109年度金重訴字第13號｜刑事：銀行法｜裁判日期：110 年 12 月 16 日

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度金重訴字第13號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳萬益范照琴張麗敏上三人共同選任辯護人杜英達律師謝啟明律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第31394 號），本院判決如下：主文陳萬益共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。范照琴共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年。張麗敏共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年。扣案如附表二編號17至19所示之物、已繳交之陳萬益犯罪所得新臺幣參拾柒萬參仟貳佰零玖元及已繳交之張麗敏犯罪所得新臺幣玖萬陸仟元均沒收。事實一、陳萬益、范照琴為夫妻關係，張麗敏則為陳萬益、范照琴之友人，其等均明知除法律另有規定外，非銀行業者不得辦理國內外匯兌業務，仍與大陸地區人民「陳健」配合，共同基於非法經營臺灣地區與大陸地區新臺幣及人民幣匯兌業務之犯意聯絡，自民國101年1月間起至108年5月間，由陳萬益決定匯率、陳萬益與范照琴與客戶聯繫並指示張麗敏或由陳萬益、范照琴持存款單、匯款申請書至銀行、郵局等金融機構辦理存匯款事宜，而接受客戶朱允秀、艾新柳、黃連琴、鄧滿林、鄧振凌（受友人譚歐委託）等不特定中國籍配偶及王洛詰、江家錚、李美莉、張瑤璘、李蒙家、王陳文玲等國內民眾委託辦理兩岸通匯業務，並使用如附表一所示陳萬益、范照琴、張麗敏及其等友人、親屬所申設之帳戶，收取朱允秀等人及支付棨汯有限公司（下稱棨汯公司）委託匯兌之新臺幣款項，再透過陳萬益及「陳健」等人掌握之大陸地區金融帳戶收取棨汯公司上海分公司及朱允秀等人支付委託通匯之人民幣款項，藉由臺灣地區與大陸地區貨幣匯率之不對等賺取匯差，以此方式經營地下通匯業務，匯兌金額合計新臺幣（以下未註明幣種者均指新臺幣）3億7,320萬8,754元（匯兌金額詳見附件），陳萬益以此方式賺取約每人民幣1萬元匯差新臺幣50元之利潤（人民幣1元換算新臺幣5元之匯率計算，其所收取之匯差為千分之一），張麗敏則以此方式賺取約每月2,000元之報酬。二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳萬益、范照琴及張麗敏及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告陳萬益及張麗敏於調查局詢問、偵訊及本院審理中（偵卷二第39至44、68至73、130至132、137至140頁、院卷二第170、171頁）、被告范照琴於本院審理中（院卷二第170頁）坦承不諱，並有證人艾新柳（偵卷一第27 至28頁、偵卷四第31、32頁）、張瑤璘（偵卷一第33至35頁、偵卷四第36、37頁）、鄧滿林（偵卷五第8、9頁、偵卷四第41頁）、鄧振凌（偵卷五第10、11頁、偵卷四第43頁）、李蒙家（偵卷五第12、13頁、偵卷四第45頁）、王陳文玲（偵卷五第14頁、偵卷四第47頁）於調查局詢問及偵訊中、朱允秀（偵卷一第23、24頁）、黃連琴（偵卷一第30、31頁）、王洛詰（偵卷一第4至7頁）、江家錚（偵卷一第30、31頁）、李美莉（偵卷一第16至18頁）、簡惠珍（偵卷二第65至67頁）於調查局詢問中之證述可佐，另有如附表一所示帳戶之交易明細、帳戶清單、匯款申請書等件、被告陳萬益、范照琴等人與客戶及大陸地區人士之通訊軟體對話紀錄（偵卷三第2至142頁）、法務部調查局臺北市調查處數位證據現場蒐證報告（偵卷四第15至20頁）、法務部調查局臺北市調查處數位證據檢視報告（偵卷五第59至65頁）、本院收受刑案款通知及收據（被告陳萬益及張麗敏繳交犯罪所得部分，院卷二第147、148、195、196頁）在卷可稽，並有如附表二編號17至19所示之物扣案足證，堪認被告陳萬益、范照琴及張麗敏所述與事實相符，得以採信，是本案事證明確，其等犯行堪予認定。至起訴書附件統計表就非法匯兌金額統計，載稱本案匯款計算方式為各帳戶扣除上開另11個關連戶間交易金額、外幣及證券帳戶間交易金額、不屬存匯項目之其他雜項、與林高慶及謝明龍帳戶交交易金額（被告陳萬益僅借用該2人帳戶進行網銀換匯操作），陳巧昕及陳巧倫帳戶僅計算不特定民眾匯入款項等節，惟本案檢察官並未提出上開各該扣除項目金額及核算基礎，爰據本案審理中被告陳萬益認列之項目，核算並更正非法匯兌金額如附件所示，併此指明。二、論罪科刑：㈠新舊法比較：按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102年度台上字第3910號判決意旨參照）。經查，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，於同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5百萬元以上5億元以下罰金」。而被告陳萬益、范照琴及張麗敏係於101年1月至108年5月間，非法辦理國內外匯兌業務，且係基於集合犯之一行為為之（詳下述），是其等行為已有部分在新法施行之後，揆諸前開說明，自應逕行適用新法，而無新舊法比較之問題。至於銀行法再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但該次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案所涉之罪名無關，尚無新舊法比較之問題，併此指明。㈡法律說明：按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。又按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別。此見解就以其他非法方法經營銀行業務者當然同有適用。是銀行法第125條第1項前段之非法辦理銀行國內外匯兌業務罪，就上開條項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；而同法第136條之1所稱之「犯罪所得」，側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之剝奪；前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同，解釋上自無須一致，始符立法本旨（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。經查，被告陳萬益、范照琴及張麗敏未得主管機關許可，非法經營如事實所載之兩岸地下通匯之業務，且已經手匯兌款項之總數已達3億7,320萬8,754元，是被告陳萬益、范照琴及張麗敏均係違反銀行法第29條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，且其因犯罪獲取之財物或財產上利益已達1億元以上，即應依同法第125條第1項後段論處。㈢罪名：核被告陳萬益、范照琴及張麗敏所為，均係犯銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪。㈣共犯關係：被告陳萬益、范照琴、張麗敏及「陳健」間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤罪數：按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告陳萬益、范照琴及張麗敏於事實欄所載時間，先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，依據前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。㈥刑之減輕事由： ⒈銀行法第125條之4第2項前段：按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，修正前銀行法第125條之4第2項定有明文。嗣銀行法於107年1月31日修正公布，同年2月2日施行，該規定修正為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，且因被告3人之行為已有部分在新法施行之後，業如前述，揆諸前開說明，自應逕行適用修正後即現行銀行法第125條之4第2項規定。 ⑴被告陳萬益及張麗敏部分：被告陳萬益及張麗敏就非法辦理國內外匯兌業務犯行，於偵查中均已自白，嗣並於本案審理中，自動繳交其犯罪所得分別為37萬3,209元、9萬6,000元等情，有本院收受刑案款通知及收據（被告陳萬益及張麗敏繳交犯罪所得部分，院卷二第147、148、195、196頁）附卷可證，爰均依銀行法第125 條之4第2項前段之規定，減輕其刑。 ⑵被告范照琴部分： ①按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。而上開判決意旨雖係就毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之規定解釋適用，然該規定與銀行法第125條之4第2項前段規定相似，立法意旨亦在基於訴訟經濟與鼓勵行為人悔過之目的，當可為相同之解釋及適用。 ②查本案緣係法務部調查局臺北市調查處於108年9月20日對被告陳萬益及范照琴夫妻之住處實施搜索，被告陳萬益於搜索前逕自離去，而在場之被告范照琴則到案接受調查局詢問及偵訊程序，並於搜索當日接受調查局詢問時，表示對其與被告陳萬益帳戶中支存款項並不知情，且不清楚被告陳萬益從事地下匯兌之經營等節，嗣同日接受檢察官偵訊，仍表示對被告陳萬益是否從事新臺幣與人民幣之匯兌一節並不清楚等情，是被告范照琴未於上開偵查程序中供承本案之犯罪事實乙情，固堪認屬實，則被告范照琴之情形，似未合於銀行法第125條之4第2項前段減刑之要件。惟被告范照琴之夫即被告陳萬益於108年9月25日到案後，於調查局詢問中不僅自承其確曾從事新臺幣與人民幣間地下匯兌事宜，且進一步陳述被告范照琴知悉其從事通匯業務，而受其指示幫忙跑銀行匯款及轉知客戶等語（偵卷二第72頁）；於同日檢察官訊問中除再度供承上情外，亦供稱其曾請被告范照琴聯繫被告張麗敏辦理新臺幣及人民幣之存、提事務等語（偵卷二第137、139、140頁），足見其於到案後，曾供認被告范照琴為本案犯行之共犯乙情明確。詎此後除被告陳萬益曾於108年10月21日再度接受調查局詢問外，偵查機關即未曾就本案相關被告及證人為任何詢問及訊問程序，全案偵查作為亦僅有調查局就被告范照琴先前已扣案之行動電話，出具數位證據檢視報告（報告日期：108年10月31日），迄至近1年後之109年8月12日，本案即行偵結起訴。而本案繫屬本院後，被告范照琴始終坦承犯行，並表示知悉被告陳萬益從事地下匯兌，且曾幫忙銀行匯兌及聯繫客戶等情節。則衡以被告陳萬益為被告范照琴之同居配偶，關係緊密，其等在到案前後曾就案情為意見之交換，應屬事理之常，而本案被告陳萬益係到案於被告范照琴之後，且到案後尚且明確供承被告范照琴為本案之共犯，則被告范照琴於後續偵查中，是否並無自白之意思，自不無疑問。就此，被告陳萬益經本院訊問後，亦稱：我太太在接受偵訊後，就已經有坦承犯罪的意思，後來我跟她說過她從事的行為就是地下匯兌，她幫助我的行為就已經構成犯罪，所以我在偵訊時就為我太太陳述她涉案的情形，只是後來檢察官並沒有進一步傳喚我太太到庭說明等語（院卷二第143、144頁），復參佐以被告陳萬益於接受調查局詢問時，曾選任與被告范照琴同一之辯護人到場，則被告陳萬益、范照琴俱稱被告范照琴於本案偵查中嗣後已有自白犯行之意思，當非臨訟杜撰之說詞。況再審究本案被告陳萬益犯行橫跨7年時間，所使用之帳戶較多，帳戶支存款項未必均涉及地下匯兌，亦未必每次均委由被告范照琴辦理，而被告陳萬益所涉匯兌事務繁雜，本案偵審過程中尚且需由其於後續確認釐清，則承被告陳萬益之命之被告范照琴，確實可能無從知悉具體細節，是其於偵查中概括稱相關事務不清楚等語，亦非顯然無由之說詞。故核諸本案被告范照琴於偵查中僅曾於108年9月20日搜索當日接受詢（訊）問，所詢事項亦未涉及具體匯兌情事，稍後其配偶即被告陳萬益接受詢（訊）問時，即已迭稱被告范照琴涉案，客觀上已表徵被告范照琴極可能有坦承犯行之意思，惟本案自108年11 月起即無其餘偵查作為，亦未再就本案向被告范照琴確認涉案範圍及具體細節，俾使被告范照琴知悉其自白或防禦之範圍，而於近1年後逕行起訴，致對偵查進度一無所悉之被告范照琴，無從於偵查中依所確認之涉案範圍自白犯行，參諸上開說明，堪認其情形應屬未就犯罪事實進行詢（訊）問，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而已剝奪其訴訟防禦權，並酌以被告范照琴於本院審理中自白犯行，復無個人之犯罪所得（詳下述），應認被告范照琴於本案仍有銀行法第125條之4第2項之適用，而依該規定減輕其刑，以符正當法律程序及上開規定之規範意旨。 ⒉刑法第59條：按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。又銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序，及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告陳萬益、范照琴及張麗敏所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，其等非法辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，固然金額非寡，危害金融秩序，然對於他人之財產並未造成直接影響，是其等犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，倘對被告3人科以依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑後之法定最低度刑，仍達有期徒刑3年6月，依其等犯罪情節，仍嫌過重，爰就被告陳萬益、范照琴及張麗敏，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。㈦量刑審酌：本院審酌被告陳萬益、范照琴及張麗敏明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，仍為本案犯行，且匯兌往來金額非微，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，所為實不可取，惟念及其等坦承犯行，態度尚可，又其等均無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可參，素行良好。另斟酌被告陳萬益、范照琴及張麗敏之參與程度。暨考量被告陳萬益自稱係大學畢業、家境小康，被告范照琴自稱係高職畢業、家境小康，被告張麗敏自稱係初中畢業、家境小康（見其等調查筆錄受詢問人欄及本院審理筆錄）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈧緩刑及緩刑負擔：查被告陳萬益、范照琴及張麗敏均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告乙節，臺灣高等法院被告前案紀錄表3份附卷可稽，其等因兩岸民眾匯兌之需求，而涉犯本案犯行，犯罪後均已坦承不諱，態度尚可，堪認經此偵查、審判程序及刑之宣告，均應知警惕，尚無再犯之虞，因認其等宣告之刑，皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑，緩刑期間則各如主文所示，以啟自新。另本案主導匯兌業務者為被告陳萬益，為使其深切反省，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告陳萬益應於本判決確定1年內向國庫支付30萬元，以啟自新。倘其違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。㈨沒收： ⒈犯罪所得： ⑴刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。則上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。 ⑵銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。是依上開判決意旨，第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，與銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」並不相同，而應為實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。查被告陳萬益所為非法經營匯兌業務，係按每匯兌人民幣1萬元，賺取50至100元新臺幣匯差乙節，業經被告陳萬益供承在卷（偵卷二第138頁反面），則以較有利於被告陳萬益即50 元匯差，並以人民幣1元換算新臺幣5元之匯率計算，其所收取之匯率差額為千分之一，據此計算其犯罪所得應為37萬3,209元（元以下四捨五入）。另被告張麗敏本院審理中供稱，係自約102、103年起至107年間參與匯兌業務，開始及結束的具體時間已經忘記了，關於匯兌之報酬每月則大約為2,000至3,000元等語（院卷二第174頁），據此以最有利之方式計算，即4年間每月報酬為2,000元，則其報酬應為9萬6,000元。又上開被告陳萬益及張麗敏之犯罪所得均已繳交，業如前述，復依現存卷證資料，並無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，故無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，自應依銀行法第136條之1之規定宣告沒收，且因該犯罪所得既已經全數繳交國庫，並無不能執行之問題，自無庸再為追徵之諭知。另被告范照琴於本院審理中係供稱僅幫忙被告陳萬益，自己並未獲利等情（院卷二第173頁），考量2人於本案期間為同財共居之配偶，因而無個人部分之犯罪所得，尚無違於常情，爰不另宣告沒收，併此指明。 ⒉扣案物：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案如附表二編號17至19 所示之物，為被告范照琴所有，且供本案犯行所用之物乙節，有通訊軟體對話紀錄（偵卷三第2至142頁）、法務部調查局臺北市調查處數位證據現場蒐證報告（偵卷四第15至20頁）、法務部調查局臺北市調查處數位證據檢視報告（偵卷五第59至65頁）可證，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。至於如附表二其餘編號之扣案物，尚無具體事證認與本案犯行直接相關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項後段、第125 條之4 第2 項前段、第136 條之1 ，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1款、第74條第2 項第4 款、第38條第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳欣湉提起公訴，由檢察官盧祐涵到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 110　　年　 12 　月　　16　　日刑事第十四庭審判長法　官王榆富法官梁家贏法官鄭琬薇上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官　吳進安中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　17　　日◎附表一：編號銀行帳戶戶名備註 1 中國信託商業銀行帳號00000000000000帳戶陳萬益偵卷五第52、53頁 2 國泰世華商業銀行帳號000000000000帳戶陳萬益偵卷五第54頁、外放資料卷第377至397頁 3 台新國際商業銀行帳號00000000000000帳戶陳萬益偵卷五第55頁 4 中國信託商業銀行帳號00000000000000帳戶范照琴偵卷一第107至130頁反面 5 中華郵政股份有限公司帳號00000000000000帳戶范照琴偵卷一第39至104頁反面 6 中國信託商業銀行帳號00000000000000帳戶張麗敏偵卷一第133至155頁反面 7 中華郵政股份有限公司帳號00000000000000帳戶張麗敏外放資料卷第263至376頁 8 中國信託商業銀行帳號00000000000000帳戶曾常德外放資料卷第3至46頁 9 中國信託商業銀行帳號00000000000000帳戶簡惠珍外放資料卷第59至110頁 10 中國信託商業銀行帳號00000000000000帳戶陳錦珠外放資料卷第203至262頁 11 中國信託商業銀行帳號00000000000000帳戶陳巧昕外放資料卷第111至202頁 12 中國信託商業銀行帳號00000000000000帳戶陳巧倫外放資料卷第111至202頁 ◎附表二編號扣押物名稱備註 1 銀行存款憑證6本 2 手寫帳單11本 3 中信銀陳萬益移交清冊1本 4 陳萬益支票簿1本 5 陳萬益商業本票1本 6 銀行本票1本 7 陳萬益金融卡及信用卡22張如法務部調查局臺北市調查處扣押物品目錄表所載，起訴書誤載為陳萬益信用卡1張 8 印章3個 9 隨身碟1個 10 港幣44,500元鈔票52張 11 手寫帳單1本 12 銀行本票1張 13 手寫信箱帳號、密碼1張 14 抵押資料1本 15 明星美容舒壓館合夥契約書1本 16 明星美容舒壓館營業資料1本 17 SAMSUNG品牌行動電話1具 IMEI:000000000000000000、000000000000000000 18 SAMSUNG品牌桃紅色行動電話1具 IMEI:000000000000000 19 SAMSUNG品牌白色行動電話1具 IMEI:000000000000000 20 印尼盾30萬7,000元鈔票5張 21 泰銖1,500元鈔票2張 22 美金2萬9,930元鈔票317張 23 新加坡幣1,980元鈔票43張 24 新臺幣37萬1,000元鈔票378張 25 陳萬益電腦主機1台 ◎附表三編號卷宗名稱代號 1 108年度他字第6148號卷一偵卷一 2 108年度他字第6148號卷二偵卷二 3 108年度他字第6148號卷三偵卷三 4 108年度偵字第31394號卷一偵卷四 5 108年度偵字第31394號卷二偵卷五 6 109年度金重訴字第13號卷一院卷一 7 109年度金重訴字第13號卷二院卷二附錄本案論罪科刑法條全文： ◎銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 ◎銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣新北地方法院109年度金重訴字第13號

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