109年度易字第148號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 11 月 26 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度易字第148號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　林瑞祥上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續緝一字第3 號），本院判決如下：主文林瑞祥犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯以報紙媒體傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年捌月。事實一、林瑞祥分別為址設新北市○○區○○路00號3 樓之新北市私立瑞祥老人長期照顧中心（下稱瑞祥長照中心）及址設新北市○○區○○路000 號6 、7 樓之新北市私立宏安老人長期照顧中心（下稱宏安長照中心）之實際負責人，竟意圖為己不法所有，分別為下列犯行：㈠林瑞祥明知其前於民國103 年10月3 日將瑞祥長照中心50％之股份出售與李智昌、沈瑞萱、蔣熙文，其自身僅持有瑞祥長照中心50％之股份，竟為籌湊資金應急，填補資金缺口，基於詐欺取財之犯意，於104 年9 月1 日向張兆宜、邱瑞恩佯稱其擁有瑞祥長照中心全部股權，並表示投資瑞祥長照中心獲利頗豐，每月均可分紅利潤，倘每月20號前未將前月利潤分紅，張兆宜、邱瑞恩得不經催告，將分紅利潤轉為自有股份，直至林瑞祥股份全數扣抵完畢等語，致張兆宜、邱瑞恩信賴其等對瑞祥長照中心之利潤具有林瑞祥所有股份之擔保，因而陷於錯誤，於104 年9 月9 日與林瑞祥簽署合夥契約書，購入瑞祥長照中心50％股權，邱瑞恩並交付台支本票新臺幣（下同）220 萬元與林瑞祥，張兆宜則交付180 萬元與林瑞祥，作為投資款項，前開本票亦經兌現。嗣104 年5 月蔣熙文知悉張兆宜、邱瑞恩同為該中心投資人後，方告知張兆宜關於林瑞祥已無瑞祥長照中心股權乙情，其等始悉受騙。㈡林瑞祥又明知宏安長照中心積欠數筆租金、罰鍰等債務未繳納，已存有資金缺口，且其尚積欠宏安長照中心登記名義人陳柏樵該中心買賣價金450 萬元未償，仍基於以報紙對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於105 年10月初，在報紙刊登「老人安養院徵求股東可合夥經營或買賣保證獲利」之不實文字廣告，並留下其持用之門號0000000000號，以招攬不特定人投資宏安長照中心。適彭成枝見該廣告而主動以電話與林瑞祥聯繫，林瑞祥並於105 年10月18日傳真短期合作契約之方案內容，並對其佯稱：宏安長照中心營運正常，保證每月提供之利潤不得低於投資資金之1％之訊息，又以投資款可分期給付，除第1 筆130 萬元，第2 筆得於林瑞祥將病人補充至30床後再行支付170 萬元，彭成枝因而誤信宏安長照中心經營穩定，因而陷於錯誤，於105 年10月20日與林瑞祥簽訂一年期合作契約書，並於當日匯款130 萬元至林瑞祥申設之臺灣中小企業銀行錦和分行00000000000 號帳戶（下稱本案帳戶），復於同年月26、28日分別匯款100 萬、70萬元至本案帳戶。嗣經彭成枝進入宏安長照中心經營發覺該中心積欠龐大債務未償，始悉受騙。二、案經張兆宜、邱瑞恩、彭成枝告訴臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明定。本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執（見本院卷第370 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠事實欄一㈠部分訊據被告固坦承其為瑞祥長照中心之實際負責人，其於103 年10月3 日將瑞祥長照中心50％股權出售與李智昌、沈瑞萱、蔣熙文，104 年9 月間被告持有瑞祥長照中心50％之股權，被告並於104 年9 月9 日與告訴人張兆宜、邱瑞恩（下稱告訴人2 人）簽立合夥契約，告訴人邱瑞恩因此交付台支本票220 萬元、告訴人張兆宜則交付180 萬元與被告，作為投資款等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我並未向告訴人2 人表明我擁有瑞祥長照中心全部股權，也未告知瑞祥長照中心每月均得分紅，告訴人邱瑞恩本身就在長照中心工作，對於此類行業也十分了解，我也陸續返還金額與告訴人2 人，我並沒有詐欺犯意等語。經查： ⒈被告於103 年10月3 日與李智昌、沈瑞萱、蔣熙文簽立「老人養護中心合夥經營契約書」，約定由李智昌、沈瑞萱、蔣熙文取得瑞祥長照中心50％之股份；被告復於104 年9 月9日與告訴人2 人簽署合夥契約書，約明告訴人2 人取得瑞祥長照中心50％之股份，邱瑞恩並開立台支本票220 萬元、張兆宜交付180 萬元被告等情，為被告於準備程序供認在卷（見本院卷第127 頁），核與證人即告訴人邱瑞恩、張兆宜、證人即投資人蔣熙文、李智昌、證人即蔣熙文之配偶吳淑敏分別於偵查、審理中證述大致相符（見新北地檢署107 年度偵續緝一字第3 號卷，下稱【偵續緝一卷】，卷二第110 至11 1、137 至138 頁；本院卷第189 、192 至194 、196 、201 、207 至208 、213 頁；偵續緝一卷一第192 至194 頁；新北地檢署107 年度偵續緝字第10號卷，下稱【偵續緝卷】，171 至173 頁），並有老人養護中心合夥經營契約書、合夥契約書等件在卷在卷足參（見新北地檢署105 年度偵字第34861 號卷，下稱【34861 號卷】，第4 至5 、7 至10頁），此部分事實，先予認定。 ⒉被告以其仍持有瑞祥長照中心50％股權為紅利給付之擔保吸引告訴人2人投資 ⑴關於告訴人2 人參與投資瑞祥長照中心之經過乙節，此據證人即告訴人邱瑞恩於偵查中證稱：我是透過張兆宜才認識被告，進而投資瑞祥長照中心，合夥契約書是在給付投資款前就已經簽署完畢，當時約明我和張兆宜投入資金後可取得瑞祥長照中心50％股份，契約並載明隔月20日會分紅，如未分紅則將瑞祥長照中心股份轉讓予我，被告當時有告知我瑞祥長照中心為其1 人所有，並稱該中心保證獲利，每人均可分得10萬元左右等語（見偵續緝一卷，卷二第110 至111 頁）；於本院審理時證稱：我與張兆宜是朋友關係，張兆宜找我投資瑞祥長照中心，我與張兆宜共佔瑞祥長照中心50％之股份，被告則佔剩餘50％，被告當時向我表示他持有全部股權，出售50％股權與我和張兆宜，我記得被告還有拿帳簿給我看，一個月約有盈餘50幾萬元，雙方約定倘若被告未依約給付利潤時，被告持有之50％股權將會扣抵利潤即將等價股權轉讓給我和張兆宜，此條款是張兆宜提出，被告也同意；後來被告一直未分紅，被告便表示採用固定分紅方式，我們都不要過問長照中心經營狀況之方式，後續才簽立切結書；我並不知悉瑞祥長照中心另外有李智昌等其他股東；我在投資前有去看過瑞祥長照中心，當時中心病人蠻多，我認為認真做應該會賺錢，故而投資此中心等語（見本院卷第203 至215 頁）； ⑵證人即告訴人張兆宜於偵查中證稱：被告向我表示欲擴張經營瑞祥長照中心，但無資金故而找我投資，被告向我表示瑞祥長照中心很賺錢，每個人可賺20餘萬，我就找邱瑞恩一起投資，約定我和邱瑞恩各佔25％，我總計交付被告180 萬元，當時訂立合夥契約有載明被告如未於隔月20日分紅利潤，我和邱瑞恩可將分紅利潤轉為自有股份，我當時並不知悉被告僅剩50％股份，如果知悉就不會投資等語（見偵續緝一卷第137 至141 頁）；於本院審理時證稱：我與邱瑞恩、被告均是朋友關係，被告向我表示欲擴大經營希望找我投資，並請我多找1 名股東，我便找邱瑞恩投資，被告當時表示他持有瑞祥長照中心全部股權，我們約定由被告佔瑞祥長照中心50％股份、我和邱瑞恩共佔50％股份，當時並有約定次月被告如未將當月利潤分紅，我們可將分紅利潤轉為股份，即被告將其股份轉讓與我和邱瑞恩，此條款是我提出，被告也同意；被告並未告知我其亦有蔣熙文等人亦持有50％股份等語（見本院卷第188 至202 頁）； ⑶經核前揭證人與被告均無故舊恩怨，且渠等於偵查或本院審理時均經具結擔保其證詞之可信性，亦有卷存各該證人結文可憑，衡情當無甘冒偽證風險，捏造不實情事構陷被告之理；且觀渠等證述內容，就被告如何招攬其等投資瑞祥長照中心、雙方約定之投資數額及比例、分紅方案等節均證述一致，並無明顯矛盾或不合理之處，且被告簽署之合夥契約書載明（見34861 號卷第4 至5 頁）：「一、合作經營標的物：瑞祥長照中心、祥禾護理之家、中繼站：老人暫時照顧中心；二合作經營投入資金持股比例：甲方（即被告）提供經營標的物佔持股比例50％、乙方、丙方（即告訴人2 人）各投入現金240 萬元，分別佔25％股份；三、合作經營細節：……關於利潤分配，採每月分紅利潤，隔月20日前甲方若未將前月利潤分紅，乙、丙雙方有權不經催告，將分紅利潤轉為自有股份，如數月沒分紅利潤，乙、丙雙方有權繼續轉股，直到甲方股份全數扣除完畢，乙、丙方可要求過繼負責人，甲方不得異議。」；104 年12月2 日會議紀錄所載：每月固定分紅20萬元，經過三人同意，被告同意9 月份的紅利於下周五（即104 年12月11日）前給予等情，有會議紀錄附卷可參（見新北地檢署106 年度偵續字第499 號卷，下稱【499 號卷】，第21頁），核與前開證人所述參與投資初期約定分紅方式，迄至被告遲未分紅而召開會議約定改以每月固定分紅20萬元（即每人10萬元）等節均相符合，是上開證人所為證述自屬可信。由其等前開證述及契約資料可知，被告以欲擴大長照中心經營為由邀約告訴人2 人投資，並以其持有該中心50％股權為擔保告訴人2 人每月紅利保證給付。是告訴人2 人指述其等參與投資之際，被告表明其仍持有瑞祥長照中心全部股權，並願意提供剩餘50％股權擔保乙情，應堪採信。 ⒊被告係施用詐術使告訴人2 人參與投資被告邀請告訴人2 人參與投資之時，已將瑞祥長照中心其中50％股份轉讓與蔣熙文、李智昌、沈瑞萱等3 人，已如前述，是被告邀約告訴人2 人參與投資時，其僅存50％瑞祥長照中心之股份之情，已堪認定。再據被告於偵查中自述：蔣熙文等人於103 年10月入股瑞祥長照中心後，當時約定2 個月計算一次利潤，我印象中有給過利潤，103 年每月營收約70萬元，因為我第一次經營，沒有將員工勞健保、相關房屋等稅金計入成本，所以瑞祥養護中心是虧錢的；嗣蔣熙文等人於104 年2 月間稱欲退股，並請我籌錢等語（見偵續緝卷第28頁及其反面），核與證人蔣熙文於偵查中證稱：被告於103 年6 、7 月向我推薦投瑞祥長照中心，並有給予長照中心簡介，中心的住民看起來也都不錯，我便參與投資，且於契約載明股份轉讓必須經過投資人全體同意，且須提供每月營收報表，剛開始2 個月有給我看報表，也有給幾萬元之利潤，104 年便無再給付利潤，我們便開始要由要看報表，但被告一直都沒有回應，後來才發現被告將股份出售與告訴人2 人；被告後續有表示願意將投資金額返還等語（見偵續緝卷第171 頁反面至172 頁；偵續緝一卷一第192 頁）大致相符，可知被告103 年10月間招攬蔣熙文等人投資瑞祥長照中心後，該中心之經營即已開始出現虧損，證人蔣熙文於104 年起即無再收得該中心之利潤，顯見被告知悉瑞祥長照中心經營已出現財務缺口，兼之卷附105 年6 月1 日被告與蔣熙文等人簽署之退股履約確認書所載「茲蔣熙文、李智昌、沈瑞萱等3 人投資林瑞祥名下之瑞祥長照中心，因蔣熙文等人與林瑞祥退股協議，林瑞祥將蔣熙文等3 人股金開立4 張支票共計420 萬元作為退股金，待支票全數兌現後，股權退讓手續才正式完成。……」（見1303號卷第30頁），可知證人蔣熙文等人於104 年間即提出退股請求，迄至105 年間仍未獲取得退股金，足以知悉被告招攬告訴人2 人之際，瑞祥長照中心營運不佳，其自身亦僅餘50％股權，竟仍對告訴人2 人宣稱得保證獲利，且謊稱紅利有其持有50％股權為擔保，自屬詐術之實施。且經檢察官詢問被告取得告訴人2 人投資款後為何未償還蔣熙文債務，被告則回覆：因我當時有向錢莊借錢，且支票也要跳票，我將張兆宜給的錢拿來轉付給宏安長照中心等語（見偵續緝字第294 頁反面；本院卷第389 頁），益徵被告當時取得告訴人2 人資金亦未為瑞祥長照中心所用，反係遭被告挪為他用，而非基於告訴人2 人利益而為支出。 ⒋被告對告訴人佯稱具有瑞祥長照中心全部股權係屬投資與否之重要事項按刑法第339 條之詐欺取財罪，乃以行為人有施用詐術之行為為構成要件，所謂詐術行為，係指行為人就交易上重要之事項，以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態為反於真實之虛偽表現之謂，而所謂交易上重要之事項，乃指相對人倘知悉該事項之真實情形，即不會為財產處分行為之謂，是否為交易上重要事項，應依交易之客觀性質、雙方當事人之主觀交易目的，依社會通念具體決定之。依前開證人證述可知，被告於104 年9 月間僅持有瑞祥長照中心50％股份，且被告斯時已積欠蔣熙文等人數月盈餘未給付而有財務破口之情事，其明知上情，確利用告訴人2 人不知悉瑞祥長照中心實際股東之機會，訛稱其具有瑞祥長照中心全部股權，得提供其50％股權為紅利之擔保，以此招攬告訴人2 人投資，致告訴人2 人陷於錯誤而繳納，投資款項。告訴人2 人亦證稱：如知悉被告不具有瑞祥長照中心之股份，其等根本不願意投資等語（見本院卷第202 、211 頁），足認被告佯以上開情詞，足已影響被害人是否參與投資之意願，即屬施用詐術，且被告不法取得投資款，主觀上有不法所有之意圖甚明。是被告所為應構成詐欺取財罪。 ⒌被告辯詞不可採信之理由被告雖辯稱其未並向告訴人2 人宣稱其具有瑞祥長照中心全部股權云云，然此除與證人即告訴人2 人證述相悖，亦與雙方簽訂之合夥契約記載不相符合，被告復未提出合理理由茲為說明，是其所辯，已不足採信。被告復辯稱其有返還部分金額與告訴人2 人云云，按詐欺取財罪屬即成犯，行為一經完畢，罪即成立，縱事後返還部分犯罪所得，亦無解於罪名之成立。據此，被告於詐得財物後，雖有返還部分投資金額，此據告訴人2 人於審理中證述在案（見本院卷第396 頁），惟依前開說明，惟仍無解於被告所為詐欺取財犯行之成立。是被告此部分所辯，亦難資為有利於被告之認定，併此說明。㈡事實欄一㈡部分訊據被告固坦承其為宏安長照中心之實際負責人，其於105 年10月初在蘋果日報刊登「老人安養院徵求股東可合夥經營或買賣保證獲利」之廣告內容。嗣告訴人彭成枝主動向其聯繫，其向告訴人彭成枝稱此投資保證獲利、每月分紅最少1 ％，並與告訴人彭成枝簽立一年期合作契約，約定共同經營宏安長照中心，由告訴人彭成枝出資300 萬元，持有宏安長照中心35％股份。復收受告訴人彭成枝給付之投資款300 萬元等情，惟矢口否認有何加重詐欺取財之犯行，辯稱：宏安長照中心當時是可以營業，我請告訴人彭成枝加入時有告知宏安長照中心存有積欠租金、罰鍰之情形，徐紹傑離開宏安長照中心時積欠許多債務，我才想想找一名股東參與投資，且我也都將該中心債務一一處理完畢，我並無詐欺犯意等語。經查： ⒈被告為宏安長照中心之實際負責人（登記負責人為陳柏樵），其於105 年10月初在蘋果日報刊登「老人安養院徵求股東可合夥經營或買賣保證獲利」徵求投資人之廣告，先於同年月18日傳真短期合作契約書與告訴人彭成枝，復於同年月20日與告訴人彭成枝簽署一年期合作契約，約定告訴人彭成枝投資300 萬元，取得35％股份，被告每月提供之利潤不得低於告訴人彭成枝所投資資金之1 ％；告訴人復於同年月20日、26日、28日分別匯款130 萬、100 萬、70萬元至本案帳戶等情，業據被告於本院準備程序坦承不諱（見本院卷第126 、136 頁），核與告訴人彭成枝於偵審中之證述大致相符（見偵續緝一卷二第107 至108 頁；本院卷217 至222 ），並有一年期合作契約書、短期合作契約書、告訴人與被告間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、匯款收執聯、臺灣中小企業銀行存款憑條、報紙、宏安長照中心新北市政府設立許可證書等件為證（見新北地檢署106 年度偵字第1510號卷，下稱【1510號卷】，第8 至9 、11至18、20頁），此部分事實，先予認定。 ⒉被告向告訴人彭成枝收取投資款之時，宏安長照中心已積欠高額債務而無法正常營運： ⑴告訴人於105 年10月參與宏安長照中心經營之際，宏安長照中心已積欠之債務有：①新北市政府裁罰66萬元；②104 年7 月至105 年7 月租金、電費共計589,235 元；③105 年10月份駿德租賃有限公司之費用13,500元；④105 年2 月至105 年5 月之新泰綜合醫院醫療費用63,371元；⑤105 年3 月26日至105 年4 月25日藻安生技有限公司之商品費用54,620元；⑥105 年9 、10月員工勞健保費用70,905元；105 年7 月26至106 年7 月26日之公共意外責任保險費23,000元等情，有新北市政府105 年6 月7 日新北府社老字第1051035149號函、本院三重簡易庭105 年度重簡字第1034號和解筆錄、駿德租賃有限公司請款單、新泰綜合醫院寄發之存證信函、藻安生技有限公司收款對帳單明細表、明細表及勞動部勞工保險局保險費繳款單、退休金繳款單、中央健康保險署繳款單、保險費對帳單等件附卷可參（見1510號卷第21至30、47至48、50、58至63頁；偵續緝一卷一第221 頁），此亦為被告所不否認（見本院卷第126 、377 至378 頁），可知告訴人彭成枝參與投資之際，宏安長照中心已存有債務達1,474,631 元。再據證人即宏安長照中心主任曾忠信於偵、審中一致證稱：被告一開始是找我太太去當護士，後來找我當主任，我任職於宏安長照中心是自105 年10月1 日至106 年4 月27日，我進去宏安長照中心時便發現機構內並無被告的名字，且被告也不讓我跟登記名義人陳柏樵聯繫，我進去一個月就發現宏安長照中心有很多違規罰單均未繳納，當時宏安長照中心違反法令之情形是看護人員不足、也缺乏證照、營運保證金也遭提領一空，也有積欠房租、醫療費用、消防安檢費用，之後告訴人彭成枝就入股等語（見偵續緝一卷一第298 頁；偵續緝一卷二第36頁；本院卷第254 至259 頁），經核證人為實際參與營運該中心之主任，且其所述之裁罰及積欠債務項目細節，與前開債務憑據以及卷附新北市政府出具之裁罰紀錄（詳見新北市政府社會局107 年8 月20日新北社老字第1071546704號函，見偵續緝卷第182 至186 頁）大致相符，是證人曾忠信之證言應堪採信。綜合證人證詞及前開證據資料可知，宏安長照中心於告訴人彭成枝參與投資經營前，即已累積龐大債務未清償。 ⑵又被告前於104 年3 月5 日以550 萬元向陳柏樵購買宏安長照中心，嗣因遲未給付買賣價金而遭訴追，經本院於105 年11月21日以105 年訴字第2564號判決被告應給付陳柏樵449 萬元及利息等情，有本院105 年度訴字第2564號判決書附卷可參（見1510號卷第33至34頁），被告於偵查亦自述：我與告訴人彭成枝簽約時，我尚積欠陳柏樵關於宏安長照中心449 萬5,000 元（見偵續緝字第294 頁），顯見被告邀約告訴人彭成枝參與投資之時，被告仍未給付全部價金與登記名義人陳柏樵而經涉訟，且於判決後之105 年11月被告仍未給付該等價金，此據證人陳柏樵於偵查中證稱：105 年11月判決下來後，我向被告催討剩餘價金，被告卻表示沒有錢等語（見偵續緝卷第10頁反面），被告於偵查亦自承：104 年12月1 日宏安長照中心取得立案證書，當時我將經營權交給徐紹傑經營，因為我財務狀況不好，105 年2 月我發現徐紹傑未繳納宏安長照中心之租金，積欠租金高達7 個月，還有相關費用，宏安長照中心也遭停業，直到105 年10月18日才對外復業，我是在105 年10月認識告訴人彭成枝，我當時就有告知宏安長照中心一直在虧損等語（見34861 號卷第28頁），益徵宏安長照中心於告訴人彭成枝投資前已有積欠數筆債務，且持續處於虧損狀態而無法正常營運至明。 ⑶被告雖辯稱其並未聘僱證人曾忠信擔任主任云云。然查，偵查中檢察官曾函詢新北市政府社會局關於宏安長照中心歷任主任乙節，經該局函覆：「該中心於104 年11月19日立案，立案申請資料載有專任主任梁雅玲，惟後續梁員是否有人員異動，本局查無該中心報送相關資料。至新北市政府於105 年3 月16日及105 年5 月17日派員至該中心現場稽查，該中心未置專任主任，直至105 年10月1 日起，該中心置專任主任曾忠信，至106 年4 月28日離職。」，有該局108 年10月1 日新北社老字第1081819872號函附卷可參（見偵續緝一卷二第51頁），可知證人曾忠信乃經該中心報送為主任乙職，被告身為該中心之實際負責人，對此自難諉為不知，其事後辯稱不知悉曾忠信為何人，洵屬事後卸責之詞，不足採信。⒊被告係施用詐術使告訴人彭成枝支付投資款 ⑴告訴人彭成枝於偵查中證稱：我在蘋果日報看到被告刊登保證獲利、經營中尋找入股夥伴之廣告，我才與被告聯繫，被告有先後帶我至桃園慈安養老院、宏安長照中心看，現場均有擺設病床等相關設備，被告向我表示只需購買病人即可收取月費，且向我表示火險證明等相關證明均已辦好，且稱如果好好做一個月會有20至30萬元利潤，均未提及有任何虧損，我也有問關於陳柏樵之事宜，被告僅說陳柏樵是掛名人頭，並未提到其與陳柏樵間之經營權讓渡問題。之後被告傳真短期合作契約書，契約並載明「營運正常」以及保證獲利等字句等語（見新北地檢署108 年度偵字第32866 號卷，下稱【32866 號卷】，第19至20頁；偵續緝卷第137 頁反面至138 頁；偵續緝一卷一第166 至167 頁）；於審理中證稱：我經由報紙上被告刊登之「老人安養院經營中、利潤穩定、保證獲利、尋找入股夥伴」廣告而參與投資宏安長照中心，被告當時向我表示他忙不過來需人幫忙，並向我表示他是宏安長照中心老闆，並稱投資利潤約20至30％，且於契約載明保證每月提供利潤，且利潤不低於投資金額1 ％，投資前我有至中心看過，當時並無住民，被告表示有住民就可以直接營業；短期合作契約書封面手寫字跡「人頭會拖累？桃園開支表？還有那些錢還未發？健保補助費用？股東名冊？」為我所寫，當時被告向我表示陳柏樵是人頭，我才想說釐清人頭是否會拖累、信用度是否允當等問題，被告則表示他是老闆，不須理會人頭，上開問題我有向被告一一確認，被告回答通通沒問題，我才敢投資。被告也未表示宏安長照中心有積欠債務，之後進入宏安長照中心才陸續知道有這些債務等語（見本院卷第217 、223 至227 、232 頁），互核證人彭成枝前後所述關於覓得投資標的、考量投資事由、投資細節等節俱屬相符，且其與被告乃因本案投資結識，並無任何恩怨，實無甘冒偽證罪嫌而為虛偽證述之理，是其證言，應堪採信。再參以被告於105 年10月間傳真與彭成枝之短期合作契約載明：「……合作細節：座落地點：新北市○○區○○路000 號6 、7 樓，新北市私立宏安老人長期照顧中心（養護型）；立案細節：…④營運狀況：目前營運正常；入股細節：…每位股東維持投入資金在300 萬元至450 萬元入股，每月分紅最少百分之一為股東紅利；雙方第一次簽約以簽約1 年為限；同時附帶契約及一年後返還入股資金本票1 張，合約1 年後到期時股金無條件返還，同時雙方視當時狀況是否繼續簽定永久合作契約。」；及雙方正式簽約之合作契約書載明：「甲方（即被告）保證所經營之新北市宏安老人長期照顧中心安養機構由甲方完全吸收虧損部分，並保證每個月所提供予乙方（即告訴人彭成枝）的利潤不得低於乙方所投資資金的百分之一」，有上開契約書附卷可參（見1510號卷第8 至15頁），與證人前開證述亦相吻合，由前開證述及卷證得知，被告邀約告訴人彭成枝參與投資時，對其表示投資該中心「保證獲利」，且於告訴人詢問中心營運情況時仍回應均屬正常、並無積欠任何債務等情事，然宏安長照中心斯時已具有資金未足、積欠數筆債務之事實，已如前述，被告卻仍刻意隱匿宏安長照中心營運之實際情形乙節，已堪認定。 ⑵再告訴人彭成枝於偵審中均一致證稱：投資前，被告向我表示其要投資款購買住民，之後才有月費可收取，故請我先匯款130 萬元與被告，待住民補齊後，我再補剩餘的170 萬元等語（見偵續緝卷第137 頁反面），核與其等簽立之合作契約第10款約定：「乙方（即告訴人彭成枝）於105 年10月20日支付第1 筆投資款130 萬元，待住民補滿至30床時則乙方投入第2 筆款項170 萬元」相互吻合（見1510號卷第9 頁），被告於偵查中亦自承：我於105 年10月間取得告訴人彭成枝300 萬元款項是拿來花錢買住民等語（見偵續緝卷第295 頁），是告訴人彭成枝指述被告承諾將投資款用以購買住民，以利該中心收取月費、後續發展等情，應堪採信。惟據證人即告訴人於本院審理證稱：被告所補的住民均係由瑞祥長照中心移至宏安長照中心，該等住民餐費由宏安負責，但宏安根本收不到錢，家屬們均表示錢是交與瑞祥長照中心等語（見本院卷第222 頁），可知被告以無法收取費用之住民短暫居住於該中心之方式，佯稱已確實履行其等合約約定，據以吸引告訴人彭成枝繼續投入資金，然實際被告卻將該等款項挪為己用，益徵被告為己所需，對告訴人彭成枝施以詐術，致其陷於錯誤而交付款項。被告施用詐術之事實，足以認定。 ⒋被告辯解不可採信之理由 ⑴被告辯稱其並不知悉宏安中心遭社會局裁處高額罰款66萬元，如知悉不可能找告訴人彭成枝前來投資云云（見本院卷第126 頁反面），然被告於本院審理時自述：我於104 年11月將宏安長照中心交給徐紹傑經營，但徐紹傑都沒有付錢給我，且遭罰款66萬元，當時我根本沒有辦法顧到宏安長照中心，故才想找人來投資幫忙經營，後來於105 年10月找到告訴人彭成枝等語（見本院卷第395 頁），與其前於準備程序所辯已有相悖，其前開辯稱，已難採信。且據證人陳柏樵於偵查中證述：105 年5 月間我收到社會局對宏安長照中心開立之高額罰單，我便電詢被告為何會有此罰單，被告則會回應其於104 年11月已將宏安長照中心交由徐紹傑經營等語（見偵續緝卷第11頁），益徵被告於105 年5 月間即已知悉宏安長照中心遭新北市政府裁處66萬元罰鍰乙事，被告事後再行否認，顯屬卸責之詞，洵不足採。 ⑵被告復辯稱其有將宏安中心積欠債務之事告知彭成枝云云，然告訴人於投資前已多次向被告確認該中心實際營運狀況、債務情形等節，業如前述，且倘依被告所辯於投資前即已明確告知投資標的即宏安長照中心處於虧損狀態且累積數筆債務未償，衡以投資均係希冀獲利，縱未能獲利亦希望維持盈虧相等，殊難想像投資人在知悉投資標的負擔龐大債務、無利可圖而仍願意投入資金，被告前開前所辯，顯與常理不符，已難採信。至被告所辯前開債務均係於徐紹傑經營期間所生云云，並據其提出合作協議書為證（見偵續緝字第38頁），然此乃被告與徐紹傑間債權債務關係，被告既自徐紹傑再度接手宏安長照中心，理應承受該中心之相關債權債務，縱其認該等債務係屬其墊付，亦係被告向徐紹傑求償，豈得以施以詐騙方式，自告訴人彭成枝取得款項予以填補該中心之資金缺口。且被告於本院審理時不斷陳述該等債務應由經營人負責，與其無涉等語（見本院卷第388 頁），倘依被告所述，則被告於104 年3 月5 日取得宏安長照中心後，先後於104 年11月、105 年10月將宏安長照中心經營權交由徐紹傑（經營期間為104 年11月25日至105 年6 月）、告訴人彭成枝行使（經營期間為105 年10月20日至106 年間），則其均無須負擔該中心任何支出或債務，但卻於105 年10月間以實際所有人之名義收受告訴人彭成枝之投資款，形成僅需收款而無庸負擔債務之不合理之處，益徵被告前開所辯，均無足採。㈢綜觀前開二案之時序及被告供述可知，被告自103 年開始經營瑞祥長照中心後，已知悉經營長照中心並非容易，難認有保證獲利、穩賺不賠情事，依其自身前開經驗，即使其有簽約、承諾返還本金，仍有無力清償之情事，然被告仍於104 年9 月以保證獲利，以及謊稱以其持有之股權為擔保紅利給付，以此等方式誘使告訴人2 人參與投資，待告訴人2 人發覺上情後，被告方與告訴人2 人於105 年4 月份簽立切結書，約明告訴人2 人於105 年3 月31日退出瑞祥長照中心，被告必須退回投資金額480 萬元及數月應分之紅利140 萬元等情，有切結書附卷可佐（見34861 號卷第6 頁），然被告未依約還款，亦據告訴人2 人於偵查中證述在案（見34861 號卷第2 、17頁），卻於105 年10月間刊登報紙廣告，再行以保證獲利之手法招攬投資人，於取得告訴人彭成枝之投資款後為己所用，其就上開2 次犯行，自有詐欺之主觀犯意至明。㈣綜上，被告本案詐騙投資款之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠罪名 ⒈核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339 條詐欺取財罪；就事實欄一㈡所為係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以報紙傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪。 ⒉公訴意旨雖認被告如事實欄一㈡所為，係構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。然被告係以在報紙刊登招攬投資人之廣告，對不特定人散布不實投資之訊息，經告訴人彭成枝閱覽後主動聯繫被告，被告復對告訴人彭成枝施以詐欺犯行，業如前開認定，是被告此部分所為，應係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以報紙傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪。因起訴之基本事實仍屬同一，且本院審理中，已當庭向被告諭知變更起訴法條為刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺取財罪（見本院卷第369 頁），無礙被告於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。㈡罪數 ⒈接續犯按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101 年度台上字3782、4571號判決意旨參照）。被告於事實欄一㈠對告訴人2 人詐取財物，各舉動均係基於單一詐取財物之目的，於密切接近之時間、地點，以相同詐騙手段實施，可認該多次詐騙行為間之獨立性極微薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。 ⒉數罪併罰被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢加重事由依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。查被告前因偽造有價證券案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第829 號判處有期徒刑5 年，嗣經被告上訴，經臺灣高等法院撤銷原判決，判處有期徒刑4 年，復經最高法院駁回上訴確定，於100 年4 月2 日縮短刑期假釋出監，於101 年10月11日縮刑期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，衡量被告構成累犯之前案與本案2 次詐欺取財犯行，均屬向他人詐財之財產型犯罪，罪質相近，且其於執行完畢甫3 年未滿，又再犯本案犯行，足認被告對於刑罰反應力薄弱，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈣量刑爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法賺取財物，竟利用告訴人2 人、告訴人彭成枝之信賴，刻意隱匿長照中心其已無持有該中心股權、或佯稱營運狀況良好之事實，詐騙告訴人張兆宜180 萬元、邱瑞恩220 萬元、彭成枝300 萬元，致其等損失慘重，應予非難，且犯後始終否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所詐得財物之犯罪所生危害，暨被告自述其為二專畢業之智識程度、目前協助他人規劃長照中心，每月約4 至6 萬元之收入，需扶養3 名小孩之生活經濟狀況（見本院卷第396 頁），迄今尚未與告訴人等達成和解、賠償損害等一切情狀，就被告所犯2 罪，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項均有明文。㈠被告就事實欄一㈠詐欺所得之財物400 萬元，為被告之犯罪所得，惟被告業經返還告訴人張兆宜170 萬元、告訴人邱瑞恩6 萬元，此據告訴人2 人於本院審理時供稱在卷（見本院卷第396 頁），認被告此部分之犯罪所得實際上已返還被害人，參酌刑法第38條之1 第5 項，就已返還之上開金額部分不予宣告沒收，其餘部分，均應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收之，並依同法第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告事實欄一㈡詐欺所得之財物300 萬元，為被告之犯罪所得，惟被告業經返還告訴人彭成枝80萬元，此據告訴人彭成枝於本院審理時供稱在卷（見本院卷第396 頁），認被告此部分之犯罪所得實際上已返還被害人，參酌刑法第38條之1 第5 項，就已返還之上開金額部分不予宣告沒收，其餘部分，均應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收之，並依同法第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。本案經檢察官王聖涵偵查起訴，檢察官陳怡廷、吳宗光到庭執行公訴。中華民國 109 年 11 月 26 日刑事第十四庭審判長法官蔡慧雯法官林建良法官陳幽蘭上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官李翰昇中華民國 109 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣新北地方法院109年度易字第148號

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