人Ｘ○○之國泰世華銀行帳戶交易明細、被告丑○○提供予證人Ｘ○○之不實投資績效報表、被告丑○○與證人Ｘ○○之借貸證明書、證人子○○、黃○○、胡博鈞、午○○、ｍ ○○、ｊ○○等人之匯款金流明細表、證人天○○之中國信託銀行0 00000000000號帳戶交易明細、證人ｋ○之台新銀行000000000 00000號帳戶交易明細、中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細、被告丑○○提供予證人ｈ○○之期貨投資方案介紹資料、不實投資績效報表、被告丑○○和證人ｈ○○之通訊軟體LIN E對話紀錄、證人Ｂ○○之中國信託銀行西松分行000000000000 號帳戶交易明細表、證人ｈ○○提供之出入帳明細彙整表、被告丑○○講解期貨投資項目之照片、同案被告丙○○與證人ｈ○○ 於107年10月10日簽立之還款協議書及保管條各1份在卷可查（見偵卷五第139-157頁、偵卷七第101-188頁、189-276頁、偵卷八第139-250頁、251-258頁、499頁、481-497頁、259-347頁、偵卷九第23-78頁、19-21頁、79-97頁、他卷一第18-21頁、14頁、15頁、23頁、72頁、64頁、58頁、61-63頁、74-78頁、22頁、29-30頁、32頁、33-34頁、35-36頁、37-38頁、25-27頁、50-55頁、他卷二第10-62頁、268-298頁、299-312頁、217-297之1頁、146-184頁、194-195頁、105頁、偵卷十八第78-82頁、本院卷四第443-456頁、他卷四第27-81頁、118-139頁、83-117頁、145-181頁、115頁、117 頁、143頁、183頁），上開事實堪以認定。２、又證人即被告ｌ○○於本院審理中已具結證述：我把投資人的錢從享悅公司拿出來之後，丙○○跟我有協議，我的投資款是先轉帳給丑○○，請丑○○幫我轉給丙○○，這是丙○○的意思，我有問丙○○為何要透過丑○○，丙○○說反正就是要這樣，錢要先匯給丑○○，丑○○會處理給她，我有問丑○○要拿什麼合約給投資人簽，丑○○就有拿合約範本給我，他說那份是丙○○給他的，就是我跟投資人簽的「放貸合作契約書」，我沒有請丑○○幫我操作期貨，他也沒有跟我推薦或分析期貨投資，他就是幫我把我匯給他的錢轉給丙○○，我要拿多少錢也是他幫我紀錄等語（見本院卷四第217-243頁），證人即同案被告丙○○則於偵查中具結證述：106年5月11日ｌ○○來跟我說享悅公司的狀況，她說ｃ○○把金主要投資期貨的資金挪用在其他投資項目上，導致ｃ○○必須竄改投資報表，我依ｌ○○要求，把部分投資人的1,000多萬元投資款匯到ｌ○○的臺灣銀行，剩餘2,000 多萬元還是繼續以ｌ○○代表剩下的金主借款給我，後來在106 年5月17日到107年4月13日之間，ｌ○○有再找金主投資我，她是用丑○○的名義匯給我，丑○○應該知道這些錢是ｌ○○對其他金主集資的，要給我操作期貨，因為丑○○也是我的金主之一等語（見偵卷二第381-383頁），再參照被告丑○○於偵查中自承：印象中丙○○是用支票把享悅公司的投資款付給ｌ○○，並終止享悅公司和丙○○的合作關係，當時ｌ○○雖然取回投資的錢，但她還是想要繼續請丙○○代操期貨指數，丙○○就說她很忙，拜託我幫忙處理ｌ○○想要投資的錢，所以ｌ○○的投資款才會匯到我帳戶，再由我匯給丙○○，獲利及損失是以我匯給丙○○的錢為準，丙○○分得獲利或負擔損失的一半，另一半則由我和ｌ○○依照投資金額比例分配，所以丙○○只要對我，後來ｌ○○跟我說他不想投資期貨了，要把本金拿回，我就算好我和ｌ○○的出資金額，我告訴丙○○要還ｌ○○多少本金，丙○○直接匯給ｌ○○等語（見偵卷三第170頁），以及其嗣於本院準備程序中亦坦承被告ｌ○○投資期貨款項之入出金，都會經過其帳戶等語（見本院卷一第258-259頁），堪認依被告ｌ○○、丑 ○○及同案被告丙○○之間約定，於享悅公司與同案被告丙○○之期貨代操合作關係終止後，被告ｌ○○欲再將募集之資金交予同案被告丙○○代操期貨交易，即必須透過被告丑○○轉匯予同案被告丙○○，若非透過被告丑○○，被告ｌ○○實無法直接交付投資款項予同案被告丙○○為全權委託代操，且亦無法受分配投資利潤，故被告丑○○在同案被告丙○○代操期貨交易而非法經營期貨經理事業之犯行過程中，顯有擔任唯一代收投資款、之後代為分配獲利之不可或缺至為關鍵之重要地位。何況，被告丑○○尚有提供同案被告丙○○製作之「放貸合作契約書」範本予被告ｌ○○，供被告ｌ○○與附表三所示投資人簽立，亦徵其對於該範本內所載被告ｌ○○向外接受全權委託代操期貨一事知之甚詳，故其與被告ｌ○○、同案被告丙○○間就本案非法經營期貨經理事業犯行，自有犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯。３、再查，被告丑○○既於本院準備程序中坦承有向投資人凃凱能、Ａ○○、ｋ○、Ｄ○○、Ｘ○○、ｈ○○、天○○等人介紹同案被告丙○○之全權委託期貨代操方案，並直接收受上開投資人之投資款項，更有直接或間接收受投資人Ａ○○所介紹之投資人張方皓之投資款項、投資人張方皓所介紹其他投資人ｐ○○、Ｇ○○、己○○ 之投資款項、投資人ｋ○所介紹其他投資人子○○、午○○、ｍ○○ 、ｊ○○之投資款項，投資人Ｄ○○所介紹投資人黃○○之投資款項，再統一由其帳戶匯款交由同案被告丙○○代操期貨交易等節（見本院卷一第258-259頁、352-353頁、本院卷二第323-324頁、329頁、本院卷三第257-261頁、本院卷四第54頁），其更明確供稱：丙○○會從她的獲利當中分5％至10％給我，因為這些投資人算是我找的，丙○○說如果投資虧損的話，我也要負擔5％至10％之虧損金額等語（見本院卷四第54頁、本院卷一第353頁），則不論被告丑○○是主動招攬，或是介紹投資方案引起投資人之興趣，甚或是間接收受其下游投資人再行介紹而招募之資金，其與同案被告丙○○確有達成共同經營期貨經理事業之事前謀議，亦即由被告丑○○對外收受資金，再行轉交同案被告丙○○操盤進行期貨交易，且被告丑○○對於經由其交付之資金獲利可抽取固定比例之報酬，亦需負擔一定比例之虧損，此與單純基於分享投資方案之心態介紹親友加入投資，而獲取一次性之佣金之情形，迥然不同。４、復參諸證人ｈ○○於本院審理中具結證述：丑○○有跟我說過一個代操叫丙○○，他們有一個公司叫做濰錸富，是投資臺指期， 107年3月時，丑○○說他有一個案子不錯，他拿2017年的丙○○ 操盤獲利表給我的股東看，後來我們有投資，我在把大部分的錢投入之前，我沒有跟丙○○見過面或聯絡，我有跟丑○○說應該跟丙○○見面討論一下，畢竟把錢交到她身上，應該要好好稽核她，看一下狀況，但丑○○總是說丙○○不方便也不適合，丑○○說他們是合夥關係等語（見本院卷五第385-392頁、4 02頁、408頁）；證人天○○於本院審理中證述：依我的認知，丙○○是操盤手，丑○○是丙○○的合作方，就是幫她發言講話，像是窗口，因為我們跟丙○○沒有講到話等語（見本院卷五第49頁）；證人ｋ○於本院審理中具結證述：丙○○有說過錢的部分就直接對丑○○，她負責操盤等語（見本院卷五第321頁）；證人張方皓於本院審理中具結證述：我在投資之前，有跟丑○○接觸過，是Ａ○○帶我去，目的是要更深入瞭解方案的內容，丑○○說有一個期貨操作獲利蠻穩定的，就我的瞭解，丙○○是操盤手，丑○○是與丙○○聯繫的窗口，投資期貨方案期間我跟丑○○見過5、6次面，因為我們要去關心投資的情況，丑○○會跟我說明最近的狀況，他說他會跟丙○○碰面，我們見不到丙○○，必須透過丑○○聯繫等語（見本院卷五第192頁、1 96-200頁），由上開證人證述可知，同案被告丙○○收受附表四㈡所示投資人之資金經營全權委託代操期貨事業期間，只有被告丑○○能夠與其直接商議投資獲利分配比例、向其瞭解投資狀況，並代其對外發放投資獲利、收受資金及向投資人說明投資情形，投資人均無法直接與同案被告丙○○接洽討論投資方案內容、分紅比例等事宜。５、此外，被告丑○○有直接或間接提供同案被告丙○○所製作之投資績效報表給本案附表四㈡所示之投資人閱覽一節，除經其於本院準備程序時供承不諱外（見本院卷一第353頁），並有證人ｈ○○、Ｘ○○提出其等收受被告丑○○傳送之每日投資期貨績效報表影本可佐（見他卷五第118-139頁、他卷二第194-195頁），堪認屬實。又參照被告丑○○與投資人Ａ○○、張方皓之通訊軟體LINE「Blay&方皓投資群組」對話內容，被告丑○ ○於106年9月間主動傳送「2016~2017濰錸富有限公司年度客戶總收益總表」予Ａ○○與張方皓，並表示「這是一年度我們公司40％的總報酬率」等語，有其等通訊軟體LINE紀錄影本1 份在卷可憑（見他卷一第183-184頁），且依被告丑○○與同案被告丙○○、被告丑○○之配偶陳濰晴共組之通訊軟體LINE「大家發財」群組對話內容，被告丑○○、同案被告丙○○對於被告丑○○招募之下游期貨投資人，均以「客戶」稱呼之，被告丑○○更表示可幫忙同案被告丙○○檢查其製作之投資獲利報表等情，亦有其等通訊軟體LINE紀錄影本1份在卷可憑（見偵卷五第139-157頁），堪認被告丑○○不僅係將同案被告丙○○ 製作之期貨操作獲利報表轉傳予本案投資人，更有將同案被告丙○○之操盤績效作為其濰錸富公司之投資績效，而向投資人介紹期貨投資方案獲利情形，甚至將其招攬之投資人列為其公司「客戶」之意，堪認被告丑○○向附表四㈡所示投資人收受款項後交予同案被告丙○○代操期貨交易之行為，確有與同案被告丙○○共同經營期貨經理事業之犯意聯絡，各自負擔犯罪行為之一部，而共同達犯罪之結果，應論以非法經營期貨經理事業罪之共同正犯。至被告丑○○本身縱亦有將資金交由同案被告丙○○代操期貨，然此與其收受附表四㈡所示之人交付委託代操之資金本屬二事，被告丑○○及其辯護人以「被告丑○○並無實際從事操作期貨交易」、「被告丑○○只是單純投資人」為由，主張其與同案被告丙○○非共同正犯云云，自難憑採。㈢、綜上，本案事證明確，被告丑○○上開犯行亦堪以認定，應依法論科。四、公訴意旨誤載之部分：公訴意旨固認被告ｌ○○、ｃ○○以享悅公司名義招攬投資人辛○○ 、ｏ○○2人投入資金，係以約定期滿保證返還本金、給付高額利息之「保本保息」投資模式，而認投資人辛○○、ｏ○○所交付之投資款屬被告ｌ○○、ｃ○○違反銀行法吸收資金所得之款項等節，然證人辛○○於檢察事務官詢問時陳稱：我有投資享悅公司，當時投資項目很多，我沒有印象，投資方案沒有承諾保本或保證獲利，ｃ○○也沒有特別跟我強調利息等語（見偵卷六第537-539頁），證人ｏ○○則於偵查中具結證稱：我認識ｃ○○之後有投資享悅公司，合約期間是3個月，每個月分得投資獲利的30％，我有看過享悅公司的期貨投資獲利報表，享悅公司的秘書會用LINE提供投資報表給我，我看到的報表都是正向，後來ｃ○○就說錢被ｌ○○拿走等語（見偵卷六第291-29 2頁），是依上開證述，其等將資金交予享悅公司而為投資時，被告ｃ○○、ｌ○○均無與其約定期滿保證返還本金或固定給付高額之投資報酬，況參照投資人辛○○、ｏ○○分別與享悅公司簽立之「合作契約書」內容以觀（扣押物編號3-9-5、偵卷六第419頁），均僅記載投資人應於何時將投資款交付享悅公司，由享悅公司進行投資操作，投資風險將由投資人承擔，雙方投資合作期間為3個月，投資人將於每月5號分紅投資所得（其中ｏ○○可分紅30％，辛○○分紅成數未記載），並無保本保息之相關約定，另參諸起訴書列為證據而由被告ｃ○○ 於偵查中所提出之「享悅公司投資人名冊」亦將辛○○、ｏ○○ 之投資項目均標示為「期貨分紅40％」（見偵卷三第307頁、 309頁），由此明顯可知，投資人辛○○、ｏ○○應屬被告ｃ○○、ｌ ○○推出之享悅公司「期貨代操」方案之投資人，而非「保本保息」之案件投資人甚明，公訴意旨（見新北市調處製作之投資金額彙整表）誤將其等2人列為享悅公司保本保息方案之投資人，顯有錯誤，併此敘明。參、論罪科刑：一、新舊法比較：㈠、被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○於本案行為後，銀行法第125條第1項業於 107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由略以：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，故將銀行法第125條第1項後段修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其內容應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，此顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，並連動同條項前段規定之適用範圍。此項犯罪加重處罰條件既有修正，自屬法律變更，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用裁判時法即修正後之銀行法第125條第1項規定處斷。銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。㈡、又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○如事實欄三所載非法經營期貨經理事業犯行之犯罪行為時間分別為105年5、6月起至106年5月止、105年10月起至106年1月止；被告ｌ○○、丑○○如事實欄四所載非法經營期貨經理事業犯行之犯罪行為時間為105年7月起至106年9月止，均已持續至期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布並於同年月11日施行之後，揆諸前揭說明，自應適用105 年11月9日修正公布之期貨交易法第112條規定（即現行法），不生新舊法比較適用之問題。二、再按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬。從而，所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。另按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯同法第125 條第1項之罪；法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。上開規定所稱法人負責人或法人行為負責人，依銀行法第18條規定：「本法稱銀行負責人，謂依公司法或其他法律或其他組織章程所定應負責之人。」，並參酌公司法第8條之規定，「本法所稱公司負責人，...在有限公司、股份有限公司為董事」（第1項）、「公司之經理人...在執行職務範圍內，亦為公司負責人」（第2項）、「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」（第3項）。依此，如犯上開各罪名之自然人係以公司名義犯之，且該自然人實質上執行該公司董事業務或實質控制該公司者，該自然人即為公司（行為）負責人，而應論以銀行法第29條第1項及第125條第3項之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。經查，挑替公司及享悅公司均非金管會所核准得辦理收受存款之銀行業，依銀行法第29條第1項規定不得經營收受存款之業務。被告Ｖ○○為挑替公司之負責人，有挑替公司之經濟部商業司商工登記公示資料在卷可查（見本院卷二第247-252頁），其亦實質上執行該公司董事業務，屬挑替公司之法人行為負責人。被告ｃ○○為享悅公司董事長，被告ｌ○○為享悅公司之董事，亦有享悅公司之經濟部商業司商工登記公示資料在卷可查（見本院卷二第243-246頁），依公司法第8條第1項之規定，其等2人均為公司之負責人，且亦有實質上執行董事業務或控制公司，自皆屬享悅公司之法人行為負責人。三、末按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，行為人受委託人全權委託，代委託人為證券、期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立，俾免出現管理及規範上之漏洞，而危害投資人權益及擾亂證券期貨市場秩序（最高法院110年度台上字第945號、110年度台上字第5202號判決意旨參照）。又期貨交易法規範之全權委託交易業務，是針對「期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目」所為之投資，與證券投資信託與顧問法規範之全權委託投資業務，係針對「有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目」所為之投資或交易，兩者殊不相同，不應混淆。故被告ｃ○○、ｌ○○以享悅公司名義收受本案附表二所示投資人之資金，交由被告丙○○、丁○○全權代操期貨交易，以及被告ｌ○○、丑○○收受本案附表三、四㈡所示投資人之資金，交由被告丙○○全權代操期貨交易，被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○、丑○○ 均應構成違反期貨交易法第112條之第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。而被告ｃ○○、ｌ○○以享悅公司名義收受本案附表二所示投資人之資金，交由被告Ｏ○○從事有價證券（股票）之全權委託代操，被告ｃ○○、ｌ○○、Ｏ○○均應構成違反證券投資信託與顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。四、被告所犯罪名：㈠、核被告ｃ○○、ｌ○○如事實欄二、三所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應論以同法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪（即吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬，被告ｃ○○、ｌ○○以挑替公司及享悅公司名義對外所吸收之資金規模未達1億元）、期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪；被告ｌ○○如事實欄四所為，係犯期貨交易法第112 條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。起訴書認被告ｃ○ ○、ｌ○○如事實欄二、三所為係涉犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且本院於審理時亦告知前述罪名（見本院卷六第269頁、469頁），由被告ｃ○○、ｌ○○及其辯護人就此事實及所涉犯法條進行辯論，故無礙於被告ｃ○○、ｌ ○○防禦權之行使，爰變更起訴法條而予以審理。另公訴意旨及移送併辦意旨（109年度偵字第2943號、110年度偵字第157號）認被告ｃ○○、ｌ○○將投資人交付之款項交予被告丁○○、同案被告丙○○代操期貨，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，惟代操期貨與代操證券實屬二事，已如前述，本院認其等所為上開犯行應構成期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，係就同一事實與起訴及移送併辦意旨為不同之評價、判斷之結果，且本院於審理時亦告知被告所涉犯前述罪名（見本院卷六第269頁、469頁），由被告ｃ○○、ｌ○○及其辯護人就此事實及所犯法條進行辯論，故無礙被告ｃ○○、ｌ○○之防禦權，自亦應由本院變更起訴法條而予以審理。㈡、核被告Ｖ○○如事實欄二所為，以挑替公司吸金部分（至被訴以享悅公司吸金部分不另為無罪之諭知，詳後述），係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應論以同法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪（即吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬，被告Ｖ○○以挑替公司名義對外所吸收之資金規模未達1億元）。起訴書認被告Ｖ○○係涉犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且本院於審理時亦告知前述罪名（見本院卷六第269頁），由被告Ｖ○○及其辯護人就此事實及所涉犯法條進行辯論，故無礙於被告Ｖ○○防禦權之行使，爰變更起訴法條而予以審理。㈢、核被告丁○○所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。公訴人認被告丁○○違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務犯行，本院認其所為上開犯行應構成期貨交易法第112條第5項第5 款之非法經營期貨經理事業罪，係就同一事實與起訴意旨為不同之評價、判斷之結果，且本院於審理時亦告知前述罪名（見本院卷六第269頁），由被告丁○○及其辯護人就此事實及所犯法條進行辯論，故無礙被告丁○○之防禦權，應由本院變更起訴法條而予以審理。㈣、核被告Ｏ○○所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。㈤、核被告丑○○如事實欄四所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。起訴書核犯法條欄雖漏未記載被告丑○○涉犯非法經營期貨經理事業罪之罪名，然起訴書犯罪事實欄已敘及此部分之犯罪事實（見本案起訴書第6-7頁），故應屬本院審理範圍，且本院於審理程序中既已當庭告知被告丑○○涉犯上揭罪名（見本院卷六第269頁），前揭法條漏載部分應由本院逕予補充並審理之，附此敘明。至臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第11751號移送併辦意旨固認被告丑○○向投資人凃凱能、Ａ○○收受款項，交予同案被告丙○○投資期貨之行為，構成違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，惟本院認其所為上開事實係犯非法經營期貨經理事業罪，業經說明同前，此部分係就同一基礎社會事實與移送併辦意旨為不同之評價、判斷之結果，且亦本院當庭諭知上揭法條（見本院卷六第269頁），無礙被告丑○○之防禦權，自應由本院變更起訴法條而為審理。至其餘臺灣新北地方檢察署109年度偵字第23486號、109年度偵字第24561號、109年度偵字第38號、39772號及臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8076號移送併辦意旨，則認被告丑○○向投資人Ａ○○、張方皓、ｐ○○、Ｇ○○ 、己○○、Ｘ○○、ｋ○、Ｄ○○、吳品嫻、午○○、ｍ○○、ｊ○○、黃○○、天○○、ｈ○○收受款項，交予同案被告丙○○投資期貨之行為，同時該當非法經營期貨經理事業罪及非法經營全權委託投資業務罪等2罪乙情，亦顯有誤會，均應僅論以非法經營期貨經理事業罪，附此敘明。五、共同正犯：㈠、被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○（僅就以挑替公司名義吸金部分）之間，就本案事實欄二、三㈠所示非法經營銀行業務之行為，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告ｃ○○、ｌ○○雖非挑替公司行為負責人，然與被告Ｖ○○就挑替公司非法經營銀行業務之行為，有犯意聯絡，行為分擔，仍應依刑法第31條第1項前段規定，與有特定身分之人，論以共同正犯。本院審酌被告ｃ○○、ｌ○○實際上就挑替公司吸金犯行立於犯罪主導地位，且為實際支配、收受款項之人，就犯行之貢獻程度及犯罪情節較具公司負責人身分之被告Ｖ○○更重，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕被告ｃ○○、ｌ○○之刑。㈡、被告ｃ○○、ｌ○○、Ｏ○○間，就事實欄三㈢所示非法經營全權委託投資業務犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、被告ｃ○○、ｌ○○與同案被告丙○○間，以及被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○ 間，分別就事實欄三㈡、㈢所示非法經營期貨經理事業犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣、被告ｌ○○、丑○○與同案被告丙○○之間，就事實欄四所示收受附表三之投資人款項非法經營期貨經理事業犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告丑○○與同案被告丙○○之間，就事實欄四所示收受附表四㈡之投資人款項非法經營期貨經理事業犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。六、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之刑罰，係以多數人或不特定之人為吸取存款之犯罪行為為對象，其刑罰本身即含有犯罪行為繼續之特質，在行為人吸金結束前，一切付息、吸金等收受存款營業行為，屬於集合犯實質上一罪關係。期貨交易法第112條第5項第5款所規定之非法經營期貨經理事業行為，以及證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務行為，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，均應評價為包括一罪之集合犯。經查，被告Ｖ○○（僅就以挑替公司名義吸金部分）、被告ｃ○○、ｌ○ ○共同基於非法經營銀行業務（吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬）之犯意聯絡，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質；另被告ｃ○○、ｌ○○、Ｏ○○如事實欄三㈢所為共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡；被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○如事實欄三㈢所為共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，向多數投資人收受投資並代操證券或期貨之複次行為；以及被告ｌ○○、丑○○如事實欄四所為共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，向多數投資人收受投資並代操期貨之複次行為，均具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法均應評價上應為集合犯之包括一罪，應各以一罪論處。七、被告ｃ○○、ｌ○○如事實欄二、三所犯法人行為負責人非法經營銀行業務罪、非法經營期貨經理事業罪、非法經營全權委託投資業務罪等3罪，係於同一期間內反覆相類之招募資金行為，向不特定人遊說加入，最終端視投資人喜好而為「保本保息」或「全權委託」代操而盈虧自負，其等反覆、延續之一行為有部分重疊合致，且犯罪目的均單一，依一般社會通念，應評價為一行為方符合刑罰公平原則，係一行為而犯3 罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，各應從一重之法人行為負責人非法經營銀行業務罪處斷。八、被告ｌ○○所犯法人行為負責人非法經營銀行收受存款業務罪，及如事實欄四所犯非法經營期貨經理事業罪，其所犯2罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。九、移送併辦部分：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11751號、109年度偵字第23486號、109年度偵字第24561號、109年度偵字第38號、第39772號移送併辦意旨、臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8076號移送併辦意旨所指被告丑○○之犯罪事實，與本案經起訴之非法經營期貨經理事業犯行部分，為集合犯之一罪關係；臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2943號移送併辦意旨（告訴人Ｋ○○、未○○部分）、同署110年度偵字第157號移送併辦意旨（告訴人玄○○部分）所指被告ｌ○○之犯罪事實，與本案經起訴之部分，犯罪事實相同，均為事實上同一案件，故上開併辦部分本院自得併予審理。十、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。經查，被告ｃ○○於偵查機關開始偵辦本案前，先於106年9月12日向臺灣新北地方檢察署遞交刑事自首狀，表示自首之意，並於嗣後偵查程序及本院審理中均坦承本案犯罪事實等情，此有被告ｃ○○之刑事自首狀、偵訊筆錄及本院審理程序筆錄在卷可查（見偵卷一全卷、偵卷二第7-8頁、173-183頁、本院卷六第469頁），合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。惟被告ｃ○○未於本院言詞辯論終結前交回犯罪所得，故其雖於偵查階段自首本案犯行及自白犯罪，仍無從適用銀行法第125 條之4第1項、第2項減刑規定，併予敘明。十一、刑法第59條之適用：㈠、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告Ｖ○○ 犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項前段規定之法人行為負責人非法經營銀行業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億以下罰金」，其法定最輕本刑為有期徒刑3年以上，刑度甚重。然同為違反銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而本案被告Ｖ○○以其經營之挑替公司名義推出「保本保息」投資方案而向多數人吸收資金，無視國家對於銀行業務管制法令之規定，行為固屬不當，然考量以挑替公司名義吸收之款項均交予被告ｃ○○、ｌ○○運用，被告Ｖ○○並未因此而直接獲得犯罪所得，且於享悅公司設立登記後，被告ｃ○○、ｌ○○即將挑替公司之投資人轉至享悅公司，被告Ｖ○○ 未再與其等共同從事吸金犯行，其參與犯罪分工之程度相對較輕，再考量其於偵查及本院審理中對客觀上之犯罪事實大部分均已坦承，犯後態度非差，是就被告Ｖ○○之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告Ｖ○○所犯之上開法人之行為負責人非法經營銀行業務罪，酌減其刑。㈡、至被告ｃ○○之辯護人固為其主張：被告ｃ○○於偵查及審判中始終坦承犯行，態度良好，且雖有意願將投資人之款項返還投資人，但因被告ｌ○○擅自挪用公司資金，而至被告無資金再予返還，被告原希望以在全運國際有限公司工作之薪資分期償還賠償投資人，但卻於110年6、7月間遭部分投資人委由不詳人士控制行動自由，使被告ｃ○○無法工作，也無法繼續按期清償，被告ｃ○○從事本案犯行之時間不長，招攬之投資款項金額非鉅，且已償還部分投資人投資款，並積極取得諒解，以努力彌補其所生損害，若量處法定最輕本刑3年，有情輕法重之失衡，客觀上足以引起一般人之同情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷六第486-487頁），然查，被告ｃ○○先後以挑替公司、享悅公司對多數人吸收資金而非法經營銀行業務，以及非法經營期貨經理事業，所吸收之資金逾3,000萬元，規模甚鉅，對於我國合法金融投資制度之危害非輕，且其雖有於106年9月12日向臺灣新北地方檢察署自首本案犯行，然卷內尚乏證據證明被告ｃ○○有主動返還犯罪所得予投資人，難認其除自首之外，已另有以實際方法彌補投資人之損失，故被告ｃ○○就其所犯依刑法自首之規定減輕其刑後，並無科處最低刑度1年6月猶屬過重之情事，依照被告ｃ○○本案犯行之犯罪情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。十二、量刑審酌：㈠、按金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋銀行、期貨與證券業務與國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，有規範金融從業人員資格及行為準則之必要，避免投資人受高額報酬吸引投入資金，輕則損害個人利益，重可影響金融秩序，若非銀行而經營銀行業務，或未依法取得營業許可而經營證券全權委託投資或期貨經理等業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。㈡、爰審酌被告ｃ○○有違反公司法之前案紀錄，被告ｌ○○無前案紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其2人共同以挑替公司、享悅公司之名義，招攬附表一㈠、㈡所示之投資人投資上開公司之「保本保息」投資方案，由各該投資人交付附表一㈠、㈡所示之金額，並約定給付投資人與本金顯不相當之報酬，以此方式共同以該等公司名義非法經營銀行業務，以及共同向附表二所示之投資人收受款項，非法經營期貨經理事業及經營全權委託投資業務，而為不同之分工、犯罪支配及獲有利益，被告ｌ○○甚至於與被告ｃ○○分手後，復自行再為非法經營期貨經理事業犯行，已嚴重破壞金融交易秩序及財產安全，斟酌其等2人經營銀行業務吸收資金規模達3,199萬6,000元（挑替公司與享悅公司合計），金額龐大，更造成投資人之損害，應予非難；惟考量被告ｃ○○於犯後自首犯行，且於偵查及本院審理中始終坦承不諱，犯後態度尚佳，被告ｌ○○於犯後否認犯行，然於案發期間曾主動將部分吸金所得返還投資人（詳見本判決後述諭知沒收部分），亦有返還部分期貨代操投資人之本金，然尚未全部返還等情，再參酌被告2人之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就其等2人所犯分別量處如主文所示之刑，以及就被告ｌ○○所犯2罪合併定應執行刑如主文所示，以示懲警。㈢、爰審酌被告Ｖ○○有詐欺、重利等前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其身為挑替公司之負責人，竟以挑替公司名義與被告ｃ○○、ｌ○○共同為上開違反銀行法之犯行，吸收之資金規模亦達655萬元，破壞金融交易秩序及財產安全，實有不該，惟考量被告Ｖ○○參與犯罪行為之程度較被告ｃ○○、ｌ○○為輕，亦未獲有犯罪所得，於犯後對於大部分之客觀事實均不爭執，犯後態度尚可，再參酌其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈣、爰審酌丁○○無前科紀錄，被告Ｏ○○前因違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院以108年度金簡字第7號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，緩刑期間自108年4月30日起至110年4月29日止，緩刑期滿後，其緩刑宣告未經撤銷，是被告Ｏ○○ 前案所宣告之刑已失其效力等節，有其等2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，且被告2人於本案未經主管機關許可，分別受委託非法經營期貨經理事業及非法經營全權委託投資業務，對於我國金融秩序造成危害，考量其等各自之犯罪時間長短、所擔任之角色分工、犯罪支配程度、所獲利益，以及其等2人於偵查及本院審理中均已坦承犯行，犯後態度尚佳，再參酌其等教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告Ｏ○○所處之刑得易科罰金及易服勞役部分，併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。㈤、爰審酌丑○○有妨害自由之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其未經主管機關許可，非法經營期貨經理事業，所招攬、收受之投資款項高達3億5,674萬685元，金額極為龐大，其雖非親自代操期貨交易，然其擔任同案被告丙○○對外收受投資款項之窗口，亦從同案被告丙○○代操期貨之獲利中取得高額報酬，對於我國金融秩序造成危害甚鉅，殊值非難，並考量其犯罪時間長達數年、所擔任之角色分工、犯罪支配程度、所獲利益，以及其於本院審理中自始否認犯行，犯後未見悔意等態度，再參酌其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。十三、緩刑之宣告：㈠、被告丁○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，被告Ｏ ○○前因違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院以108年度金簡字第7號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，緩刑期間自108年4月30日起至110年4月29日止，緩刑期滿後，其緩刑宣告未經撤銷，且被告Ｏ○○於上開前案後未曾另因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，是被告Ｏ○○上開前案所宣告之刑已失其效力等節，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，是被告2人因一時失慮，致罹刑章，且犯後已知所悔悟，於偵查、審理中均坦承犯行，被告丁○○並已繳回62萬21元之全部犯罪所得，而交由檢察官扣案（詳後述），被告Ｏ○○之犯罪所得僅1萬4,475元，犯罪情節尚稱輕微，堪認被告丁○○、Ｏ○○經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，本院綜核情況，認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2 年，以啟自新。惟為確實督促被告丁○○、Ｏ○○保持善良品行及正確法律觀念，乃依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告丁○○、Ｏ○○應各依主文所示之方式，各向公庫支付如主文所示之金額。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得由檢察官向法院聲請撤銷其緩刑宣告，併此敘明。㈡、又被告ｌ○○、Ｖ○○之辯護人雖均為被告利益主張，請求本院為緩刑之宣告等語（見本院卷六第274、275頁），然依刑法第74條之規定，需受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，方符合為緩刑宣告之要件，而被告ｌ○○經本院量處之刑已超過有期徒刑2年，本院依法自不得為緩刑之宣告；另被告Ｖ ○○前因犯詐欺罪，經臺灣高等法院以110年度上訴字第514號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑7月，嗣經最高法院以110年度台上字第5418號判決駁回上訴，於110年10月20日確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，故被告Ｖ○○於本案判決時，未能符合刑法第74條規定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之要件，本院亦不得為緩刑之宣告。肆、沒收：一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107 年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。二、刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107 年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。三、關於共同正犯間犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責（最高法院110年度台上字第5134號判決意旨參照）。所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之（最高法院109年度台上字第3251號判決意旨參照）。被告ｌ○○與被告ｃ○○既係共同以挑替公司、享悅公司名義對外吸收資金，及收受代操期貨之投資款項，且2 人均可實質掌控、共同使用犯罪所得，應認其2人對於上開犯罪所得有共同處分權限，揆諸上開意旨，應負共同沒收之責。另附表二、三、四㈡所示投資人全權委託代操期貨或證券之投資本金，與被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○、丑○○、Ｏ○○等人因本案非法經營期貨經理事業、非法經營全權委託投資業務犯行可從中獲取之犯罪所得，係屬二事，委託代操相關犯罪之犯罪所得應以犯罪行為人實際取得之代操「報酬」或「所獲分配利潤」計算之，至投資人所交付之投資本金縱因操作虧損等原因而未經返還，此亦係投資人與行為人之間之民事債務不履行問題，要與非法經營期貨經理事業、非法經營全權委託投資業務犯行之「犯罪所得」認定無涉，應予敘明。四、經查：㈠、被告ｃ○○、ｌ○○犯罪所得之沒收：１、被告ｃ○○、ｌ○○以挑替公司、享悅公司名義向附表一㈠、㈡所示之投資人收受資金，而為非法經營銀行業務犯行【即事實欄二、三㈠所示】，其等2人共同收受取得之犯罪所得共3,199萬6,000元（計算式：655萬元+2,544萬6,000元=3,199萬6,000元），業經認定如上。惟其中該附表投資人壬○○、Ｅ○○、亥○○、Ｎ○○、戊○○、Ｒ○○、申○○等人於調詢或偵訊中均證述其等投資「保本保息」方案之本金已由被告ｌ○○全額返還等節，有其等之調詢筆錄在卷可查（見偵卷二第100頁、偵卷五第366-367頁、161頁、343-347頁、偵卷六第178-179頁、63頁、483頁、178頁），投資人宙○○、趙郁哲投資享悅公司「保本保息」方案之本金亦已由被告ｌ○○全額返還等節，有其等2人簽立之收據扣案可參（見扣案物編號3-9-6），另投資人Ｃ○○已於106年6月間經被告ｌ○○返還160萬5,000元之本金，則經證人Ｃ○○於本院審理中證述明確（見本院卷四第285頁、本院卷六第471-472頁），亦有協議書1份在卷可查（見本院卷三第35-39頁），故上開已由被告ｌ○○返還投資人之金額共計1,220萬1,000元（依序計算式：10萬元＋30萬元＋10萬元＋1 0萬元＋15萬元＋11萬元＋60萬元＋50萬元＋60萬元＋30萬元＋60萬元＋20萬元＋40萬元＋55萬1,000元＋300萬＋120萬＋80萬元＋20萬元＋78萬5,000元＋160萬5,000＝1,220萬1,000元），應認已實質合法發還，依刑法第38條之1第5項無再行諭知沒收之必要，應由沒收之犯罪所得中扣除。另尚未合法發還被害人之犯罪所得共計1,979萬5,000元，則未據扣案。２、另被告ｃ○○、ｌ○○以享悅公司名義收取投資款後委託同案被告丙○○代操期貨之獲利乙節（即事實欄二所示），經被告ｃ○○ 於調詢時供稱：105年（筆錄誤載為106年）6月間我跟ｌ○○決定和丙○○合作，享悅公司負責找投資客戶，丙○○負責操盤，倘若丙○○投資期貨有獲利，會給享悅公司50％的獲利，享悅公司給客戶40％的分紅，享悅公司本身賺取10％的分紅，丙○○ 每週五扣除她可以分得部分之獲利後，會把錢匯給我，從享悅公司與丙○○簽約到106年6月，合作期間應該有賺到500萬元以上紅利等語（見偵卷二第160-163頁），經核與同案被告丙○○於調詢時所述之分潤比例大致相同（見偵卷二第306 頁），復因本案卷內尚無具體證據證明被告ｃ○○、ｌ○○實際上所獲之犯罪所得超過上述之金額，應認被告ｃ○○所自述之犯罪所得金額為可採，則被告ｃ○○、ｌ○○所為此部分非法經營期貨經理事業犯行因而獲取之犯罪所得為500萬元。３、再查，被告丁○○於偵查中供稱：ｃ○○稱可以將投資獲利的2成分給我跟Ｏ○○，其餘8成是給享悅公司，我們不用負責虧損，但ｃ○○會再從我們的獲利中抽3成，所以我跟Ｏ○○各自可以獲得操作標的獲利的14％等語（見偵卷三第29頁），再參諸被告丁○○之獲利共為62萬21元，被告Ｏ○○之獲利為1萬4,475元（認定方式詳下述），以此回推被告丁○○、Ｏ○○代操期貨、證券之投資總獲利共為453萬2,114元（計算式：62萬21元÷0.14＋1萬4,475元÷0.14＝453萬2,114元【小數點以下無條件捨去】）。再佐以被告ｃ○○於調詢時陳稱：為了測試丁○○和Ｏ○○ 之操盤能力，我和ｌ○○提供自己的帳戶給他們測試操作，但不到半年他們就把本金虧光了，所以最後享悅公司並沒有推出丁○○和Ｏ○○的代操方案等語（見偵卷二第160-161頁），從而堪認被告ｃ○○、ｌ○○將附表二所示投資人交付予享悅公司代操之資金，部分交由被告丁○○、Ｏ○○2人操作期貨及證券交易，所獲利益扣除被告丁○○、Ｏ○○可分得之比例金額外，其餘款項尚未分配予投資人，為被告ｃ○○、ｌ○○所有，故被告ｃ○○ 等2人此部分之犯罪所得推估為389萬7,618元（計算式：453萬2,114元－62萬21元（丁○○犯罪所得）－1萬4,475元（Ｏ○○犯罪所得）＝389萬7,618元）。４、綜上，被告ｃ○○、ｌ○○2人就本案如事實欄二、三所載違反銀行法、非法經營期貨經理事業、非法經營權全委託投資業務犯行之犯罪所得共為2,869萬2,618元（計算式：1,979萬5,000元＋500萬元＋389萬7,618元＝2,869萬2,618元），又被告ｃ○○ 、ｌ○○2人對於上開不法利得原即享有共同處分權限，且其2 人彼此間實際分配所得狀況未臻具體或明確，揆諸前揭說明，應就此件犯罪所得負共同沒收之責，故上開未扣案之犯罪所得2,869萬2,618元，應依修正後銀行法第136條之1、刑法第38條之1第1項、第3項規定，除發還被害人或得請求損害賠償之人外，於被告ｃ○○及ｌ○○違反銀行法罪刑項下諭知共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，為共同追徵價額之諭知。５、又被告ｌ○○如事實欄四所示非法經營期貨經理事業犯行部分，係於同案被告丙○○操作期貨交易之獲利中抽取部分金額作為其賺取之利潤，且共計獲取約120萬元利潤乙節，業經其於本院準備程序供述在卷（見本院卷二第322頁），復因本案卷內尚無具體證據證明被告ｌ○○實際上所獲之犯罪所得超過其自承之上開金額，故應認被告ｌ○○如事實欄四所示非法經營期貨經理業務犯行之犯罪所得為120萬元，且未據扣案，應依法宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。６、至公訴意旨雖認附表二所示之投資人參加享悅公司之「期貨代操」方案而交付予被告ｃ○○、ｌ○○之投資款，以及附表三所示之投資人參加被告ｌ○○之「期貨代操」方案而交付予被告ｌ ○○之投資款，即為被告ｃ○○、ｌ○○、丙○○、丁○○、Ｏ○○之犯罪所得而予以宣告沒收，然被告ｃ○○、ｌ○○向附表二、三所示之人所收取之投資款項，僅為受委託代操期貨交易之投資本金，與被告等人因本案非法經營期貨經理事業、非法經營全權委託投資業務犯行可從中直接獲取之報酬即犯罪所得，係屬二事，應以其等實際賺取之報酬計算犯罪所得，故此部分公訴意旨容有誤會。至附表二、三所示之投資人，縱因投資本金於期貨或證券代操過程中發生虧損，而被告ｃ○○、ｌ○○亦未能將投資款項全數返還，此亦係民事上之債務不履行問題，要與本案犯罪所得沒收無涉。同理，被告ｌ○○之辯護人固於本院審理中提出被告ｌ○○於本案經查獲後，陸續返還款項予部分期貨投資人之相關收據與明細（見本院卷三第41-143頁、271之2-299頁、本院卷四第7-43頁），然此部分應為被告ｌ○○依民事上債權債務關係返還期貨投資人之本金，與被告ｌ ○○已返還之犯罪所得無涉，爰不予扣除。７、又扣案之被告ｌ○○所有車牌號碼000-0000號自小客車，經被告ｌ○○於偵查中同意變價拍賣，然因無人出價應買而未能拍定，嗣於本院審理期間，由本院囑託民事執行處代為變價，然因鑑定價格低於原設定之抵押債權及執行費用，而經認定為拍賣無實益，未予拍賣等節，有臺灣新北地方檢察署辦理刑事案件偵查中扣押物變價說明書、切結書、臺灣新北地方檢察署辦理刑事案件偵查中扣押物變價公開拍賣喊價紀錄表、應買人登記表各1份及本院拍賣車輛卷宗1卷可查（見偵卷十第22-24頁反面、67-70頁反面），故該車輛並未經變價，核先敘明；復斟酌被告ｌ○○係於107年5月5日始購入車牌號碼00 0-0000自小客車，購入之價金為185萬元，其中20萬元以現金支付，剩餘165萬元係向星展銀行貸款支付等情，有被告ｌ ○○於偵查中之供述、購車相關文件資料1本、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處108年1月23日（108)消金作服字第026號函暨附件1份存卷足參（見偵卷二第225頁、扣押物品編號3-19、偵卷十第55-60頁反面），堪認其大部分之車輛價金係以貸款方式支付，而卷內亦無證據證明被告ｌ○○係以本案違反銀行法之犯罪所得支付該車輛之頭期款20萬元，故難認該扣案車輛屬於犯罪所得變得之物，爰不予宣告沒收。㈡、被告丁○○犯罪所得之沒收：被告丁○○因如事實欄三所示非法經營期貨經理業務犯行，獲有62萬21元之犯罪所得，業經其於偵查及本院準備程序供述明確（見偵卷三第32頁、本院卷一第257頁），而上開款項於偵查中亦經被告丁○○自行繳交後，由臺灣新北地方檢察署扣押在案，此有該署扣押物品清單、107年度贓保字第35號贓證物款收據各1份在卷可憑（見偵卷三第47-48頁），故上開扣案犯罪所得應予沒收。㈢、被告Ｏ○○犯罪所得之沒收：被告Ｏ○○因如事實欄三所示非法經營全權委託投資業務犯行所獲利益，業經其於本院準備程序時供稱：我的犯罪所得大約1萬4,000多元，當時ｃ○○把我代操股票的利潤匯到我台北富邦銀行安和分行的帳戶給我，這筆錢我後來有匯一部分給丁○○，扣除匯給丁○○的部分，剩下1萬4,000多元等語（見本院卷一第257頁），經核其於台北富邦商業銀行股份有限公司帳戶之交易明細，該帳戶於105年12月2日收受19萬275元後，於同年12月5日轉匯17萬5,800元予被告丁○○，有被告Ｏ○ ○之台北富邦商業銀行股份有限公司安和分行109年2月20日北富銀安和字第1090000009號函所附交易明細1份在卷可稽（見本院卷二第52之5至52之8頁），與其所述相符，另亦與被告丁○○於偵查中供述情節大致吻合（見偵卷三第91頁），故被告Ｏ○○實際獲有犯罪所得為1萬4,475元（計算式：19萬2 75元-17萬5,800元=1萬4,475元），且未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣、被告丑○○犯罪所得之沒收：被告丑○○因如事實欄四所示非法經營期貨經理事業犯行所獲利益，業經其於107年9月26日調詢時供稱：我目前主要收入來自於投資丙○○期貨的獲利及境外保單佣金，每個月約有50 萬元至100萬元之收入，其中期貨獲利與境外保單佣金收入大約相同等語（見偵卷三第134頁），復於本院準備程序時供稱：我是從丙○○給投資人的的投資利潤當中抽取5％到10％作為我的獲利，剩下的再匯給投資人等語（見本院卷一第258-259頁），因卷內並無其他證據足資明確認定被告丑○○抽取之利潤總額，則以被告丑○○與同案被告丙○○共犯非法經營期貨經理事業犯行之期間（105年6月至107年9月），每月實際獲利約為25萬元（採最有利於被告丑○○之計算方式，且扣除境外保單佣金部分，即50萬元÷2＝25萬元），以其經營期貨經理事業之犯罪時間計算，其犯罪所得應為675萬元（25 萬元×27個月＝675萬元），且上開款項未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤、至被告Ｖ○○未因本案違反銀行法犯行受有任何利潤或分紅，且挑替公司之投資人交付投資款項時，係以匯款或以現金交付予被告ｃ○○，而非交付予被告Ｖ○○，另享悅公司成立後，挑替公司之投資人均轉與享悅公司簽約或口頭換約等節，迭經被告ｃ○○、被告ｌ○○分別證述明確（見本院卷四第191頁、222-2 23頁），且被告ｃ○○於偵查中亦證稱：客戶認為與公司簽約比較有保障，所以變成是跟Ｖ○○借公司名字，沒有額外給Ｖ○○ 好處等語（見偵卷二第181頁），此與被告Ｖ○○於本院準備程序時供稱：我幫ｃ○○向投資人介紹投資方案，ｃ○○沒有額外給我利潤等語相符（見本院卷一第240頁），自難認被告Ｖ○○有因前述犯行而有犯罪所得，爰不予宣告沒收。㈥、其餘扣案物之沒收：１、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。另按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。又所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。此因供犯罪所用之物，既與犯罪本身具有密切關係，則透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具，易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰權決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利，產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的（最高法院106年度台上字第3263號判決意旨參照）。２、扣案如附表五編號1至3所示之物分別為被告Ｖ○○、丁○○所有；附表五編號4-1、8-2、9、10、11、15、18、19、20、21、23、27、28、35、36所示之物為被告ｌ○○所有；附表五編號22 、25、31、32等物為被告ｃ○○所有；附表五編號33所示則為被告ｃ○○、ｌ○○共同持有之享悅公司物品，有法務部調查局新北市調處扣押物品目錄表3份在卷可查（見偵卷七第501-503頁、509-512頁），然卷內並無積極證據足認上開物品與被告等人於本案犯行有何直接關連性，自無從為沒收之諭知。另附表五編號8-1、37所示之物為第三人ｇ○○所有，既非本案被告所有，且亦無證據證明與本案犯罪有關，亦不得為沒收之諭知。３、扣案如附表五編號4-2、5、7、12、16、24所示之物為被告ｌ○ ○所有之物；附表五編號6、13、14、17、38所示為被告ｃ○○ 、ｌ○○共同持有之享悅公司物品，上開物品為被告ｌ○○或享悅公司、挑替公司之投資簽約資料、解約資料、本票與印章等物，或可證明相關投資款之交付、返還，或公司經營之大致情形，而為本案相關證據，然並無積極證據足認係供本案犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，復非屬違禁物，自無從為沒收之諭知。４、扣案如附表五編號26、29所示存摺為被告ｌ○○所有之物；附表五編號30所示存摺為被告ｃ○○所有之物；附表五編號34所示存摺為被告ｃ○○、ｌ○○所共同持有之享悅公司物品，而上開存摺表彰之金融帳戶雖為被告ｃ○○、ｌ○○為本案犯行收受投資款項所用之帳戶，作為其等供本案犯罪使用，然衡諸該等存摺可透過申請補發方式重新取得，且價值亦不高，被告ｃ○○、ｌ ○○利用該等物品再犯同類案件之可能性甚低，堪認宣告沒收該等物品顯然欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定意旨，爰不予宣告沒收。伍、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨及移送併辦意旨另以：㈠、被告Ｖ○○除以挑替公司名義對外吸收資金以外，另與被告ｃ○○ 、ｌ○○共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，擔任享悅公司股東，以享悅公司名義向附表一㈡所示之投資人吸收資金（金額均見附表），而約定給付與本金顯不相當之報酬，參與享悅公司之非法經營銀行業務，因認被告Ｖ○○此部分亦構成違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌等語【即起訴書犯罪事實欄二㈠後段】。㈡、被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，於104年11月間至106年5月間，以如事實欄二、三所載方式推出「保本保息」投資方案，以挑替公司名義招募附表一㈠之1之投資人王貞文，以及以享悅公司名義招募附表一㈡之1之投資人王文駿等12人，向其等吸收資金（金額見附表一㈠之1、附表一㈡之1），而約定給付與本金顯不相當之報酬，因認被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○等人此部分亦共同構成違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌等語【即起訴書犯罪事實欄二㈠】。㈢、被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○、Ｏ○○與同案被告丙○○共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，於105年6月至106年5月間，向附表二之1所示之投資人王淳元等13人表示享悅公司可接受委託代為操作臺指期、摩臺指等證券指數期貨，以「高額獲利」、「鮮少虧損」為誘因，招攬附表二之1所示之投資人從事期貨投資，並約定投資人可分配30％至40％之期貨操作獲利利潤，使附表二之1所示之投資人以現金或匯款之方式，將投資款項交予享悅公司或ｃ○○，再轉交委託被告丁○○、Ｏ ○○、同案被告丙○○代為操作期貨及證券投資（金額見附表二之1），因認被告ｌ○○、丁○○、Ｏ○○此部分行為，共同構成證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪嫌等語【即起訴書犯罪事實欄二㈡】。㈣、被告ｌ○○、丑○○與同案被告丙○○共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，由被告ｌ○○於106年6月至同年12月間，接受附表三之1所示之投資人地○○等3人全權委託收受投資款項，再透過被告丑○○之帳戶轉匯予同案被告丙○○設於中國信託銀行之帳戶，交予同案被告丙○○代為操作期貨交易（金額見附表三之1），因認被告ｌ○○、丑○○此部分亦共同構成證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪嫌等語【即起訴書犯罪事實欄三及併案八之犯罪事實】。㈤、被告丑○○與同案被告丙○○共同基於非法經營銀行收受存款業務及詐欺取財之犯意聯絡，自105年6月24日至107年7月30日，以保證年利率10％以上「高額利率」，投資期間為3個月至半年，利息每月發放，期滿可領回本金為誘因，由同案被告丙○○招攬Ｚ○○、陳濰晴、ｎ○○、ｂ○○、卯○○、ｃ○○、Ｗ○○、蘇明玉、Ｍ○○、甲○○、ｆ○○、寅○○、辰○○、宇○○等投資人，且被告丑○○亦協助同案被告丙○○直接或間接招募Ａ○○、張方皓、ｐ○○ 、Ｇ○○、己○○、Ｘ○○、ｋ○、Ｄ○○、子○○、午○○、ｍ○○、ｊ○○、黃○ ○、天○○，ｈ○○等投資人，向其等吸收資金，另為證明同案被告丙○○將資金用於操作期貨績效卓越，遂由同案被告丙○○製作不實之投資績效報表，再由同案被告丙○○及被告丑○○透過網路通訊軟體LINE傳送予其等招募之投資人，並與投資人簽定「放貸合作合約書」、「消費借貸契約書」等文件，致使上開投資人陷於錯誤而持續投入本金。惟同案被告丙○○操作香港期交所掛牌之海外恆生指數期貨及H股指數期貨結算實績均為「虧損」，自代操期貨迄今虧損約2,000至3,000餘萬元，竟以不實績效及以後金養前金方式誆騙投資人，共計吸收資金10億6,325萬8,885元（起訴部分共7億651萬8,200元，起訴書誤載為7億2,618萬9,200元，併辦部分共3億5,674 萬685元），因認被告丑○○此部分所為，係與同案被告丙○○ 共同違反銀行法第29條、第29條之1 而涉犯同法第125 條第1 項後段之非法經營收受存款業務而犯罪所得達1 億元以上、刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語【即起訴書犯罪事實欄四及併案一、二、三、五、六、七、九、十之犯罪事實】。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判決意旨參照）。三、經查：㈠、被告Ｖ○○被訴以享悅公司名義向附表一㈡所示之投資人吸收資金而違反銀行法部分：１、訊據被告Ｖ○○堅詞否認上開犯行，辯稱：享悅公司成立之後，我沒有在享悅公司裡面工作，當初ｃ○○說要成立股份有限公司，股東一定要有4個人，所以我跟我太太就掛名，我當初沒有要跟ｃ○○一起經營享悅公司，我只是基於私人情誼才幫揚東縉掛名，我沒有參與享悅公司後續對外招攬投資人等語。質諸證人即被告ｃ○○於本院審理中具結證述：本來享悅公司是我、ｌ○○跟Ｖ○○要一起成立的，但後來Ｖ○○沒有加入，Ｖ○○ 有掛名股東，但沒有實際拿錢入股，也沒有在享悅公司擔任職務等語（見本院卷四第198頁），且其先前於偵查中亦已具結證述：Ｖ○○有介紹一些親友過來，但最後都是用Ｖ○○個人名義跟享悅公司簽約，Ｖ○○是享悅公司的期貨投資人等語（見偵卷二第176-183頁）；而證人即被告ｌ○○於本院審理中具結證述：Ｖ○○是享悅公司的掛名股東，沒有實際出資，平常也完全沒有待在享悅公司，享悅公司成立之後，我有把用挑替公司名義簽約的投資人合約改掛到享悅公司底下等語（見本院卷四第222-224頁）。是依其等證述，被告Ｖ○○雖有掛名擔任享悅公司股東，但並未實際出資或經營享悅公司，亦未擔任享悅公司之業務對外招攬投資人等情，應堪認定。２、另查附表一㈡所示之享悅公司投資人，自始未曾指述其等係經由被告Ｖ○○之招攬而加入享悅公司之「保本保息」投資方案，或係將投資款項交予被告Ｖ○○收受，故堪認被告Ｖ○○於享悅公司成立後，其先前與被告ｃ○○、ｌ○○共同以挑替公司名義吸收資金之犯罪行為即已終了，嗣後其即未再參與以享悅公司名義對外吸收資金之犯行，故其所為本案非法經營銀行業務犯行，應限於104年11月至105年3月4日以挑替公司名義對外吸收資金期間，逾此期間之被訴事實尚屬罪嫌不足，原應為被告Ｖ○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分（以挑替公司名義吸金部分）具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡、被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○被訴以挑替公司名義向附表一㈠之1之投資人吸收資金，以及以享悅公司名義向附表一㈡之1之投資人吸收資金而違反銀行法部分：１、公訴人認被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○有以挑替公司名義向附表一㈠之1 投資人王貞文吸收資金，以及以享悅公司名義向附表一㈡之1 所示投資人王文駿等12人吸收資金，而涉犯非法經營銀行業務犯行，被告ｃ○○對此固為認罪之陳述，被告ｌ○○、Ｖ○○則均予以堅詞否認，被告ｌ○○辯稱：我沒有負責招攬享悅公司投資人，都是ｃ○○自己處理等語；被告Ｖ○○則辯稱：我只是出借挑替公司名義讓ｃ○○使用等語。２、按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院105年度台上字第198號刑事判決參照）。３、經查，被告ｃ○○固於調詢時陳稱：王貞文、王文駿、林凱鈞、張大倫、郭怡汶、郭泰佑、陳奕龍、陳崴琪、陳繡妤都是我招募來的投資人，趙敏茜是被告ｌ○○招募來的投資人等語（見偵卷五第403頁），並提出享悅公司投資人名冊以實其說（見偵卷三第301-303頁），然細究上開享悅公司投資人名冊，實為被告ｃ○○自首後依調查官之要求，自行整理繪製之表格，其性質等同於被告ｃ○○本人之自白；而除上開證據之外，檢調相關人員並未訊問上開投資人並製作筆錄以釐清犯罪事實，亦未扣得上開投資人與挑替公司或享悅公司簽立之投資契約，且被告ｌ○○於偵查、審判程序歷次供述中，亦從未供承趙敏茜是由其所招募參加享悅公司「保本保息」方案之投資人，則上開附表一㈠之1所載之挑替公司投資人王貞文，以及附表一㈡之1所載之享悅公司投資人王文駿、林凱鈞、張大倫、郭怡汶、郭泰佑、陳奕龍、陳崴琪、陳繡妤、趙敏茜，究竟有無參與投資享悅公司「保本保息」投資方案？甚或投資之期間、目的、動機、金額為何？均無其他補強證據加以佐證，自不足以為被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○有罪之認定。４、另投資人Ｃ○○、Ｎ○○、Ｐ○○就附表一㈡之1編號3、7、9所示之投資款項，均係其等先與挑替公司簽約時即交付之資金，嗣享悅公司成立後，由被告ｃ○○、ｌ○○以口頭或換約之方式，直接轉移至享悅公司投資，而非新增交付或期滿後續約之投資款項等情，業經投資人Ｃ○○、Ｎ○○、Ｐ○○於調詢中均陳述明確（見偵卷二第58頁、163頁、偵卷五第374頁），而被告ｃ○○、ｌ ○○既係基於集合犯之同一犯意，先後以挑替公司、享悅公司名義吸收資金，上開款項自不應重複計列，且被告Ｖ○○未參與後續以享悅公司名義吸收資金犯行，業經認定如上，故此部分重複計列之投資金額無從為被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ○○有罪之認定。５、上述所涉犯罪事實不能證明之部分，原應為被告ｃ○○、ｌ○○、Ｖ ○○均無罪之諭知，惟公訴人認此部分與其等3人前開論罪科刑部分（挑替公司、享悅公司吸金部分）各具有集合犯之實質上一罪關係，爰俱不另為無罪之諭知。㈢、被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○、Ｏ○○被訴以享悅公司名義向附表二之1 投資人取得資金而共同非法經營全權委託投資業務部分：１、公訴人雖認被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○、Ｏ○○與同案被告丙○○共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，於105年6月至106年5月間，由被告ｃ○○、ｌ○○招攬附表二之1所示之投資人交付款項投資期貨，並轉交予被告丁○○、Ｏ○○或同案被告丙○○ 全權委託代為操作期貨及證券投資等節，雖為被告ｃ○○等人到庭所不爭執，然查，公訴人所主張其中附表二之1編號1至3、6至9、11至13所示之投資人有交付資金予享悅公司或被告ｃ○○乙節，所憑之證據僅有被告ｃ○○於偵查中提出之享悅公司投資人名冊（見偵卷三第303-309頁），然細究上開享悅公司投資人名冊，實為被告ｃ○○自首後依調查官之要求，自行整理繪製之表格，其性質等同於被告ｃ○○本人之自白；而除上開證據之外，檢調相關人員並未訊問上開投資人並製作筆錄，以訊明犯罪事實，亦未扣得上開投資人與享悅公司簽立之投資契約，則上開附表二之1所載之投資人王淳沅、吳素瑛、李岱嬣、林淑惠、林翌傑、柯富竣、洪禎妹、蔡能任、鄧傅少、鄧翰嵐究竟有無將款項交予享悅公司或被告ｃ○○ 、ｌ○○全權委託其等代操期貨交易、投資之期間、目的、動機、金額為何，除被告ｃ○○之自白外，均無積極之補強證據足以佐證。２、新北市調處調查官製作之投資金額彙整表中所列投資人巳○○ （附表二之1編號4）固於105年12月6日、106年3月8日分別投資41萬5,000元、41萬5,000元部分（見偵卷七第289頁），惟投資人巳○○於檢察事務官詢問時陳稱：我有借享悅公司錢，至少3個月才能拿回本金，有保本，我共借30幾萬元給他們，我前女友也有出一些錢加入，我只簽過一次約，大部分都是我前女友在接洽，後面有無續約我不曉得等語（見偵卷六第475-476頁），再對照扣案之巳○○與享悅公司之借貸契約書3份（扣案物編號3-9-5），除105年7月27日簽立之借款契約書（借款金額41萬5,000元）乙方欄有巳○○之親自簽名蓋章之外，另外2份105年12月6日、106年3月8日簽立之借貸契約書乙方欄均係打字填寫，且借款金額也同為41萬5,000元。考諸此2份契約之時間與第1份契約間隔超過3月，且契約金額悉盡相同，衡情以日期在後之該2份契約係續約時所簽立，較為可信。另原彙整表中記載投資人巳○○「於106年3 月8日投資21萬5,000元」部分，經查扣案物編號3-9-5並無此契約，應屬誤載，故應認投資人巳○○委託被告ｃ○○等人代操期貨之金額僅為41萬5,000元（即附表二編號10所論列之投資金額），其餘如附表二之1編號4所列投資人巳○○之投資款項尚屬不能證明。３、新北市調處調查官製作之投資金額彙整表中所列投資人戌○○ （附表二之1編號5）於105年7月18日、106年2月17日分別投資83,000元、298,000元部分（見偵卷七第289頁），經核對扣案之契約（扣案物編號3-13、3-9-4），應為金額166,000元、498,000元之誤載，且上開2份契約均為副本，公訴人將契約正本、副本之金額重複計列（契約正本部分已論列於附表二編號14），自屬有誤，附表二之1編號5所列投資人戌○○ 之該2筆投資款項尚屬不能證明。４、再者，調查處製作之投資金額彙整表中所列投資人Ｔ○○（附表二之1編號10）於106年5月3日投資83,000元部分，固經證人Ｔ○○於調詢時已明確陳稱：我投資享悅公司期貨方案的金額是8萬3,000元，我只有投資過這一筆，106年2月2日我與ｃ○○ 簽立「借貸契約書」，原載明由我「借款」給享悅公司8萬3,000元，再由享悅公司開立面額4萬1,500元的本票給我，但同年5月3日ｃ○○要求我再簽立「合作契約書」，言明雙方「合作投資」金額8萬3,000元，並要求我將4萬1,500元的本票還給他，但我不清楚原因等語（見偵卷五第324頁），故Ｔ○○ 投資享悅公司「期貨分紅」方案之總金額自始僅為8萬3,000元（已論列於附表二編號35），其後於106年5月3日簽訂之「合作契約書」是因換約而簽立，應堪認定，故該投資金額彙整表中所載「106年5月3日投資83,000元」部分實屬重複計列，附表二之1編號10所列投資人Ｔ○○之投資款項尚屬不能證明。５、從而，檢察官所舉之證據不能證明被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○、Ｏ○○ 就上開收取款項部分有非法經營全權委託投資業務之犯罪事實，亦或有何非法經營期貨經理事業犯罪事實，原應為被告ｃ○○、ｌ○○、丁○○、Ｏ○○均無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰俱不另為無罪之諭知。㈣、被告ｌ○○、丑○○被訴共同非法經營全權委託投資業務部分：１、公訴人認被告ｌ○○、丑○○與同案被告丙○○共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，於附表三之1所示之期間，由被告ｌ○○招攬地○○、玄○○、Ｆ○○，交付如附表三之1所示之款項予被告ｌ○○，再透過被告丑○○交付同案被告丙○○全權委託代為操作期貨等節，無非係以證人地○○、玄○○於調詢之陳述，以及證人Ｆ○○於偵查中之指述，並有放貸合作契約書可憑，作為其主要論據，然查：２、證人地○○於調詢時陳稱：我有投資66萬4,000元在ｌ○○推出的期貨投資方案，並簽立放貸合作契約書，因為每個月都有拿到獲利，所以我決定加碼投資33萬2,000元，因此我先與ｌ○○ 解除66萬4,000元的合約，並在106年12月12日重新簽立一份99萬6,000元的合約等語（見偵卷五第200頁），由此足認證人地○○交付被告ｌ○○投資期貨之款項共為99萬6,000元（已論列於附表二編號7），僅因有解約、重新簽約，故經新北市調處調查官搜索扣得106年8月8日簽立、106年12月12日簽立之2份放貸合作契約書（扣押物編號3-2-1號，金額分別為66萬4,000元、99萬6,000元），自不得將2份契約之款項重複計列，故附表三之1編號1地○○另有該部分之投資金額尚屬不能證明。３、另證人玄○○於調詢時陳稱：我介紹的投資人加上我的投資金額部分，分別在107年3月7日、107年8月4日及107年8月16日以我的名義投資33萬2,000元、20萬元及240萬元，共計293 萬2,000元，ｌ○○與我簽訂放貸合作契約書，因為合約閉鎖期為3個月，我通常3個月一到就會本金先連同獲利一併領回，再重新與ｌ○○簽訂放貸合作契約書，所以契約上記載之金額才會遠高於293萬2,000元等語（見偵卷五第186-188頁），由此足認證人玄○○交付被告ｌ○○投資期貨之款項共為293萬2, 000元（已論列於附表三編號26），僅因有解約、重新簽約，故經新北市調處調查官搜索扣得多份契約當中，106年8月4日簽立、107年1月3日簽立、107年7月20日簽立之3份放貸合作契約書部分（見扣押物編號3-2-1、3-2-3號，金額分別為124萬5,000元、41萬5,000元、100萬元），金額應屬重複計列，故附表三之1編號2投資人玄○○另有該部分投資金額尚屬不能證明。４、再查，證人Ｆ○○於檢察事務官詢問時陳稱：我有跟ｌ○○簽契約，但沒有給她錢，因為簽完約之後ｌ○○就被查獲上新聞了，我實際上沒有投資等語（見偵卷六第468頁），故本案雖經扣得Ｆ○○與被告ｌ○○簽立之放貸合作契約書（見扣案物編號3- 1-2），然難以證明Ｆ○○已有實際交付投資款項予被告ｌ○○，此部分附表三之1編號3之投資金額尚屬不能證明。５、上述所涉犯罪事實不能證明之部分，原應為被告ｌ○○、丑○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰俱不另為無罪之諭知。㈤、被告丑○○被訴向附表四㈠、㈡所示之投資人吸收資金而違反銀行法，以及被訴對附表四㈡所示之投資人詐欺取財部分：１、公訴意旨及移送併辦意旨雖認被告丑○○與同案被告丙○○共同基於非法經營銀行業務、詐欺取財之犯意聯絡，向附表四㈠、㈡所示之投資人非法吸收資金，且明知同案被告丙○○操作期貨造成虧損，仍向附表四㈡所示之投資人佯稱績效卓越，並製作不實之期貨投資獲利報表提供予上開投資人，以詐取資金等節，然訊據被告丑○○堅詞否認上情，辯稱：我對於附表四㈡的投資人確實有交付這些金額給我，我沒有意見，但我從來沒有承諾過我招攬的投資人可以保本保息，我都是跟他們說期貨投資是盈虧自負，但虧損不會超過20％，沒有保證獲利，卷内的濰錸富公司年度客戶總收益總表和投資績效報表是丙○○製作後交給我的，我再轉傳給投資人，我不知道丙○○製作的投資績效報表有不實的情況，因為我和其他投資人都有收到獲利，我也是被調查局約詢之後隔天，在律師事務所才聽丙○○前男友辰○○說投資績效報表是假的等語（見本院卷一第353頁、本院卷三第257-258頁、本院卷五第411頁），經查：２、附表四㈠所示之投資人部分： ①、同案被告丙○○於調詢時陳稱：陳濰晴、丑○○、楊志鴻（即ｃ○○ ）、卯○○、Ｍ○○、Ｚ○○、ｆ○○、甲○○、Ｗ○○、ｎ○○、寅○○都是我操作期貨資金來源的金主，辰○○是我男朋友，他們是我的朋友或是家人朋友介紹來的朋友等語（見偵卷二第295-313頁），而證人即被告ｃ○○、證人卯○○、Ｍ○○、Ｚ○○、ｆ○○、甲○○、Ｗ○○、ｎ○○、寅○○、ｂ○○、宇○○於調詢或偵查中作證時，以及證人辰○○於本院審理中作證時，亦均證稱其等係直接與同案被告丙○○接洽，委託同案被告丙○○為全權代操期貨或資金借貸事項等語（見偵卷五第239-242頁、277-281頁、287-293 頁、偵卷六第31-36頁、偵卷二第175-183頁、偵卷八第3-6 頁、9-12頁、17-21頁、23-28頁、本院卷五第332-335頁），並無人證稱係由被告丑○○所招攬、介紹而加入投資，或曾將投資款項交由被告丑○○轉予同案被告丙○○；另證人ｆ○○亦證述：我母親蘇明玉是透過我才知道同案被告丙○○之投資方案，並投入500萬元資金等語（見偵卷六第35頁），故上開投資人顯然並非被告丑○○為抽取獲利所「招攬」之下線投資人，亦無證據證明被告丑○○有參與同案被告丙○○對於上開投資人收受款項、代操期貨、發放利潤或傳送期貨績效報表等過程；再觀諸扣案之附表四㈠所示之投資人簽立之借貸契約書、放貸合作契約書、消費借貸契約書盈虧自負合約、協議書、借款約定書等契約文件（見附表四㈠資料來源欄之記載），契約之相對人均非被告丑○○，故自不得認被告丑○○就上開投資人部分，有何非法經營銀行收受存款業務之犯行。 ②、附表四㈠編號3之投資人陳濰晴為被告丑○○之配偶，其於偵查中證述：我和丑○○結婚後，平常家裡的錢都是丑○○賺的，他每個月會給我一些錢作為家用，大約105年2月時，丑○○說丙 ○○操盤技術不錯，問我身上有多少積蓄可以使用，我一開始給他20多萬元，之後陸陸續續給他錢，我印象中，從大約105年2月開始到106年，我大概拿給他200多萬元，這200多萬元的計算是我自己的保險業務收入，至於丑○○拿了多少給丙 ○○做為期貨操盤，我不清楚，我有把中國信託帳戶借給丑○○ 使用，是因為這樣才會有其他投資人匯款進來，但我沒有參與或過問等語（見偵卷三第121-122頁、偵8076號卷第97頁），核與被告丑○○於調詢及偵查時陳稱：丙○○跟我說他在做期貨操作，我問丙○○能否讓我和陳濰晴投資她，投資期貨主要都是我跟丙○○討論和決定，我跟丙○○於105年10月1日簽立的放貸合作契約書是由陳濰晴簽名，當時我已經陸續轉了6,000多萬元到丙○○的中國信託銀行帳戶內投資，由丙○○代操期貨，我用濰錸富公司去跟丙○○簽約是想要正式一點，本來應該是要由我簽名，但因為陳濰晴是濰錸富公司的負責人，所以才找陳濰晴出具名義簽名，丙○○幫我代操期貨的獲利與贖回的款項，是我要求她匯入陳濰晴的中國信託銀行帳戶內等語相符（見偵卷三第134-135頁、164-168頁），堪認證人陳濰晴只是基於與被告丑○○之配偶共營家庭經濟之關係，將其部分存款交由被告丑○○提供同案被告丙○○投資期貨，並提供銀行帳戶予被告丑○○處理期貨代操事宜，及出具名義與同案被告丙○○簽立投資契約及放貸合作契約書（見扣押物編號 5-12-5、5-12-6），然實際投資人應為被告丑○○，自難認被告丑○○就自己投資（以其配偶陳濰晴之名義）之部分，與同案被告丙○○有何非法經營銀行業務（即吸收資金而約定或幾付與本金顯不相當之報酬）之犯意聯絡與行為分擔。３、附表四㈡所示之投資人部分： ①、證人凃凱能於偵查中證述：我是在上心靈成長的課程認識丑○ ○及其配偶陳濰晴，我選獲利比較高的方案參加，即每月可獲利3％至4％，但只有保八成本金，資金投入之後也沒有簽署任何文件作為擔保，錢是匯到丑○○的中國信託銀行帳戶，我不清楚丑○○如何進行投資期貨的過程，但丑○○會傳報表給我等語（見偵卷九第161-162頁）。 ②、證人Ａ○○於本院審理中具結證述：我上心靈成長課程認識丑○○ ，丑○○跟我聊到投資，他說是跟股票或期貨相關的，他有跟我說投資方案有利息比較低的，也有可以做拆分的，我後來選擇的是拆分的，我每個月拿到的獲利不固定，我們沒有約定固定報酬，且發放報酬的時間有時是1個月，有時是2週，我的投資款都是匯到丑○○帳戶，丑○○說不是他操作，是請一個叫「妹妹」的人操作期貨，他有提到這個操作有高有低、有賺有賠，有賺的話他會拿走一部份，我也會分配，有賺才有分潤，如果虧損到20％，就會停止操作來停損，但實際上都是賺，丑○○會傳投資報表給我，但我不知道報表是不是丑 ○○做的，我不記得我獲利的百分比，錢都是丑○○跟我結算等語（見本院卷五第136-152頁）。 ③、證人張方皓於本院審理中具結證述：Ａ○○說他有一個期貨的投資，對方這個操盤手蠻厲害的，很穩定獲利，幾乎沒有賠過，每個月可能都有個3％到5％，我當初簽的合約上面是寫會保本80％，就是如果操作有虧損20％，就會終止操作，這時候就可以選擇要不要繼續，還是要退回本金，我投入資金之前，Ａ○○有介紹我跟丑○○認識，丑○○也是說這是一個期貨的操作，獲利蠻穩定的，還有保本八成，Ａ○○說操盤手是丙○○，丑○ ○應該算是一個聯繫的窗口，所以我投的第一筆錢，當時分別匯款給丑○○跟丙○○，後面的這幾千萬元我都是匯給Ａ○○，我投資2年多都操作得很好，Ａ○○會傳投資報表給我看，他說是丑○○傳給他的，我不知道報表是誰做的，我還是有看過2 、3次虧損的報表，但已經很後面的事情了，我投資這個期貨投資方案不需要下指示，是完全給他們操作，Ｇ○○、己○○ 、ｐ○○的投資款是交給我，我再統一給Ａ○○，Ａ○○再匯給丑○○ ，我投資的2年期間，因為投資的事見過丑○○5、6次，丑○○ 會跟我們講最近的投資狀況，他說他都會跟丙○○碰面，可能會討論，我們見不到丙○○，108年度他字第5092號卷第18至2 1頁的「濰錸富有限公司年度客戶收益總表」、「獲利明細總結」等資料都是Ａ○○透過LINE傳檔案給我的等語（見本院卷五第188-205頁）。 ④、證人ｐ○○於本院審理中具結證稱：張方皓有找我去聽Ａ○○的投資說明會，他說是投資臺指期，操盤手很厲害，獲利很好又沒有賠過，每個月獲利可以有4％到5％以上，後來也有給我們看一些報表，我的投資款一開始是匯給Ａ○○，後來邱淮绅就請我們先給張方皓整理好以後再一起匯給他，Ａ○○說他會把錢轉給丑○○，在投資期間我都沒見過丑○○，只聽說這個案子是他在負責，出事之後才見到丑○○，我有去丑○○的辦公室聽他說明，丙○○也在場，當天丙○○講得比較多，她說其實錢後來有虧掉，她的報表是作假的，當時丑○○也在場，但沒有說什麼，結束之後丑○○在辦公室私下跟我說他不知道報表作假，他說他是後來才知道等語（見本院卷五第205-218頁）。 ⑤、證人Ｇ○○於本院審理中具結證稱：我有去聽過Ａ○○的投資說明會，Ａ○○說這個投資獲利很高，感覺又保本，基本上不會賠，現場有給我看投資的報表，但我不太清楚內容，我決定要參加之後，錢是匯給張方皓，張方皓再給Ａ○○，除了說明會當天跟案件被查獲以後，投資期間我沒有看過報表，投資期間和查獲後我都沒有看過丑○○，當初Ａ○○不太願意告訴我們太多，所以我在事後才知道Ａ○○上面還有丑○○等語（見本院卷五第218-226頁）。 ⑥、證人己○○於本院審理中具結證稱：張方皓找我去聽Ａ○○的投資說明會，Ａ○○說他知道有一個期貨操盤手蠻厲害的，獲利可能可以有10％到40％，他會撥一部份給我們當作獲利，Ａ○○說他們沒有賠過，最差也會保本八成，最多損失兩成，我的投資款有匯給Ａ○○、丙○○、丑○○，投資當時我不知道丙○○跟丑○ ○是什麼角色，我只有去心靈成長課程時會遇到丑○○，但在我投資期間，丑○○沒有直接跟我討論過投資方案，前期的投資報酬平均月獲利應該有到4％、5％，出事之前就比較不穩定，我有看過1、2次投資報表，但報表是傳給張方皓，我是透過張方皓才看到，看起來都是賺錢，出事情之後我有見過丑○○、丙○○2次，他們說因為ｌ○○的案子資金被凍結，請我們給他們時間處理，我後來才聽張方皓或Ａ○○說投資績效報表是假的等語（見本院卷五第227-240頁）。 ⑦、證人Ｘ○○於本院審理中具結證稱：我跟丑○○以前是同事，104 或105年間他突然找我，他跟我介紹期貨指數投資方案，他說我可以分得每天總投資獲利的20％或30％，每天金額不一定，如果沒有獲利就沒有分配，後來我投資金額提高，分配比例也有提高，我有問如果虧損會怎樣，丑○○說沒有發生過，我知道投資有風險，所以我也不相信，但因為貪心還是嘗試了，後來確實都有獲利，每1至2週會結算獲利，丑○○會傳投資報表給我，但我不知道誰製作的，我投資期間看過的報表幾乎都是大賺跟小賺，107年9月丑○○突然沒有匯錢給我，後來聯絡上他，他才說出事了，之後有一次丑○○找我去討論如何處理這件事，我有看到操盤手，是姓文的女生，她說她失利是因為期貨虧損了，並說後來的報表都是假的，丑○○當時說他會再集資一筆錢讓操盤手來操作，賺錢來還錢，丑○○在丙○○說報表有假時，看起來沒有生氣或指責她，這3年投資過程中，丑○○一直跟我提到丙○○有多厲害，丑○○很佩服她、相信她，而且我是事情發生過後很多個月才見到他們，他們應該先溝通過，所以丑○○當天對於操盤手說做假報表跟虧錢的事沒有太大的情緒反應，丑○○說他也是調查局去搜索時他才知道報表是假的，他的意思是報表不是他做的等語（見本院卷五第154-171頁）。 ⑧、證人ｋ○於本院審理中具結證稱：我上心靈成長課程認識丑○○ ，他跟我招攬期貨投資方案，盈虧自負，我可以獲得報表上獲利的四成，所謂四成不是指報酬率有30％或40％，是指當天、當次投資獲利金額的四成，所以如果換算成報酬率大概每個月3％至6％不等，報酬本來是1或2週發一次，後來變成每月發，每天的獲利都不一樣，報酬也不固定，我們要看報表才知道今天賺多少錢或賠多少錢，我有看過丙○○的操盤室，丙 ○○有跟我講期貨投資的事，也有給我看她幫別人操作的對帳單，我的投資款是匯給丑○○，我投資之後每個月都有拿到獲利，丑○○會傳投資報表給我，上面會有進出場的時間、操作口數、操作金額，總共賺多少錢，後來丑○○說他們有弄一個網站，可以直接線上看報表，在107年5、6月的報表有1、2 次有虧損，我不清楚丑○○跟丙○○是如何計算他們的獲利分配，那是由他們自己協調，我和丑○○本來是簽一份投資契約，後來丑○○說怕原本的合約會違法，所以改簽放貸合作契約書，契約有寫如果有什麼狀況，會退百分之80的本金，我找ｊ○ ○、午○○、ｍ○○他們加入投資時，有問過丑○○可不可以，他說可以我才跟我朋友們講，但到後來就不需要問丑○○，因為我是丑○○的客戶，他不在意我的錢從哪裡來，我會把丑○○傳給我的報表再傳給他們，但我不知道投資報表是誰做的，丙○○ 有說過錢的部分就對丑○○，她負責操盤等語（見本院卷五第 299頁-331頁）。 ⑨、證人Ｄ○○於本院審理中具結證述：我在上心靈成長課程認識丑 ○○，他跟我講到期貨投資，他有一個操盤手丙○○勝率很高，每個月可以獲利3％到5％等語，此間又改稱：丑○○是說有獲利的話可以拿到這個比例的分配，比例是固定的，但每次結帳金額不同，因為每個月操作獲利不可能一樣，所以才會需要給我報表，丑○○沒有講到虧損要怎麼辦，他說他投資4、5年沒有一個月是虧損的，我投資期間確實有拿到報酬，我是完全交給他們操作，丑○○會每天傳獲利報表給我，後來是用網站讓我自己上去看，大部分的報表都是獲利，也有看過小虧，我加入才2個多月他們就被查獲了等語，嗣又改稱：丑○○ 是固定每月給我總投資金額的4％等語（見本院卷五第10-21頁）。 ⑩、證人子○○於偵查中具結證述：我只認識ｋ○，不認識丑○○、丙○ ○，ｋ○跟我說投資項目是期貨，丙○○是操盤手，丑○○是這個投資案的負責人，說他們操盤很厲害，假設今天獲利10萬元，就會給我獲利金額的30％，有可能不會賺錢，但是只要我想要取回本金，他就會提前一週跟丑○○講，ｋ○跟我說就算沒有獲利也不會賠到本金，我一直陸續都有收到獲利，一直到107年9月ｋ○說因為丙○○涉入詐騙案，帳戶被凍結，所以沒辦法領出獲利及本金，我有加入ｋ○設立的LINE群組，ｋ○說丑○○ 會給他操盤獲利的報表，他再用LINE將報表傳到群組提供給我們等語（見偵卷十六第13-15頁）。 ⑪、證人午○○於偵查中具結證述：我只認識ｋ○，不認識丑○○、丙○ ○，我跟ｋ○以前是南山人壽的同事，他有跟我說過他在投資期貨，獲利不錯，後來我離職之後才問ｋ○能不能加入投資，ｋ○說可以，我聽ｋ○講期貨是丙○○在操作，但我沒看過她，ｋ○ 說每月獲利會有3％到5％，但沒有說保證獲利，也沒有講到賠怎麼辦，我也沒有問，因為ｋ○說一直以來操作獲利都不錯等語（見偵卷十六第11頁-13頁） ⑫、證人ｍ○○於偵查中具結證述：我只認識ｋ○，有聽過丑○○，沒有聽過丙○○，ｋ○是我在南山人壽的同事，ｋ○跟我說他去上一個投資方面的課程還不錯，他跟我說他想去投資，我就跟他說我也想要投資，於是我就拜託他幫我投資，他跟我說投資的内容是期貨，ｋ○叫我把錢匯到丑○○的帳戶，我不清楚期貨的獲利，但ｋ○說一個月大概可以拿到本金的1％至2％的利息，投資期間我每個月都有拿到獲利，到107年8月之後就沒拿到了，ｋ○沒有說賠錢怎麼辦，也沒有說賠錢的話本金會還等語（見偵卷十六第30頁-33頁）。 ⑬、證人ｊ○○於警詢及偵查中具結證述：我是ｋ○以前在南山人壽的同事，我跟ｋ○聊天時他說他在做期貨投資，該期貨投資是透過丑○○委由丙○○操盤，我覺得報酬率不錯，就主動跟他說要加入，我是把錢匯到ｋ○指定的帳戶，一開始主要匯給丑○○跟丙○○，後來107年3月開始匯給ｋ○，我每個月都有拿到獲利，但獲利是浮動的，1％到4％都有，丑○○會把每天的獲利報表傳給ｋ○，ｋ○再把報表出示給我看，107年9月ｋ○說丙○○帳戶被凍結，所以無法繼續操作期貨等語（見偵卷十六第77頁-78頁、他卷三第113-116頁）。 ⑭、證人黃○○固於警詢時指稱：胡博鈞（即Ｄ○○）在107年6月間跟我介紹，說有認識一個期貨交易買賣的操盤手，他每次投資的獲利趴數都很高，每個月可以取得我投資款項的2％作為獲利，我投資332萬等語（見他卷三第44頁反面），惟嗣於偵查中具結證述：我在一個心靈成長課程認識丑○○、Ｄ○○，Ｄ○○ 在107年6至8月跟我說，丑○○有在操盤期貨，可以獲利，所以約我投資，丑○○好像是說做股票或期貨，是透過操盤營運，我不知道是誰操盤，我投資332萬，他們說每個月可以固定給我3萬3,200元，沒有講過賠錢怎麼辦，但我跟Ｄ○○有簽借款契約書，如果他沒有還我錢的話，我就可以跟他要求把本金還我，形式上約定這是Ｄ○○跟我借的錢，實際上是我投資本案的款項，Ｄ○○有給我看獲利的表等語（見偵卷十六第2 7-31頁）。 ⑮、證人天○○於本院審理中具結證述：我在心靈成長課程認識丑○ ○，丑○○找我投資期貨，我基於信任才投資，丑○○說期貨投資獲利很高，但每個月績效不太一樣，丑○○有給我看過投資報表，報表會呈現績效，我可以拿到投資獲利的四成，獲利是按照報表計算，每次拿到的金額都不一樣，收益是浮動的，我不知道是何人製作報表，我確實都有拿到獲利，期貨投資的操盤手是丙○○，我的投資款一開始是匯到丑○○的帳戶，也有直接給他現金，後來丑○○請我先匯給ｋ○，ｋ○再匯給他，獲利是丑○○或ｋ○匯給我，丑○○沒有跟我們說虧損時要怎麼處理，我知道期貨投資是高風險，但丑○○把這個投資方案說得是低風險，我認為這項投資獲利確實比銀行定存高，但沒有比銀行穩定，丑○○有帶我跟ｋ○去看過丙○○的操盤室，讓我們看到期貨真的有在操作等語（見本院卷五第21-53頁）。 ⑯、證人ｈ○○於偵查中具結證述：107年3月間，我跟丑○○說我們公司會有一個聚餐，丑○○說請我給他一點時間介紹投資期貨方案，他們有一間濰錸富公司在投資臺指期和摩臺指，有一位代操叫丙○○，我就讓他在聚餐前介紹，我的公司股東在現場聽，丑○○有公開拿106年的投資報酬率報表出來跟大家講，當時說年報酬率是60幾％，每個月有4％到6％之間的獲利，當時丑○○把這個投資講得很安全、很厲害，我和在場的其他股東都有投資，我知道投資會有風險，但我當時是信任丑○○，丑○○每天都會用LINE傳報表到群組，我不知道報表是誰做的，從報表上看起來每天都是賺錢，但我不會只看報酬率，丑○○說如果投資金額提高，丙○○願意讓利，分潤比例也會提高，可能會從獲利的35％變成40％，我實際上拿到的報酬金額是浮動的，丑○○沒有允諾一定會有報酬，但丑○○說基本上不會有虧損，本案爆發之後，107年10月初我有到丑○○辦公室跟丙○○協商，丙○○有口頭承認她在106年6月開始虧損，8月虧損了近2億元，之後她就開始做假報表給投資人，丑○○在旁邊並沒有很吃驚，他們應該是先講好了，丙○○希望等她操盤賺了錢再還給我，後來我有再跟丙○○見面一次，我的律師要求她簽還款協議書，那次丑○○沒有在場等語（見本院卷五第 385頁-411頁）。 ⑰、證人辰○○於本院審理中具結證述：我和丙○○是前男女朋友，大概交往2年多，107年9月之前我們在交往，我知道丙○○有在操作期貨，她每個禮拜會傳給我獲利報表，跟我講賺的百分比，丙○○是說盈虧自負，我純粹因為跟她是男女朋友才相信她，當時我也用不到這些錢，就先放在她那邊，我沒有注意獲利情況，我知道丙○○會做投資報表給投資人，因為她也有傳給我，但我沒有看過她實際製作的過程，丙○○後來有承認她做了假報表，我公司的工程師有幫丙○○做一個網站，讓她可以把圖表上傳到網站上，但我沒有特別去看她放上去的內容，我不清楚丙○○跟丑○○實際上的關係等語（見本院卷五第331-344頁）。 ⑱、證人Ｍ○○於本院審理中具結證述：我有把錢給丙○○操作期貨，丙○○有給我一個網站和帳號密碼，叫我自己登入去看每天的投資績效，有時候也會直接傳給我，我投資獲利報表會在上面，丙○○說是她操盤，報表也是她做的等語（見本院卷五第 344-352頁）。 ⑲、依上開證人所述，附表四㈡所示之投資人雖係直接或間接將投資款項匯至被告丑○○之帳戶，而由被告丑○○轉交予同案被告丙○○操作期貨，然被告丑○○有親自接觸或招攬之投資人凃凱能、Ａ○○、Ｘ○○、ｋ○、天○○、ｈ○○等人，均證述被告丑○○並未與其等約定該投資方案「完全保本」並「按期給付固定高額之利息或報酬」，而是約定於操盤手丙○○期貨交易有獲利時，才會由同案被告丙○○、被告丑○○與投資人拆分利潤，且被告丑○○更曾明確告知投資人Ａ○○、ｋ○此項投資僅保障本金之八成，亦即仍有可能發生投資虧損之情事，再參以被告丑○○ 與ｋ○簽立之放貸合作契約書（見他卷三第128-129頁反面），第1條即記載「本放貸合作契約為投資契約之一種，投資有風險，甲（即丑○○）乙（即ｋ○）雙方均盈虧自負，甲方亦不保證最低之收益，乙方簽約前應詳盡思慮風險負擔能力。但為避免放貸資金全部虧損，甲乙雙方指定損失最大金額為放貸本金之20％，一經發生乙方即終止契約，取回放貸本金8 0％。」，此與被告丑○○之供述與證人ｋ○之證述相符，堪認被告丑○○辯稱其並未以「保證年利率10％以上之高額利息，期滿可領回本金」之方式招攬投資人等語，並非無據。而證人Ｘ○○、Ｄ○○、天○○、ｈ○○雖證稱被告丑○○曾表示本投資方案沒有發生過虧損，或被告丑○○沒有明確說過虧損如何處理等語，然被告丑○○本身既然也是同案被告丙○○之投資人，且於投資期間確實每期均領有報酬，從未發生虧損乙節，業經被告丑○○於偵查及本院準備程序時已陳述明確，核與同案被告丙 ○○於偵查中所述相符（見偵卷二第371-385頁），故被告丑○ ○上開說詞確有可能係本於其個人投資經驗，對同案被告丙○ ○操盤能力所為之正面評價，尚難認其主觀上有保證返還本金，而約定給付投資人顯不相當之報酬、利息之意，或於客觀尚有保證獲利之積極行為。至於證人Ｄ○○固於本院審理中一度證述被告丑○○有約定其每月可固定獲得投資本金4％之利潤等語（見本院卷五第20頁），然綜合其歷次證述以觀，其對於獲利分配之金額究為固定或浮動乙節，先後說法多所反覆，已有可疑，且亦核與其他投資人證述之內容有所歧異，兼衡被告丑○○堅詞否認有與其約定給付固定之高額獲利（見本院卷五第21頁），尚難遽對被告丑○○為不利之認定。 ⑳、至於投資人張方皓、ｐ○○、Ｇ○○、己○○實際上是由投資人Ａ○○介紹投資方案後始加入投資，投資人子○○、午○○、ｍ○○、ｊ○○是由投資人ｋ○介紹投資方案後始加入投資，投資人黃○○是由投資人Ｄ○○介紹投資方案後始加入投資，均非全由被告丑○○直接招攬及說明方案內容，故其等對於期貨投資方案獲利方式或保本與否之認知，或有可能非來自於被告丑○○本人之說明或告知，自無從以其等證詞，即逕認定被告丑○○有與投資人約定可返還本金且有約定或給付與本金顯不相當之報酬、利息之行為。況且，投資人Ａ○○將期貨投資方案介紹予張方皓後，即以其自己之名義與張方皓簽立合作契約書，該契約書第4條亦記載「本合作契約甲方（即張方皓）應了解投資之風險，並應自負盈虧，乙方（即Ａ○○）不負責本合作契約之盈虧，亦不保證最低之收益，甲方簽約前應詳盡思慮風險負擔能力。惟如甲方出資金額受有損失，損失金額達出資金額20％時，乙方即應通知甲方，且合作契約即行終止，乙方並應將甲方出資金額之80％返還予甲方」等文字（見他卷一第1 4頁），此契約條款與被告丑○○和投資人ｋ○簽立之條款內容大致相同，亦足證被告丑○○所述其並未對外宣稱期貨投資可保證獲利等語，應非子虛。㉑、此外，上開投資人於投資期間，大部分均有收到由被告丑○○ 直接或間接傳送之投資績效報表乙節，業經證人Ａ○○等人證述如上，而該期貨投資績效報表是每日製作，其上不僅記載動用金額及口數，更有獲利之明細表單，並有依照總獲利金額30％或25％計算得出之分配款項，每日金額均不相同等情，有被告丑○○與告訴人Ｘ○○之間之LINE對話紀錄截圖1份、告訴人ｋ○、ｈ○○分別提供之期貨投資績效報表各1份可參（見他卷二第10-62頁、偵卷十七第252-367頁、他卷五第118-139頁），此亦表彰本案期貨投資方案給付報酬之方式，係以同案被告丙○○之期貨操作績效為基礎，按期計算、分配利潤予投資人，設若是以投資本金之固定比例計算報酬，實無每日製作、傳送投資績效報表供投資人核對檢視之必要。從而，亦可佐證被告丑○○並未非法經營銀行業務（即吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬）。㉒、末查，同案被告丙○○於偵查中供稱：我有提供投資績效報表給投資人，但這並非真實的對帳單，假設我虧損，我會跟他們報告我賺1、2萬元，我不會做賠的資料給投資人，因為這樣會導致他們把資金抽走，我當時只是單純覺得這樣我可以賺比較多，我從一開始就是如此製作假報表等語（見偵卷二第371-385頁），且證人辰○○、Ｍ○○亦均證稱投資報表是由同案被告丙○○所製作再傳給投資人，或上傳至網站供投資人瀏覽等語如上，而其餘如附表四㈡所示之投資人均僅證稱有從被告丑○○處直接或間接收到期貨投資績效報表，然並無一人證述該報表係由被告丑○○製作，或被告丑○○於本案為警查獲前即已知悉同案被告丙○○操作期貨虧損而仍以不實投資績效報表誆騙投資人等情，故公訴人所提出之證據均不足以證明被告丑○○就同案被告丙○○製作不實投資績效報表墊高獲利以掩飾虧損而施以詐術之犯行，與其有何犯意聯絡、行為分擔，自無從認為被告丑○○亦構成詐欺取財罪。４、綜上所述，檢察官所提出之各項證據，尚不足以證明被告丑○ ○有何向附表四㈠、㈡所示之投資人吸收資金而非法經營銀行業務，以及對附表四㈡所示投資人詐欺取財之犯行，依「罪證有疑，利於行為人」原則，自不能遽以非法經營銀行業務而犯罪所得達1 億元以上及詐欺取財罪相繩，惟公訴人認此部分與被告丑○○前開違反期貨交易法經論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。陸、退回移送併辦之說明：臺灣臺北地方檢察署檢察官固認110年度偵字第33153號併辦意旨書所載之犯罪事實，與被告丑○○本案被訴違反銀行法部分犯罪事實，有集合犯之實質上一罪關係，而移送本院併案審理，然本案被告丑○○被訴違反銀行法等罪部分已於111年3 月10日言詞辯論終結，上開併辦部分係於111年4月19日始繫屬於本院，此見臺灣臺北地方檢察署111年4月18日北檢邦雨110偵33153字第1119033064號函上本院之收文戳章可明（見本院卷六第343頁），則本院自無從併辦審理，應退由檢察官另為適法之處理（至關於同案被告丙○○移送併辦部分，因同案被告丙○○業經本院通緝在案，而未審結，故此部分不在退併辦之範圍內，附此敘明）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　23　　日刑事第八庭審判長法　官楊仲農法　官賴昱志法　官陳盈如（得上訴）附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。卷宗代號對照表編號類別完整卷號代號 1 起訴臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷（刑事自首狀卷）偵卷一 2 臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷一偵卷二 3 臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷二偵卷三 4 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1334號卷偵卷四 5 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31429號卷一偵卷五 6 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31429號卷二偵卷六 7 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第38955號卷一偵卷七 8 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第38955號卷二偵卷八 9 併辦一臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11751號卷偵卷九 10 起訴臺灣新北地方檢察署107年度變價字第5號卷偵卷十 11 併辦二臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5645號卷偵卷十一 12 併辦三臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4293號卷偵卷十二 13 併辦四臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2943號卷偵卷十三 14 併辦五臺灣新北地方檢察署109年度偵字第23486號卷偵卷十四 15 併辦五臺灣新北地方檢察署109年度他字第5092號卷他卷一 16 併辦六臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24561號卷偵卷十五 17 併辦六臺灣新北地方檢察署109年度他字第1356號卷他卷二 18 併辦七臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38號卷一偵卷十六 19 併辦七臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5921號卷二偵卷十七 20 併辦七臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39772號卷偵卷十八 21 併辦七臺灣新北地方檢察署108年度他字第2328號卷他卷三 22 併辦八臺灣新北地方檢察署110年度偵字第157號卷偵卷十九 23 併辦九臺灣士林地方檢察署110年度偵字第11627號卷偵卷二十 24 併辦九臺灣士林地方檢察署110年度他字第2016號卷他卷四 25 併辦十臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8076號卷偵卷二十一 26 併辦十臺灣臺北地方檢察署109年度他字第5921號卷他卷五

臺灣新北地方法院108年度金重訴字第11號

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