109年度訴字第542號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 07 月 22 日

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第542號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張玄門林國強上一人選任辯護人張太祥律師被告陳揚文選任辯護人簡燦賢律師林怡君律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官追加起訴（臺灣新北地方檢察署107年度偵字33226號、第35022號），本院判決如下：主文張玄門犯如附表一「罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林國強犯如附表一編號二「罪名及科刑」欄所示之罪，處如附表一編號二「罪名及科刑」欄所示之刑。陳揚文無罪。事實一、張玄門為盛世展業社（址設新北市○○區○○路000號8樓，於民國106年8月15日核准設立，嗣於107年9月3日停業迄今）之負責人，從事骨灰罐及殯葬相關用品之銷售業務，並招聘林國強為業務員，其等明知代為轉售生前契約並非盛世展業社之營業項目，亦無代為轉售生前契約之管道及真意，竟以不詳方式取得慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）生前契約（下稱慶云生前契約）持有者名單後，利用生前契約持有者轉售不易，急欲尋找買家出售之心態，由擔任業務員之林國強或張玄門親自致電慶云生前契約持有者，以虛構不實買家之詐術，訛騙慶云生前契約持有者託付其等代繳生前契約尾款，並由張玄門負責提供簽約、收款所需之「買賣委任意向書」、「收款證明收據」等制式文件格式及盛世展業社相關印章，以供擔任業務員之林國強持以實施詐欺取財犯行使用（若由張玄門自行行騙，則供其行騙所用），且約定以詐得款項金額之30%作為林國強之報酬，餘款則歸張玄門所有（若由張玄門自行行騙，則詐得款項均歸張玄門所有）。嗣張玄門以不詳方式取得李益輝、黃雅萍之聯絡電話後，分別為下列犯行：㈠張玄門意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106 年8月22日前某日，撥打電話予李益輝，詢問李益輝有無出售慶云生前契約之意願後，即與李益輝相約在址設桃園市○○ 區○○路00號之麥當勞速食店（下稱大溪麥當勞）見面，並向李益輝謊稱：目前有買家欲以每份新臺幣（下同）29萬5,000元之價格收購生前契約，伊可代為轉售李益輝之慶云生前契約，僅須於轉售成功後，支付出售價格5%之佣金予伊即可云云，經李益輝告知渠之慶云生前契約尚有尾款計17萬5,500元未繳納後，復向李益輝詐稱：因須先繳清尾款始得轉售慶云生前契約，倘李益輝確有出售慶云生前契約之意，可將尚未繳納之尾款交給伊，由盛世展業社向慶云公司代辦尾款結清事宜，如此方可順利轉售慶云生前契約云云，致李益輝陷於錯誤，誤認張玄門有意受託代為轉售慶云生前契約及協助繳納尾款，遂應允委託張玄門辦理之，並與張玄門相約於同年8月22日某時許，在上址大溪麥當勞，一同簽署由張玄門所提供之「買賣委任意向書」、「委託同意書」、「同意使用授權書」，以示李益輝委託盛世展業社代為出售李益輝之慶云生前契約1份之旨，惟因張玄門不慎誤持其前所任職之祥晨事業有限公司（下稱祥晨公司）之「買賣委任意向書」及該公司相關印章到場，其遂向李益輝詐稱：祥晨公司係盛世展業社更名前之公司名稱，因相關文件尚未更名，故仍以祥晨公司之名義與李益輝簽約，然實際上係由盛世展業社處理慶云生前契約轉售事宜云云，李益輝因此誤信為真，當場交付現金17萬5,500元予張玄門收受，以供張玄門代為繳納李益輝之慶云生前契約尾款，張玄門則於收受前揭款項後，復出具蓋有祥晨公司統一發票專用戳章之收款證明收據1 紙供李益輝收執，並允諾將於同年9月22日前完成慶云生前契約轉售事宜。嗣張玄門為掩飾前揭詐欺取財犯行，於同年8月22日後某日，致電李益輝訛稱：轉售慶云生前契約須有骨灰罐以供搭售之用云云，並委由不知情之某真實姓名年籍不詳之成年男子（無證據證明該名男子與張玄門具有詐欺取財之犯意聯絡），在址設桃園市○○區○○○路0段000號之楊梅天成醫院，交付骨灰罐提貨券1份予李益輝，以使上開詐欺取財犯行於客觀上貌似骨灰罐買賣交易，俾利日後其遭檢警偵辦時，得以雙方存有骨灰罐交易之民事糾紛等說詞，掩飾上開詐欺取財犯行。後因張玄門藉故未依約邀集買家辦理慶云生前契約轉售事宜，經李益輝察覺有異並聯繫慶云公司後，得知張玄門未依約代為繳納慶云生前契約尾款，始知受騙，遂報警處理，而查悉上情。㈡張玄門另與林國強共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，依前揭分工，先推由林國強於107年6月11日，撥打電話予黃雅萍，詢問黃雅萍有無出售慶云生前契約之意願，得知黃雅萍有意出售渠所持有之慶云生前契約5份後（契約名義人：黃秀鈴【3份】、陳麗卿【2份】，下稱黃雅萍之慶云生前契約），即與黃雅萍相約於翌（12）日，在址設新北市○○區○○○路000號之統一超商見面，並向黃雅萍誆稱：目前有買家欲以每份33萬元之價格收購生前契約，伊可代為轉售黃雅萍之慶云生前契約云云，經黃雅萍告知渠之慶云生前契約5份尚有尾款共計93萬6,000元未繳納後（每份未繳尾款為18萬7,200元），復向黃雅萍騙稱：因須先繳清尾款始得轉售慶云生前契約，倘黃雅萍確有出售慶云生前契約之意，可將尚未繳納之尾款交給伊，由盛世展業社向慶云公司代辦尾款結清事宜，如此方可順利轉售慶云生前契約，且盛世展業社願先行墊付未繳尾款3成之款項，待轉售成功後再行償還即可云云，致黃雅萍陷於錯誤，誤信林國強有意受託代為轉售慶云生前契約及協助繳納尾款，遂應允委託林國強辦理之，並與林國強相約於同年6月13日，在上址統一超商，一同簽署由張玄門提供制式格式之「買賣委任意向書」，以示黃雅萍委託盛世展業社代為出售慶云生前契約5份之旨，且當場交付現金2萬元予林國強收受；復依林國強指示，於同年6月15日（追加起訴書誤載為107年6月16日，應予更正），在上址盛世展業社，交付現金24萬2,080元予林國強收受，以供林國強代為繳納黃雅萍之慶云生前契約尾款，林國強則於收受前揭款項後，分別出具由張玄門提供蓋有盛世展業社統一發票專用戳章之收款證明收據各1紙供黃雅萍收執。林國強向黃雅萍收取上開款項後，即全數上繳予張玄門，再由張玄門派發7萬8,624元（即詐得款項金額之30%）予林國強作為報酬（嗣於林國強離職時，全數退還予張玄門）。林國強於107年6月15日收受黃雅萍所交付之前揭款項後，隨即交付骨灰罐保管單2紙予黃雅萍，以使上開詐欺取財犯行於客觀上貌似骨灰罐買賣交易，俾利日後其等遭檢警偵辦時，得以雙方存有骨灰罐交易之民事糾紛等說詞，掩飾上開詐欺取財犯行。嗣因林國強藉故避不見面，經黃雅萍察覺有異並聯繫慶云公司後，得知林國強未依約代為繳納慶云生前契約尾款，方知受騙，並報警處理，而查悉上情。二、案經李益輝、黃雅萍訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由甲、有罪部分（即被告張玄門、林國強被訴部分）：壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告張玄門、林國強及被告林國強之辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院109年度訴字第542號卷〈下稱訴字卷〉二第 557頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告張玄門於本院準備程序及審理時、被告林國強於本院審理時均坦承不諱（見【張玄門】訴字卷二第333頁、第380至381頁、第557頁、【林國強】訴字卷二第503頁、第558頁），核與證人即告訴人李益輝、黃雅萍於警詢及檢察事務官詢問時證述之情節大致相符（見【李益輝】107年度偵字第33226卷〈下稱偵字第33226卷〉第13至18頁、第85至89頁、【黃雅萍】107年度偵字第35022卷〈下稱偵字第35022卷〉第7至11頁、偵字第33226卷第85至89頁），並有如附表三所示之證據資料（卷附出處詳如附表三各編號所示）、經濟部商工登記公示資料查詢（見【盛世展業社】訴字卷二第431頁、【祥晨公司】訴字卷二第433至436頁）在卷可稽，足認被告張玄門、林國強等2人之自白與事實相符，本案事證明確，被告張玄門等2人犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠論罪： ⒈所犯罪名： ⑴核被告張玄門、林國強所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⑵至公訴意旨雖認被告張玄門、林國強就事實欄一㈠、㈡所示犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。然參諸被告張玄門之供述、告訴人李益輝、黃雅萍之證述及卷附事證，尚難認本案除被告張玄門、林國強之外，另有他人分別參與如事實欄一㈠、㈡所示犯行，是被告張玄門、林國強等2人於本案所為，核與三人以上共同詐欺取財罪之「3人以上」此要件尚屬有間，均應係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟因基本社會事實同一，復經本院告知罪名而無礙於上開被告防禦權之行使（見訴字卷二第500頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。 ⒉共同正犯： ⑴按以共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年度上字第3110號、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號刑事判決意旨參照）。 ⑵經查，被告張玄門為盛世展業社之負責人，招聘被告林國強加入盛世展業社擔任旗下業務員，其等2人以不詳方式取得慶云生前契約持有者之名單後，遂就事實欄一㈡所示犯行為事前之謀議及分工，先推由被告林國強致電告訴人黃雅萍，假借其等已握有代為轉售慶云生前契約之管道及買家，可順利轉售慶云生前契約為由，取得告訴人黃雅萍之信任後，再對告訴人黃雅萍佯稱得代繳尾款以順利轉售生前契約云云，並由被告張玄門負責提供「買賣委任意向書」、「收款證明收據」、公司大小章及統一發票專用章予擔任業務員之被告林國強於簽約、收款時使用，而共同以此方式遂行如事實欄一㈡所示犯行，詐得告訴人黃雅萍所有之上開款項，是被告張玄門、林國強等2人前揭所為，均可促成本案詐欺取財犯行之遂行，而分屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告張玄門、林國強等2人就如事實欄一㈡所示詐欺告訴人黃雅萍乙節，彼此間有共同意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，是被告張玄門縱未參與所有詐騙告訴人之環節，或未親自向告訴人黃雅萍施用詐術，然依上開說明，被告張玄門仍應就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告張玄門、林國強等2人間，就事實欄一㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ⒊罪數關係： ⑴接續犯：按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號刑事判決意旨參照）。是以，被告張玄門、林國強基於單一犯罪之決意，依其等分工對告訴人黃雅萍施行詐術後，於密接時間內，推由被告林國強2度向告訴人黃雅萍收取款項，均係侵害同一被害財產法益，依一般社會健全觀念，該數次收款行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以1罪。 ⑵分論併罰：被告張玄門所為前揭2次詐欺取財犯行，各係對不同被害對象實施詐術而詐得贓款，所侵害者係不同個人財產法益，且犯罪時間、地點亦均不同，是其犯意各別、行為互殊，應分論併罰（共2罪）。㈡本案未適用刑法第47條第1項規定（累犯）加重其刑之說明（被告張玄門部分）： ⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。 ⒉經查，追加起訴書犯罪事實欄一雖記載：「張玄門曾因賭博案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於104年3月5日易科罰金執行完畢。」等語，並認被告張玄門構成累犯，然並未主張或說明被告張玄門應依累犯規定加重其刑，僅請求參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨予以審酌是否加重其刑等語；而公訴檢察官於本院審理時，並未具體指出被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而有依累犯規定加重其刑之必要，亦未提出被告前案徒刑執行完畢之相關資料以資佐證（例如：前案確定判決、執行指揮書、執行函文等），尚難認檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法。是以，檢察官既未主張及說明被告張玄門應依累犯規定加重其刑，亦未就被告張玄門構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法，揆諸前揭說明，本院自無從就此等刑之加重事由予以審究，併此敘明。㈢本案無刑法第59條、第61條規定之適用：被告張玄門雖主張：請求依刑法第59條、第61條規定減輕其刑云云。經查： ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號刑事判決意旨參照）。是為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。 ⒉被告張玄門以不詳方式取得慶云生前契約之持有者名單，獲悉告訴人李益輝等2人為慶云生前契約之持有者後，利用生前契約持有者轉售不易，急欲尋找買家出售之心態，以虛構不實買家之詐術，訛騙告訴人託付其代繳生前契約尾款，以此方式詐取告訴人之款項，行為殊值非議，且其詐得款項達43萬7,580元【計算式：17萬5,500元（告訴人李益輝遭詐騙款項）＋26萬2,080元（告訴人黃雅萍遭詐騙款項）＝43萬7,5 80元】，犯罪所得非微，實難認有何特殊之犯罪原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，要難認有何情輕法重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦無從依刑法第61條免除其刑，是被告所請核屬無據，要非可採。㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張玄門、林國強等2人正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，利用一般持有生前契約之民眾急於脫手生前契約卻轉售不易，但又不諳生前契約之轉售程序及骨灰罐此等喪葬用品之銷售程序，而以如事實欄所示之手法，詐取告訴人之財物，造成告訴人財產損失，足見其等法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；惟念被告張玄門、林國強等2人於偵查中及本案準備程序初始雖均否認犯行，然被告張玄門於本案準備程序終結前、被告林國強於本院審理時終能坦認犯行，且各與告訴人李益輝、黃雅萍達成調解，被告林國強已支付部分賠償金（1萬元，參見訴字卷二第647至649頁之本院公務電話紀錄表）予告訴人黃雅萍之犯後態度；另考量被告張玄門為盛世展業社負責人，其非但自行出面詐騙告訴人李益輝，亦隱身幕後，負責提供被告林國強此等旗下業務員詐騙告訴人黃雅萍時所需之文件、印章，再於收受被告林國強所取得之告訴人黃雅萍受騙款項後，負責分派報酬，且其所取得報酬之成數，亦較被告林國強為多（嗣被告林國強已將所獲報酬7萬8,624元，全數退還予被告張玄門），可見被告張玄門於就事實欄一㈡所示部分所扮演之角色較同案被告林國強為重；兼衡被告張玄門、林國強等2人之前科素行、犯罪動機、目的、手段、所獲利益、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷二第562至563頁）、告訴人所受損害等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復就被告張玄門部分，定其應執行之刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440 號刑事判決意旨參照）。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；亦即有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收，惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責（最高法院108年度台上字第3550號刑事判決意旨參照）。經查：㈠被告林國強部分（不予宣告沒收、追徵）：被告林國強向告訴人黃雅萍收取26萬2,080元之款項後，獲有該筆款項3成之金額為報酬，惟被告林國強業已將其所獲報酬全數退還予被告張玄門等情，業據被告林國強、被告張玄門於本院審理時分別供陳明確（見訴字卷二第559至560頁），則被告林國強既已將其所獲報酬全數退還予被告張玄門，而本案依卷附證據亦無從認定被告林國強將所獲報酬退還予被告張玄門後，另有因從事本案犯行而獲有其他犯罪所得，揆諸前揭說明，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定宣告沒收或追徵。㈡被告張玄門部分（宣告沒收、追徵）： ⒈本案被告張玄門之犯罪所得，即為其向告訴人李益輝、黃雅萍所詐得如附表二編號1、2之款項，且該等款項並未扣案，亦未返還告訴人，被告張玄門雖已與告訴人李益輝等2人均達成調解，惟因約定支付賠償之期限尚未屆至，故被告張玄門仍未支付賠償金額予告訴人李益輝等2人（賠償金額、方式詳如本院111年度司刑移調字第405號、第563號調解筆錄所示，見訴字卷二第445至446頁、第591至592頁），是難認被告張玄門之犯罪所得已實際發還被害人，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟若判決確定後，告訴人李益輝等2人有全部或一部實際受償之情形，自得於檢察官指揮執行時予以扣除，附此敘明。 ⒉至被告張玄門雖於另案（即本院109年度訴字第351號案件）準備程序時陳稱：我可以抽的佣金，係扣除業務員所取得3 成報酬之後所餘款項的6成等語（見訴字卷一第173頁），被告張玄門或因維持公司運作、購買交付予被害人之骨灰罐等原因，而自稱僅取上開成數之款項為報酬，然因犯罪成本不應在計算被告犯罪所得時予以扣除，併予指明。參、不另為無罪諭知部分（即被告張玄門、林國強等2人被訴違反組織犯罪防制條例部分）：一、公訴意旨另略以：被告張玄門、林國強所犯如事實欄所示之詐欺取財犯行，均亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號刑事判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。三、訊據被告張玄門、林國強均堅決否認有何參與犯罪組織犯行，並均辯稱：盛世展業社非犯罪組織等語。經查：㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1、2項分別定有明文。㈡盛世展業社於106年8月15日經主管機關核准設立，且以祭祀用品批發業、祭祀用品零售業等為其營業項目，負責人則為被告張玄門乙情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務附卷可參（見訴字卷二第431頁），足見盛世展業社確實以販售骨灰罐或相關殯葬商品為其主要營業項目，而被告張玄門則為負責人甚明。準此，被告張玄門以盛世展業社負責人之身分，招聘被告林國強為旗下業務員，從事骨灰罐等殯葬商品之推銷販售，核與一般以販售殯葬商品為業之公司無異，雖被告張玄門、林國強等2人以事實欄所示之詐騙手法，使告訴人誤信其等所提供之不實資訊而交付款項，而涉犯如事實欄所示之詐欺取財犯行，尚難據此推論盛世展業社於成立之初，即係以實施詐欺取財罪為主旨而成立之犯罪組織，亦難逆行推論被告張玄門係以從事詐欺取財犯行為目的，而招聘旗下業務員至盛世展業社任職，進而組成盛世展業社，且遍查全案卷證，未見檢察官提出任何積極證據就「盛世展業社係以實施詐欺取財罪為手段所組成之犯罪組織」此等認定犯罪組織之要件詳予說明，顯見檢察官未盡提出證據及說服之舉證責任，自難徒憑被告張玄門、林國強等2人於本案犯詐欺取財罪，即以擬制及推測之方法，逆行推論盛世展業社為犯罪組織，而率令被告張玄門、林國強等2人擔負參與犯罪組織罪之罪責。㈢綜上所述，此部分依檢察官所提出之證據，既不能證明盛世展業社為犯罪組織，亦不能證明被告張玄門係以從事詐欺取財犯行為目的，而招聘旗下業務員至盛世展業社任職，自未足使本院就公訴意旨所指被告張玄門、林國強等2人所涉參與犯罪組織罪嫌達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，本應為被告張玄門、林國強等2人無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、無罪部分（即被告陳揚文被訴部分）：一、公訴意旨另略以：被告陳揚文為盛世展業社之業務員，明知盛世展業社之業務並非代售生前契約乙節，仍與同案被告張玄門（盛世展業社負責人）、林國強（盛世展業社業務員）組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺組織，並意圖為自己不法所有，與同案被告張玄門共同基於詐欺之犯意聯絡，推由被告陳揚文於106年8月間某日，向告訴人李益輝佯稱：伊所屬之盛世企業社現有買家願以每份29萬5,000元之高價收購李益輝名下之慶云公司生前契約1份，條件為需先繳清生前契約尾款，可將尾款交由伊去慶云公司繳清，再安排買家簽立買賣契約云云，致告訴人李益輝陷於錯誤，於106年8月22日，在大溪麥當勞內，當面交付17萬5,500元予被告陳揚文、同案被告張玄門收受，並取得被告陳揚文、同案被告張玄門交付之買賣委任意向書、收款證明收據等文件。嗣被告陳揚文並未依約於106年9月22日邀集告訴人李益輝與買家簽立慶云公司生前契約之買賣契約，僅交付骨灰罐保管單1 份給告訴人李益輝予以搪塞，且未依約代為繳清慶云生前契約尾款，又未返還告訴人李益輝所交付之17萬5,500元，並均避不見面，告訴人李益輝始悉受騙。因認被告陳揚文涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號刑事判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告陳揚文涉犯三人以上共同詐欺取財、參與犯罪組織等罪嫌，無非係以：①被告陳揚文於警詢時之供述；② 同案被告張玄門於警詢及檢察事務官詢問時之供述；③告訴人李益輝於警詢及檢察事務官詢問時之指訴；④買賣委任意向書、收款證明收據；⑤慶云公司108年3月14日慶云（108）慶客字第1080314001號函等為其論據。四、訊據被告陳揚文固坦承曾任職於盛世展業社，並擔任業務員之事實，惟堅決否認有何三人以上共同詐欺取財、參與犯罪組織等犯行，辯稱：我未曾接觸、聯繫告訴人李益輝，亦未曾向告訴人李益輝收錢，我對於告訴人李益輝遭詐騙經過毫不知情，亦未參與犯罪組織，我也不曾任職於祥晨公司等語。經查：㈠被訴三人以上共同詐欺取財部分： ⒈據證人即同案被告張玄門於本院審理時證稱：本案係由我撥打電話予告訴人李益輝，我與告訴人李益輝相約在大溪麥當勞第一次見面時，我就以事實欄一㈠所示詐術，對告訴人李益輝佯稱我可以幫他轉售慶云生前契約，且可代為結清他的慶云生前契約尾款，並要求他準備好17萬5,500元，於下次見面時交給我，後來我於106年8月22日，在同一間麥當勞與告訴人李益輝再次相約見面，當天我與告訴人李益輝簽署「買賣委任意向書」，且向他收取現金17萬5,500元，並開立「收款證明收據」給他，當天被告陳揚文並未與我一同前往，係由1名盛世展業社的新進員工與我一起去，但該名新進員工僅工作幾天即離職，我不記得他的姓名，對告訴人李益輝行騙的人確實是我，被告陳揚文並未參與，也沒有與我一起向告訴人李益輝收款，且觀諸告訴人李益輝於106年8月22日當場對我們所拍攝之照片，亦可確認當天與我一起到場的該名男子並非被告陳揚文，我向告訴人李益輝所收取之款項均歸我所有，並未分給被告陳揚文等語（見訴字卷二第505 至522頁），是依證人即同案被告張玄門所述，被告陳揚文並未參與其詐騙告訴人李益輝之犯行，亦未於106年8月22日，在大溪麥當勞，夥同證人張玄門與告訴人李益輝一同簽署「買賣委任意向書」，而向告訴人李益輝收取現金17萬5,500元，且被告陳揚文並未朋分被告張玄門所詐得之此部分款項，至為明確。 ⒉告訴人李益輝於檢察事務官詢問時固指稱：我於106年8月22日，在大溪麥當勞，交付現金17萬5,500元予被告張玄門，當天被告陳揚文與被告張玄門一起來收款等語（見偵字第33226號卷第86至87頁），然此情已與證人即同案被告張玄門所述不符；佐以告訴人李益輝於本院審理時證稱：被告張玄門於106年8月22日，在大溪麥當勞，向我收取現金17萬5,500元時，有1名身著白衣之男子與被告張玄門一起來收款，該名男子自稱陳揚文，我有當場對他們拍照，以確認是何人向我拿取款項等語（見訴字卷二第526至527頁、第530頁、第535頁、第537頁），徵諸告訴人李益輝於偵查中提出其於106年8月22日所拍攝之被告張玄門收款照片，該照片中與張玄門一同合影之男子，其面貌特徵與被告陳揚文容有差異，此觀告訴人李益輝所提出之前揭照片、被告陳揚文於111年5月31日本院審理程序當庭所拍攝之照片自明（見偵字第33226 號卷第91頁、訴字卷二第575頁），是證人即同案被告張玄門前揭所述洵屬有據，應堪採信，足認與被告張玄門於前揭時、地與告訴人李益輝見面之男子，確實另有其人甚明，則本案依卷附證據，實難認被告陳揚文有何與被告張玄門一同向告訴人李益輝收款之情事。 ⒊又公訴意旨雖認本案係由被告陳揚文致電告訴人李益輝，並以事實欄一㈠所示話術對告訴人李益輝施以詐術，惟此情顯與證人即同案被告張玄門於本院審理時證述本案係由其親自致電告訴人李益輝行騙乙節迥然相異，輔以證人即告訴人李益輝於本院審理時亦證稱：一開始與我聯繫的人是被告張玄門，他在電話中告訴我，有買家想要收購我的生前契約，但因我的生前契約還有尾款，待交付尾款並買賣之後，我可以獲得29萬餘元，我與被告張玄門見面2次等語（見訴字卷二第534至535頁），是參諸證人張玄門、告訴人李益輝前揭證述內容，可認本案於事實欄一㈠所示時間撥打電話予告訴人李益輝、與告訴人李益輝相約見面，並對告訴人李益輝施以詐術之人，應係被告張玄門，而非被告陳揚文，甚為灼然。⒋至告訴人李益輝於警詢時雖陳稱：迄至107年5月間，我的慶云生前契約仍未轉售，我因此親自前往盛世展業社，當時被告陳揚文表示由他負責處理這件交易，他會妥善處理完畢等語（見偵字第33226號卷第14頁）；然於本院審理時則證稱：我於107年5月間至盛世展業社時，並未遇到被告陳揚文，我在警詢中提到被告陳揚文表示由他負責處理這件交易，他會妥善處理完畢，係指我在電話中詢問被告陳揚文，他所為的回應，我至盛世展業社確實有遇到人，但我不確定該人是否為被告陳揚文等語（見訴字卷二第540至541頁），細譯告訴人李益輝自陳其於107年5月間與被告陳揚文聯繫、見面之經過，前後所述已有不一，酌以告訴人李益輝確有誤認陪同被告張玄門前來收款之不明男子為被告陳揚文乙情，業經本院說明如前，是本案實難徒憑告訴人李益輝之指訴，逕認被告陳揚文確有參與被告張玄門詐欺告訴人李益輝之犯行。 ⒌是以，參諸卷附事證，被告陳揚文既未於事實欄一㈠所示時間撥打電話予告訴人李益輝；亦未與告訴人李益輝相約在大溪麥當勞見面，並以事實欄一㈠所示話術訛詐告訴人李益輝；復未陪同被告張玄門至大溪麥當勞向告訴人李益輝收款，是本案實難認定被告陳揚文有何與被告張玄門共同詐欺告訴人李益輝之情，自難率以三人以上共同詐欺取財罪相繩。㈡被訴參與犯罪組織部分：被告陳揚文經被告張玄門招聘而於盛世展業社擔任業務員乙節，固據被告陳揚文自承不諱，然檢察官並未提出任何積極證據就「盛世展業社係以實施詐欺取財罪為手段所組成之犯罪組織」此等認定犯罪組織之要件詳予說明，業據本院敘明如上，自難僅因被告陳揚文為盛世展業社業務員、被告張玄門為盛世展業社之負責人並涉犯如事實欄一㈠所示詐欺取財犯行乙節，即以擬制及推測之方法，逆行推論盛世展業社為犯罪組織，進而遽令被告陳揚文擔負參與犯罪組織罪之罪責。㈢至檢察官雖提出買賣委任意向書、收款證明收據、慶云公司1 08年3月14日慶云（108）慶客字第1080314001號函為證，然該等證據至多僅得證明告訴人李益輝之慶云生前契約尚未繳交尾款，且被告張玄門以祥晨公司名義與告訴人李益輝簽立「買賣委任意向書」，並由被告張玄門向告訴人李益輝收取17萬5,500元後，開立收款證明收據予告訴人李益輝收執等事實，然尚難據此推論被告陳揚文有何參與犯罪組織，並夥同被告張玄門以事實欄一㈠所示詐術詐騙告訴人李益輝之犯行，附此敘明。五、綜上所述，此部分依檢察官所提出之證據，尚未足使本院就公訴意旨所指被告陳揚文涉犯三人以上共同詐欺取財罪嫌、參與犯罪組織罪嫌，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，此部分即屬不能證明被告陳揚文犯罪，依法自應為被告陳揚文無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第8 項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩追加起訴，檢察官蔣政寬、林承翰、林亭妤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　22　　日刑事第十一庭審判長法　官郭峻豪法官施吟蒨法　官沈易上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官方志淵中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。【附表一：罪名、科刑】編號罪名及科刑備註 1 張玄門犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。即事實欄一㈠所示告訴人李益輝遭詐騙部分。 2 張玄門共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。即事實欄一㈡所示告訴人黃雅萍遭詐騙部分。林國強共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。同上。【附表二：被告張玄門之犯罪所得（金額：新臺幣）】編號犯罪事實犯罪所得備註 1 事實欄一㈠所示犯行（即告訴人李益輝遭詐騙部分） 17萬5,500元 ⒈左列犯罪所得為被告張玄門以事實欄一㈠所示方式詐騙告訴人李益輝所獲之犯罪所得。 ⒉左列犯罪所得並未扣案，亦未實際發還被害人，被告張玄門雖與告訴人李益輝達成調解，然尚未支付賠償金額，是難認被告張玄門之犯罪所得已實際發還被害人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 即事實欄一㈡所示犯行（即告訴人黃雅萍遭詐騙部分） 26萬2,080元 ⒈左列犯罪所得為被告張玄門夥同被告林國強以事實欄一㈡所示方式共同詐騙告訴人黃雅萍所獲之犯罪所得，且因被告林國強已將其所獲報酬全數退還予被告張玄門，是左列犯罪所得均歸被告張玄門所有，而為被告張玄門個人之犯罪所得。 ⒉左列犯罪所得並未扣案，亦未實際發還被害人，被告張玄門雖與告訴人黃雅萍達成調解，然尚未支付賠償金額，是難認被告張玄門之犯罪所得已實際發還被害人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表三：被告之供述、證人之證述、卷附證據資料暨出處】編號相對應之事實證據名稱及出處 1 即事實欄一㈠所示犯行（即告訴人李益輝遭詐騙部分） ⒈證人即告訴人李益輝於警詢及檢察事務官詢問時之證述（見偵字第33226卷第13至18頁、第85至89頁）。　 ⒉其他證據： ①買賣委任意向書、委託同意書、同意使用授權書、收款證明收據（見偵字第33226卷第21至27頁）。 ②慶云公司108年3月14日慶云（108）慶客字第1080314001號函暨所檢附之附件【附件：壽終禮儀服務轉讓登記紀錄表、慶云公司生前契約轉讓餘款繳清明細表、慶云公司生前契約轉讓申請書】（見偵字第33226卷第71至80頁）。 ③告訴人李益輝所提出之陳述書、被告張玄門收款照片（見偵字第33226卷第91至93頁）。 2 即事實欄一㈡所示犯行（即告訴人黃雅萍遭詐騙部分） ⒈證人即告訴人黃雅萍於警詢及檢察事務官詢問時之證述（見偵字第35022卷第7至11頁、偵字第33226卷第85至89頁）。　 ⒉其他證據： ①買賣委任意向書、收款證明收據、骨灰罐保管單、被告林國強名片之翻拍照片、車輛詳細資料報表【車牌號碼：000-0000號；車主：林國強】（見偵字第35022卷第15至25頁）。 ②慶云公司108年3月14日慶云（108）慶客字第1080314001號函（見偵字第35022卷第85至87頁）。

臺灣新北地方法院109年度訴字第542號

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