109年度訴字第845號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 09 月 23 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第845號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　林昱翔指定辯護人　本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20540號），本院判決如下：主文林昱翔販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及應接受陸小時之法治教育課程。扣案如附表編號1至4備註欄所示之物均沒收。事實一、林昱翔明知愷他命為毒品危害防制條例第2條公告列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年5月15日16時34分在不詳地點以手機連結通訊軟體「WeChat」，以暱稱「翔(藥丸圖示)」張貼「大奶小姐一個2000貢丸湯500小姐素質跟時間嚴格把關歡迎來電洽詢」、「外國大奶小姐一個1900貢丸湯500速速來電」等訊息暗示販售第三級毒品，以招攬不特定之毒品買家。嗣於109年5月15日21時50分許，經警方執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，而以WeChat暱稱「解憂雜貨店」與對方聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）5,700元之代價交易第三級毒品愷他命3包之合意後，並相約於同年月16日1時20分許，在新北市○○區○○路000號前進行毒品交易，俟員警依約抵達上開地點，林昱翔將如附表編號1所示之第三級毒品愷他命3包交付予警員後，警員隨即表明警察身分而未遂，當場扣得其交付予警方之上開第三級毒品愷他命3包，並對林昱翔實施附帶搜索，在其身上扣得如附表編號2至5所示之第三級毒品愷他命4包及黑色IPHONE手機等物品，而販賣未遂。二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林昱翔及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（見本院卷第44頁），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據均有證據能力。二、本判決所引之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。貳、實體部分：一、認定事實所憑之證據及理由： (一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見109年度偵字第20540號【下稱偵卷】第13-19、87-89頁、本院卷第50頁），並有新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表份、新莊分局丹鳳派出所警員出具之職務報告、新莊分局109年7月17日新北警莊刑字第1094035012號函文、新莊分局偵查隊、丹鳳所共同查獲被告涉毒品案檢測報告、新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、通訊軟體WeChat對話紀錄、對話譯文一覽表、現場及扣案物照片等資料在卷可稽（見偵卷第21-22、27-39、43-66、107頁）；復有附表編號1至4所示之第三級毒品愷他命共計7包及黑色IPHONE手機1支扣案可憑，又上開扣案毒品檢出含第三級毒品成分，亦有臺北榮民總醫院109年7月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書乙份在卷可佐（見偵卷第109頁），足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。 (二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被告於本院審理時亦供稱若本次販賣毒品成功，其利潤約有1,000元（見本院卷第52 頁），是被告確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。 (三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為上開販賣第三級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項於109年1 月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較結果，修正後之規定將罰金刑之金額提高，並限縮第17條第2項減輕其刑規定之範圍為「偵查及歷次審判中均自白」。是經整體比較修正前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，就被告販賣第三級毒品罪部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。 (二)又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案被告已在通訊軟體聊天群組以隱喻之訊息，散布販賣第三級毒品訊息而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣前持有第三級毒品之低度行為，應為事後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 (三)被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑。 (四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於本院審理中坦承犯行，又本件毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其犯罪動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、從事飲料店工作、經濟狀況勉持、未婚及與父母親同住之生活狀況（見偵卷第13頁、本院卷第54頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 (五)末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告行為時年方21歲，信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年。又被告年紀尚輕，若能藉由本次教訓，澈底遠離毒品，對被告往後之人生，必有相當助益，是本院為避免被告再犯，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節及案件性質，另依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受6小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。三、沒收部分： (一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命共計7包，屬違禁物，為被告著手販賣之毒品，應依刑法第38條第1項規定均沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，依現今所採用之鑑驗方式，包裝袋部分仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是可認上開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品已無法析離，而均應視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑定所耗損之毒品既已滅失則無庸宣告沒收。 (二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號4所示之手機（含SIM卡1張），確屬被告涉犯本案販賣毒品而用以與喬裝成買家之警方聯絡之工具，此業經被告供述卷（見本院卷第52頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另被告販賣本案毒品之犯行，原可取得5,700元之對價，然警員喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收。至扣案如附表編號5所示之物品，並無證據證明係被告犯本案犯行所用或預備之物，難認與被告上開犯行有何關連，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第 38條第1項，判決如主文。本案經檢察官游淑惟偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。中華民國 109 年 9 月 23 日刑事第十二庭審判長法官姜麗君法官吳智勝法官梁家贏上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官蘇秋純中華民國 109 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：扣案物 ┌──┬─────────────────┬──┬─────────────┐ │編號│名稱 │數量│備註 │ ├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤ │ 1 │第三級毒品愷他命（驗前淨重2.2633公│3包 │應沒收之物：如左列之物（含│ │ │克，取樣0.0028公克用罄，驗餘淨重2.│ │包裝袋） │ │ │2605公克） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │〔詳臺北榮民總醫院109年7月17日北榮│ │ │ │ │毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，│ │ │ │ │見偵卷第109頁） │ │ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤ │ 2 │第三級毒品愷他命（驗前淨重1.7432公│1包 │應沒收之物：如左列之物（含│ │ │克，取樣0.0017公克用罄，驗餘淨重1.│ │包裝袋） │ │ │7415公克） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │〔詳臺北榮民總醫院109年7月17日北榮│ │ │ │ │毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，│ │ │ │ │見偵卷第109頁） │ │ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤ │ 3 │第三級毒品愷他命（驗前淨重5.3497公│3包 │應沒收之物：如左列之物（含│ │ │克，取樣0.0014公克用罄，驗餘淨重5.│ │包裝袋） │ │ │3483公克） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │〔詳臺北榮民總醫院109年7月17日北榮│ │ │ │ │毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，│ │ │ │ │見偵卷第109頁） │ │ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤ │ 4 │黑色IPHONE手機（含門號0000000000之│1支 │應沒收之物：如左列之物。 │ │ │SIM卡1張，IMEI：000000000000000） │ │ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤ │ 5 │金色IPHONE手機（含門號0000000000之│1支 │依法無庸宣告沒收 │ │ │SIM卡1張，IMEI：000000000000000） │ │ │ └──┴─────────────────┴──┴─────────────┘

臺灣新北地方法院109年度訴字第845號

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