109年度金重訴字第14號｜刑事：銀行法｜裁判日期：111 年 06 月 09 日

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度金重訴字第14號 110年度金重訴字第4號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蘇怡選任辯護人陳明彥律師洪志文律師林奕坊律師被告李莊陳奕如上二人共同選任辯護人吳忠德律師被告呂貴茹選任辯護人吳志南律師被告鄭家淵鄭宗志上二人共同選任辯護人王琬華律師薛智友律師被告王年煜選任辯護人蔡承諭律師（已解除委任）陳威駿律師林新傑律師被告林軒如指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑被告楊健玲蔡旻翰楊太利李宜桂上四人共同選任辯護人黃永嘉律師高群倫律師王子璽律師被告施彥成王小玲上二人共同指定辯護人本院公設辯護人張哲誠被告石宴榳謝蕙芬上二人共同選任辯護人洪宗暉律師林蓓玲律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官起訴及追加起訴（109 年度偵字第15733號、109年度偵字第3440號、109年度偵字第21009號、109年度偵字第29328號、109年度偵字第30992號、109年度偵字第37546號、109年度偵字第40465號）、移送併辦（109年度偵字第15733號、109年度偵字第21009號、109年度偵字第24996號、109年度偵字第29328號、109年度偵字第30992號、109年度偵字第31948號、109年度偵字第37546號、109年度偵字第39639 號、109年度偵字第39640號、109年度偵字第39641號、109年度偵字第40465號、110年度偵字第2171號），本院判決如下：主文蘇怡法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾年。扣案如附件七㈠編號3、8至39所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟柒佰貳拾貳萬壹仟參佰柒拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李莊法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附件七㈡編號9至27所示之物均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬玖仟伍佰貳拾壹元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。陳奕如共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附件七㈢編號1至3所示之物均沒收。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣捌萬伍佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。呂貴茹共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬伍仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。鄭家淵幫助法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。鄭宗志共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。王年煜共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣柒萬柒仟陸佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。林軒如共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬伍佰捌拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。楊健玲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬陸仟壹佰貳拾伍元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。蔡旻翰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾玖萬陸仟參佰陸拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。楊太利共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣玖萬肆仟伍佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。李宜桂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟陸佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。施彥成共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。王小玲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾柒萬柒仟捌佰貳拾肆元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。石宴榳共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。謝蕙芬共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬貳仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。事實一、蘇怡自民國104年2月起擔任彩石珠寶銀樓有限公司（於106 年11月間更名彩石珠寶銀樓股份有限公司，統一編號：00000000號，現址設：臺北市○○區○○○路0段000號5樓，下稱彩石公司）之實際負責人，於同年7月間登記為代表人、董事長，該公司之主要業務為銷售鑽石、珠寶，公司之重要事務均由蘇怡負責決策，並綜理公司各種業務、規劃珠寶投資方案、決定人事任免、業績獎金核發、鑽石進貨、資金調度等事宜；李莊自104年7月至109年3月間任職於彩石公司，先後擔任該公司之總經理、業務部主管等主管職務，負責推展業務、管理業務人員，以達到公司之業績目標，並依照蘇怡指示向業務人員宣達交辦事項，時而與客戶洽談投資方案及代理公司簽約，且自106年11月間擔任彩石公司之董事；鄭家淵於104年5月至108年12月間先後擔任董事長助理、採購部經理，職務內容為擔任蘇怡之司機、負責珠寶採購事宜，未擔任業務人員，曾依蘇怡指示購入鑽石、珠寶及典當彩石公司珠寶以換取現金；呂貴茹自105年2月至108年8月間任職於彩石公司，先後擔任銷售副總、董事長特助，負責協助位於臺北市○○區○○○路000號之臺北東方文華飯店內櫃點（下稱臺北門市）、臺中市○○區○○路0段000號銷售門市（下稱臺中門市）之設立、人員培訓，並安排董事長之行程，為達到公司之業績目標，亦曾招攬他人參與投資；陳奕如為李莊配偶，自104年12月至109年3月間任職於彩石公司，擔任行銷美編，負責活動現場布置、廠商聯繫、海報製作等，亦曾招攬他人參與投資；李宜桂（在職期間為106年至108年4月間）、鄭宗志（在職期間為105年10月至109年3月間）、林軒如（在職期間為105年初至108年7月間）、楊健玲（在職期間為104年底至108年間）、蔡旻翰（在職期間為105年初至108年7月間）均擔任臺北門市之櫃檯接待、輪值店員，負責整理、擺設珠寶及招攬業務，於臺北門市關閉後，則僅擔任業務人員；楊太利（在職期間為106至108年間）、石宴榳（在職期間為106年至108年8月間）、謝蕙芬（在職期間為105年12月至108年7月間）均為臺中門市人員，楊太利為無支薪之店長，石宴榳、謝蕙芬為門市接待、服務人員，均曾招攬他人參與投資；另有施彥成為公司之業務人員（在職期間為104年至107年11月間）；王年煜雖非彩石公司職員，然因本身投資彩石公司之珠寶投資方案，曾於彩石公司舉辦活動時，串場介紹投資鑽石之經濟趨勢及吸引力，並曾招攬他人參與投資，因此獲得彩石公司發放之佣金；王小玲亦非公司職員，本身投資彩石公司之珠寶投資方案並擔任公司股東，曾招攬他人參與投資而獲得佣金。二、蘇怡、李莊均為公司法第8條第2、3項所定之公司負責人，亦為彩石公司違法經營收受存款業務之行為負責人，其等與陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂均知悉彩石公司並非銀行，且除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡；鄭家淵基於幫助彩石公司之行為負責人經營銀行收受存款業務之犯意：㈠為達違法吸收資金之目的，先由蘇怡先後設計如附件一、投資合約分類表所示之投資方案，該等投資合約依照投資標的性質，可分為三種類型，分別是①投資人係獨自購買完整鑽石者（包含愛維根方案、附買回鑽石方案、儲蓄鑽石方案、珠寶購買方案、彩鑽高額利息方案）；②投資人係與其他投資人、彩石公司合資購買高價值鑽石（包含綠橘方案、珠寶合夥買賣方案、鑽石信託合夥方案、短期藍鑽方案）；③投資者為黃金（即ATS黃金案，又稱冰冰），上開投資契約均承諾投資人依投資本金之金額，按月、季或年，分期給付相當於年息5.76％至60％不等顯不相當之利息，且愛維根方案、附買回鑽石方案、彩鑽高額利息方案、綠橘方案、珠寶合夥買賣方案、鑽石信託合夥方案、短期藍鑽方案、ATS黃金案係約定屆期後即得請求返還本金（保本），蘇怡於構思完畢後，復以口述方式傳達給李莊，交由李莊撰寫為制式之書面投資契約（契約詳細內容參見附件一及其後之契約書範本）。㈡蘇怡於擔任彩石公司代表人、董事長期間內，除以約定或給付前揭與本金顯不相當報酬之方式，親自招攬他人投資如附件一所示之投資方案之外，並以提供業務人員高額業績獎金之方式，即如附件一（一）1、2所示之愛維根方案、附買回鑽石方案係按累積總業績金額計算業績獎金為0.1％至30％不等、附件一（二）1所示綠橘方案之業績獎金為契約金額7％，並規定業績獎金係分給介紹投資人至彩石公司投資之業務人員，促使業務經理李莊及有犯意聯絡之業務人員陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂（陳奕如以下之業務人員，合稱為業務人員13人）為彩石公司推銷如附件一所示之投資方案，渠等具體之招攬方式為向自己認識之親戚、朋友介紹上開投資方案，並透過親友輾轉介紹他人前來投資，於106年5月至107年底臺北門市、106年底至108年8月間臺中門市營業期間，他人亦得透過參觀門市之方式洽詢投資方案，若投資人欲詳細瞭解投資方案，得經由業務人員介紹方案，亦可經邀請後前往彩石公司設置位於臺北市○○區 ○○街00號（文華苑大廈）、臺北市○○區○○○路000號3號樓之3 （大直豐匯大廈）之私人會所，觀覽採購經理鄭家淵負責購入之鑽石、經珠寶鑑定師鑑定與GIA證書相符之鑽石鑑定書，並由蘇怡、李莊親自詳談方案細節。蘇怡並時而開設免費之珠寶鑑賞、教學課程，聘請講師前來授課，授課内容包含鑽石的產地、稀有性、相關新聞報導、國外拍賣成交紀錄，蘇怡、李莊偶有課程進行中講述鑽石稀有性、成長幅度、市場價值等內容，蘇怡並曾指派呂貴茹在現場擔任主持人介紹講師資歷，使有興趣之潛在投資人前來參與，於課程結束後，想進一步瞭解投資方案者，即轉介與現場之業務人員協助介紹、推銷，而共同以上開方式吸引投資人投資。㈢投資人之投資方式為前往上開會所或臺北、臺中門市，由蘇怡代表或李莊代理彩石公司，與投資人簽訂如附件一所示之投資合約，其中附件一（一）4、珠寶購買方案及附件一（二）1、綠橘方案係以彩石公司之海外公司名稱（即COLOR STONE JEWELRY LIMITED）出名締約，其他契約則以彩石公司中文完整名稱締約，投資人需於簽約前後給付投資款項，可選擇以現金、匯款、刷卡方式給付，若以刷卡、匯款方式給付，則款項即匯入如附件二彩石公司使用之金融帳戶一覽表所示之金融帳戶內，若以現金支付，則交由彩石公司財務人員、李莊匯入蘇怡指定之附件二所示之金融帳戶內，蘇怡於每期付息日前，再將應付利息以匯款或現金之方式，交予各投資人所屬業務人員轉交或由公司財務人員直接匯入投資人指定之金融帳戶。渠等以上開方式與如附表一、投資總表「投資人」欄所示之人，於如同表「投資日期」欄所示之時間、簽訂如同表「投資方案」欄所示之投資合約（各投資人之投資日期、金額、紅利約定詳如附表一所載），總計吸收資金達新臺幣（下同）4億8,141萬980元。且如附表二、李莊分表所示之投資人係由李莊介紹投資方案、代理公司簽約（李莊參與之具體行為概述詳見該表所載），業務人員13人各係招攬如附表三至十五所示之投資人投資（各累積之投資金額詳見附表三至十五所載，均未達1億元），李莊及業務人員13人並依上揭業績獎金之計算方式，分別領取如附表二至十五所示之業績獎金。三、蘇怡於締結上開投資合約期間，以收取之投資款項、向私人高利貸借款之方式，作為購入鑽石之資金，並擬於日後鑽石價格上升時售出鑽石，鑽石價格上漲所獲得之利潤，即得用以支付已承諾會返還投資人之本金及尚未支付之利息，然因購入過多鑽石，且承諾支付之利息金額龐大，致彩石公司於108年8月間已無資力給付多數投資人之利息，亦未能承受投資人要求投資本金贖回之壓力，以致開立予部分投資人做為利息、本金支付之票據未能兌現而跳票，蘇怡因需錢孔急，而委請鄭家淵將彩石公司內之鑽石、珠寶典當、質押以換取現金，投資人因而報警處理，始悉上情。四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告、如附表一、投資總表投資人欄所示註明為告訴人之人訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告蘇怡、李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵（下合稱被告）與其等之辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見追加卷三第354至356頁，本訴卷五第234頁，本判決【含全部之附件、附表】記載之卷宗名稱對應之卷宗全稱為何，請參見附件八、卷宗全稱與簡稱對照表），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵對於前揭事實欄所載非法經營收受存款業務之犯行，均坦承不諱（見追加卷三第349至350頁），核與附件三、證據清單內壹、有罪部分所示之被告供詞、告訴人、被害人（下合稱告訴人等）、其他證人之證述內容大致相符，並有附件三、證據清單內壹、有罪部分所示之非供述證據包含彩石公司設立登記及變更登記資料、被告之彩石公司職位名片、彩石公司之珠寶廣告文宣、如附表一所列之告訴人等投資契約書、投資方案規則說明單、被告簽發予告訴人等之票據及退票理由單、彩石珠寶開立予告訴人等之收據及統一發票、告訴人等提出之匯款單據、轉帳明細、存款存摺影印頁面及金融帳戶交易明細表、持當人為被告鄭家淵之當票、蘇怡持鑽石向私人質押借貸之實行質權通知書、被告與告訴人等之通訊軟體LINE對話紀錄、新北市政府刑事警察大隊之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：蘇怡、彩石公司、李莊、陳奕如）、彩石公司104至107年度之財務報表暨會計師查核報告、彩石公司自國外廠商購入綠橘方案之綠鑽2顆相關交易資料、彩石公司（包含OBU帳戶）、蘇怡、李莊、陳奕如之金融帳戶所有人資料及交易明細表、李莊、林軒如之彩石公司綠橘方案業績獎金明細及領取簽收單等書證附卷可稽，並有鑽石保管單、鑽石目錄、當鋪典當收據、各業務人員之綠橘方案合約書清冊、綠橘合購佣金本（即受搜索地點為新北市○○區○○路0○0號13樓之搜索扣押物品目錄表所載之「編號25綠橘合購佣金帳冊」，下稱為綠橘合購佣金本）、文宣、廣告手冊等扣案足佐（以上證據名稱、卷附處均詳見附件三、證據清單內壹、有罪部分所載之內容），上列被告李莊等人之任意性自白與事實相符，此部分犯行，均堪認定。㈡訊據被告蘇怡、王小玲固坦承蘇怡為彩石公司之董事者，亦為實際負責人，而王小玲雖非彩石公司員工，然因投資彩石公司而成為股東，並曾於106年間擔任董事，蘇怡先後設計如附件一、投資合約分類表所示之投資方案，且彩石公司與如附表一所列之投資人有簽訂該表所示之投資合約等節，惟均矢口否認有何非法經營收受存款業務之犯行，被告蘇怡辯稱：伊所設計的投資方案，僅告知有一定親誼關係之親友，並沒有主動、積極向一般不特定公眾推銷，而且綠橘方案之性質是大家集資購買鑽石，日後再由彩石公司賣出，溢價利潤即由所有投資人共享，意即彩石公司分期給付之紅利屬於日後增值利潤先付的性質，該投資並非毫無風險，彩石公司也沒有保證會給付紅利，且設定只要招募到綠橘方案所針對之3顆綠橘鑽石價格為止，可見伊並沒有無窮盡吸引他人投資的情況，伊並非以吸取存款作為經營目的，再者銀行法規定顯不相當之利息，應參酌民間一般債務利息之標準，彩石公司之各項投資方案，換算後年化報酬率約12％至25％之間，與民間一般借貸利息並未顯不相當；被告王小玲辯稱：伊並非公司的員工或業務人員，但曾經投資彩石公司，而於106 年間在彩石公司董監事選舉時，經由蘇怡配票、推薦而擔任董事，伊實際上並未參與彩石公司之經營，也沒有介紹如附表十五、王小玲分表所示之投資人前來彩石公司投資，彩石公司內部文件記載伊曾領取綠橘方案之業績獎金，係因伊曾借款給蘇怡，伊認為這些獎金都是蘇怡償還給伊的債務云云。㈢經查：被告蘇怡為彩石公司之代表人、董事長，公司之重要事務均由蘇怡負責決策，並綜理公司各種業務、規劃珠寶投資方案、決定人事任免、業績獎金核發、鑽石進貨、資金調度等事宜，為公司之實際負責人，並指示被告鄭家淵負責購入其指定之鑽石，如附件一、投資合約分類表所示之投資方案均為蘇怡規劃、設計，且這些投資契約皆承諾投資人依投資本金之金額，按月、季或年，分期給付相當於年息5.76％至60％不等顯不相當之利息，部分類型之方案並約定屆期後即得請求返還本金，被告蘇怡並以提供業務人員高額業績獎金之方式，諸如附件一（二）1所示綠橘方案之業績獎金為契約金額7％，並規定業績獎金係分給介紹投資人至彩石公司投資之業務人員，使被告李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂為彩石公司推銷如附件一所示之投資方案，而招攬如附表一、投資總表「投資人」欄所示之人，於該表「投資日期」欄所示之時間，與彩石公司簽訂如同該表「投資方案」欄所示之投資合約（各投資人之投資日期、金額、紅利約定詳如附表一之紀載），總計投資金額達4億8,141萬980元，而介紹人介紹他人投資綠橘方案所領取之業績獎金，已逐月記錄於扣案之綠橘合購佣金本等節，為被告蘇怡、王小玲所不爭執，核與附件三、證據清單內壹、有罪部分所示之上揭共同被告等人供詞、告訴人等、證人之證述內容大致相符，並有附件三、證據清單內壹、有罪部分所列之非供述證據、扣案物存卷可按，是此部分事實，首堪認定。㈣被告蘇怡部分： ⒈按非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29 條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般金融機構關於定期存款之利率，且能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，足使違法吸金行為蔓延滋長，即應認是顯不相當。 ⒉次按衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況，各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，此情廣為報章披露，係眾所週知之事實，是以銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，應參酌當時一般銀行等金融機構關於存款利率之水準，是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定。而「民間借貸」利率之高低，既係立於私人或與商業間等「特定人」之間的「借貸」契約，揆諸首揭說明，與上揭銀行法所規範是向「不特定多數人」收受款項或吸收資金之「存款」或「準存款」行為，非能等同視之。又民間借貸行為，著重於借貸雙方、限於特定少數人間之信任關係，尤以借貸利率因有無擔保及個人信用狀況不同，致個案利率水準均有差異，且多是因借款金額較小，以致平均處理成本較高，或是因為信用條件較差、風險成本較高，而未能獲得正式金融體系融通。換言之，借款者若非付出足以彌補處理成本與風險成本之較高利率，即無可能吸引任何資金供給者予以融通的，因此「民間利率」較高，應屬社會經濟關係運作下之正常現象，是以投資報酬之非法吸金行為當不能僅與一般「民間借貸」債務之利息相較，而以後者作為認定是否有前揭「顯不相當」情形之依據。再參照刑法第344 條重利罪規範意旨，同係在於「特定人」間發生的借貸行為，並在保護個人在發生「急迫、輕率或無經驗」時，不必面對「顯不相當利率」之不平等契約，遭致財產上損害，則其借貸之利率有無「特殊超額」之情形，始參酌一般「民間借貸」之利率以為判斷。從而，銀行法第29條之1在立法時，雖如前述有參酌刑法第344條重利罪「顯不相當」之用語，然其意旨應僅在於表明使用「顯不相當」之不確定法律概念，從刑法第344條之立法及司法實務經驗觀之，仍可「適用明確」，應符合罪刑法定主義之要求。但是，銀行法第29條之1與刑法第344條重利罪之規範意旨並不相同，前者側重於國家金融市場秩序之維護，重利罪係專為保護個人財產法益，在判斷約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同（最高法院100年度台上字第524號判決意旨參照）。與銀行規範目的既殊途有別，當不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有違反銀行法「顯不顯當」情形之依據。 ⒊被告蘇怡及其辯護人雖以彩石公司之各項投資方案換算後年化報酬率約12％至25％之間，與民間一般借貸利息並未顯不相當等詞置辯。然查，我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）於104年7月至108年12月間之3月期固定定存利率分別為0.63％至0.94％、0.63％至0.94％、0.64％至0.94％、0.66％至0.94％、0.66％至0.94％（年利率）；於該期間之1年期固定定存利率分別為1.035％至1.355％、1.035％至1.36％、1.035％至1.36％、1.045％至1.355％、1.045％至1.345％（年利率）；於該期間之3年期固定定存利率分別為1.065％至1.425％、1.0 65％至1.43％、1.055％至1.425％、1.07％至1.39％、1.07％至1.3 7％（年利率）（見本訴卷一第319至327頁，本訴卷三第339至347頁），而被告蘇怡所規劃如附件一所示之投資合約，多數期間為3月至3年，承諾給付投資人之紅利經換算後相當於年利率5.76％至60％之間，顯見該等投資合約約定之獲利，係遠高於當時銀行3月期、1年期、3年期之定期存款利率，而有顯著之超額，能使多數人或不特定人受此優厚報酬所吸引，投資該等方案而交付款項予非銀行之彩石公司或該公司業務人員，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告蘇怡規劃之上開投資方案，確為約定與本金顯不相當之利息無誤，被告蘇怡及其辯護人猶以前詞置辯，殊非有理。 ⒋至被告蘇怡辯稱：綠橘方案部分性質上是集資購買鑽石，該投資並非毫無風險，紅利為販賣鑽石之溢價利潤先付性質，彩石公司並未保證給付紅利云云，然觀諸附件一D之綠橘方案合約書，其中第2條第3項明確載明「甲方（即彩石公司）承諾乙方（即投資人）在付清尾款後次月起，即可享有一年期所贈送之紅利（15％）：乙方的一年期紅利將於每季季末領取，每次金額為乙方出資金額的3.75％，每季可領取之紅利為若干元（依投資金額核算後手寫填入）」、第4條第1項記載「乙方的本批珠寶所有權持份，在合約期滿或售出後即終止合約，甲方承諾至少將以等於或高於3倍的價格售出，售出後一個月乙方可領回當時所購入得出資金額及利潤」，而價格部分約定在第2條第1項，合計為4億180萬元，可見在綠橘方案之合約，彩石公司係承諾將按季給付紅利，且亦保證至少將以4億180萬元之價格售出鑽石，未見有何但書或例外約定之情況，是在綠橘方案中，彩石公司確向投資人允諾將如期給付紅利，而有保證給付之情況，被告蘇怡此部分辯稱，與實情甚違，要非可採。 ⒌又按銀行法第29條第1項、第29條之1規定所稱多數人或不特定之人，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向多數人或不特定之人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第301、613號判決意旨參照）。經查，附表一所列之投資人合計約116人（若為借名契約僅計算為1人），要非零星數人而已，且投資時間分布於104年至108年間，歷時非短，諸多投資人並與彩石公司締結超過1份以上之投資合約、投資諸多不同類型之方案，足見彩石公司係向多數人收受資金，且有持續反覆為之情形，被告蘇怡既為彩石公司之實際負責人，亦為規劃上開投資方案並決定該公司人事任免、資金調度等重要事項之人，復對如附表一所列之投資合約確為投資人與彩石公司締結乙情不予爭執（見本訴卷三第215頁），則被告蘇怡所為，自屬向多數人或不特定之人收受款項或資金，該當於銀行法第29條第1項、第29條之1規定，且因犯罪獲取之財物或財產上利益即所吸收之全部資金達新臺幣1億元以上，應依同法第125條第1項後段規定論處，其猶以前詞置辯，殊非有理。㈤被告王小玲部分： ⒈證人即被告蘇怡於本院審理時陳稱：伊與王小玲為多年好友，王小玲曾向彩石公司購買鑽石、擔任股東，並未在公司擔任職務，但曾擔任過董事，伊另曾向王小玲私下借款，公司發放業績獎金的標準是給介紹客人來的人，綠橘方案各業務人員領取的業績獎金，均記載於扣案之綠橘合購佣金本內，彩石公司會逐月統計各業務人員或介紹人之業績獎金，並向領取人確認金額無誤後，再把獎金發給他們，其內記載王小玲有領取佣金的部分，就是王小玲實際領取的業績獎金，並非伊個人向王小玲借貸之還款等語（見追加卷四第96至107 頁）；證人即被告呂貴茹於偵訊時陳稱：王小玲和蘇怡都是自行聯繫，所以關係應該很好，王小玲曾擔任董事，介紹過很多客戶，還包括很多大陸人、外國客戶，領了不少佣金，算是公司外圍業務，使用CINDY英文名，其等曾接待過王小玲帶來的客人，但都被交代不能透露出王小玲有領佣金等語（見偵字第15733號卷六第163至165頁、第846頁）；證人即被告鄭家淵於偵訊時陳稱：伊知道王小玲是買珠寶的客人，跟蘇怡有業務往來，也介紹了很多客戶來參加投資方案等語（見偵字15733號卷六第851頁）；證人即被告蔡旻翰於偵訊時證稱：王小玲是蘇怡的朋友，不能算是業務，但是也會帶客人來投資等語（見偵字第30992號卷二第79頁），足見王小玲雖非彩石公司之正式員工，然因與蘇怡之私人交情且本身亦有投資方案，故曾介紹他人前來投資並領取佣金，則其上開所辯，是否屬實，誠屬有疑。 ⒉況且，證人即投資人龔麗卿於本院審理時證稱：其會投資彩石公司的關鍵人是王小玲，王小玲是其兒子軍中朋友的媽媽，當時透過她才知道彩石公司的投資方案，王小玲說自己跟蘇怡合作多年、獲利很多，也向其介紹綠橘方案，還表示這個投資方案的獲利很好、很穩定，自己也有投資，後來帶其去臺北會所還有展示珠寶及珠寶鑑定文件給其閱覽，其在會所接觸到總經理李莊，由李莊介紹投資方案之細節，後續簽約部分係由李莊協助處理，其去會所時常看到王小玲也在現場等語（見追加卷四第32至47頁）；證人即投資人王國盛於本院審理時證稱：其和王小玲聊天後，才知道有彩石公司存在，王小玲說自己有投資方案，賺了很多錢，後來經王小玲介紹認識李莊，李莊向其詳細介紹各種投資方案並協助簽約等語（見追加卷四第57至66頁）；證人即投資人吳何來于於本院審理時證稱：其與王小玲認識多年，當初是經由王小玲介紹才認識彩石公司、蘇怡和李莊，一開始王小玲介紹後，其是投資愛維根方案，後來才經由李莊介紹知道綠橘方案進而投資等語（見追加卷四第67至77頁）。依該等投資人之證據內容可知，王小玲確曾介紹證人即投資人龔麗卿、王國盛、吳何來于至彩石公司瞭解投資方案，該等投資人係透過王小玲介紹，始知道有彩石公司存在，參以扣案之綠橘合購佣金本記載，於106年10月、11月、107年1月、2月之綠橘方案業績獎金明細，列有客戶龔麗卿、王國盛、吳何來于之投資款項乘以7％為王小玲之業績獎金，並以現金、匯款方式交給王小玲（見扣案之綠橘合購佣金本內106年10月、11月、107年1月、2月之王小玲綠橘方案業績獎金明細、領取簽收單及存款憑條，亦可參見追加卷二第357至364頁之影本內容），益徵上開證人所言非虛，被告王小玲確實介紹投資人龔麗卿、王國盛、吳何來于至彩石公司投資如附表十五、王小玲分表所示之投資方案，並因而獲得業績獎金至明，被告王小玲猶空言否認自己曾介紹投資人至彩石公司投資，顯屬無稽。⒊至被告王小玲主張上開業績獎金明細記載伊領取業績獎金，係被告蘇怡償還給伊之債務乙節，查，扣案之綠橘合購佣金本係彩石公司之內部紀錄，由相關人員逐月核算、製表完成後，會分別給各該業務人員確認，確認無誤後才發放業績獎金，並不會出現帳上記載業績獎金，但實際上是清償債務之情況等情，業經被告蘇怡於本院審理時供述甚明（見追加卷四第105頁），且綠橘方案之業績獎金即為投資金額之7％，而投資人龔麗卿、王國盛、吳何來于係透過被告王小玲介紹始認識彩石公司之投資方案（經本院認定如前），則扣案之綠橘合購佣金本內明確記載龔麗卿、王國盛、吳何來于投資綠橘方案金額之7％為王小玲之業績獎金，即與實情相符。況且，王小玲雖以前詞置辯，然其自始未能清楚交代其所稱蘇怡償還之債務究係為何，其於偵訊時甚曾供稱：伊帶朋友過去參加彩石公司舉辦的活動，朋友若有參加投資方案或買鑽石，蘇怡會包紅包給伊，紅包是多少錢伊已經忘記等語（見偵字第29328號卷三第352至353頁），顯見其亦曾坦承有介紹朋友至彩石公司投資，自己並因而獲得報酬，是其上開所辯，應係臨訟卸責之詞，要無可採。 ⒋另按我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價（最高法院102年度第13 次刑事庭會議決議(三)可資參照）。故銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理之角度，維持金融秩序，保護投資大眾，行為人與投資者並非兩立，被告王小玲是否自己投資於其中，僅係其同時亦本於該等專案之內容而追求獲利，與其經本院認定確有介紹投資人龔麗卿、王國盛、吳何來于至彩石公司投資綠橘方案，與其他被告共同為違法吸金之行為無涉，是即便被告王小玲有如附表一編號97所示投資綠橘方案，亦無解於其犯行之成立。㈥綜上，本案事證明確，被告蘇怡、王小玲之辯解要無足採，其等與其餘被告之犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。銀行法第125條第1項後段於107年1月31 日修正公布、同年2月2日施行，將「『其犯罪所得』達新臺幣 1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179 號刑事判決意旨參照）。查，本件被告除蘇怡、李莊、鄭家淵外（即業務人員13人），所犯法條均為銀行法第125條第1項前段（詳如後述），而上開修法係針對銀行法第125條第1項後段，銀行法第125條第1項前段既未修正，自無新舊法比較問題；至蘇怡、李莊、鄭家淵所犯者雖為銀行法第125條第1項後段，然蘇怡、李莊違反銀行法之行為時間，乃迄止於本案最後1個投資人投資之日期（即108年12月31日，為附表一、投資總表中編號53-3告訴人姚懿倫投資鑽石信託合夥方案之時間），鄭家淵則止於其自彩石公司離職之際（即108年12月間），足見該3人之行為終了日是在銀行法第125條第1項後段之新法施行後，揆諸上開說明意旨，應適用新規定，亦無新舊法比較之情況，合先敘明。㈡再按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪，法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰，倘法人違反銀行法第29條第1項所定非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。查，本案彩石公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，如附件一所列之投資方案、附表一所載投資人所簽定之合約書，實質上之契約相對人均為「彩石公司」，彩石公司即為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人；而蘇怡為彩石公司之代表人、董事長，該公司之主要業務為銷售鑽石、珠寶，公司之重要事務均由蘇怡負責決策，並綜理公司各種業務、規劃珠寶投資方案、決定人事任免、業績獎金核發、鑽石進貨、資金調度等事宜，為公司之實際負責人，李莊先後擔任彩石公司之總經理、業務部主管等主管職務，負責推展業務、管理業務人員，以達到公司之業績目標，並依照蘇怡指示向業務人員宣達交辦事項，時而與客戶洽談投資方案及代理公司簽約，且自106年11月起擔任彩石公司之董事，要屬彩石公司業務招攬部門之最高主管，為負責執行業務之人，其2人均為公司法第8條第2、3項所定之公司負責人，亦為彩石公司違法經營收受存款業務犯行之行為負責人。㈢關於共同違反銀行法之認定部分：按銀行法第125條第1項規定之非法吸金罪，係以違反同法第29條、第29條之1為其犯罪構成要件，其中同法第29條第1項、第29條之1規定之構成要件文義以觀，祇見客觀行為之禁制規範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，雖不必如同刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而仍應合於刑法第12條第1項所揭示故意犯處罰原則。即行為人認識其所為，將該當於上揭非法吸金罪所定之客觀構成要件，猶決意實行，始足當之（參最高法院108年度台上字第1725號判決意旨）。次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言。是以，如未參與實行犯罪構成要件之行為，係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，鄭家淵僅依蘇怡指示為彩石公司購入與附件一所示之投資合約有關之鑽石、珠寶，供業務人員出示予投資人觀賞，以吸引投資人出資而簽訂投資合約，是鄭家淵所為，要非非法經營銀行業之構成要件行為，僅為提供助力之幫助行為。至陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂雖不具彩石公司之行為負責人身分，惟分別自其等任職時起，與王年煜、王小玲各自招攬他人參與投資時起，與蘇怡、李莊共同吸引投資人投資而實行犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告之論罪： ⒈蘇怡、李莊利用彩石公司之業務人員，以設立門市、會所、舉辦說明會及促使業務人員向周遭親友推銷等方式，吸引投資人投資附件一所示之投資合約，承諾支付投資人相當於年息5.76％至60％不等顯不相當之高利，違法吸收投資金額合計達4億元，核渠等所為，均係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，且其等因犯罪獲取之財物或財產上利益即所吸收之全部資金達新臺幣1億元，此有附表一所示之投資方案、金額可資參照，2人均應論以修正後銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪。 ⒉鄭家淵所為，依刑法第31條第1項前段規定，論以刑法第30條第1項前段、修正後銀行法第125條第3項、第1項後段之幫助法人之行為負責人犯非法經營收受存款業務罪。 ⒊呂貴茹、陳奕如雖分別擔任董事長特助、行銷美編之職務，亦為公司之業務人員，然均未參與彩石公司重要事項之決策，李宜桂、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、楊太利、石宴榳、謝蕙芬均曾擔任門市人員，施彥成則純屬公司業務人員，彼等之層級非高，王年煜、王小玲均非彩石公司員工，僅因本身亦有投資而受報酬所誘，始向親友推銷投資方案，相較於附表一所列之投資總人數、投資總金額，其等所直接涉入吸收之投資人數、金額非鉅，參與犯罪期間之吸金數額均未逾1億元（各吸金數額詳見附表三至十五所示），且皆未參與規劃如附件一所示之投資合約，亦無公司重要事項之決策權限，主觀犯意之範圍，難認該當於銀行法第125條第1項後段之加重處罰條件，是核陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂所為，均係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應論以修正後銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務罪。 ⒋起訴書、追加起訴書就被告所涉罪名，均漏引銀行法第125條第3項之規定，惟起訴書、追加起訴書之犯罪事實欄業已記載彩石公司並非銀行業，而以投資名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等語，故僅係起訴書、追加起訴書漏載，此部分尚無庸變更起訴及追加起訴之法條；追加起訴意旨認陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂係涉犯銀行法第125條第1項後段之規定，起訴法條固有未恰，因基本社會事實同一，且經本院當庭諭知該等被告上開論罪所適用之法條（見追加卷一第403至406頁、第449 至450頁，追加卷二第30頁、第46頁、第114頁、第348頁），無礙其等之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。㈤共犯、罪數之認定： ⒈蘇怡、李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。鄭家淵基於幫助之犯意，參與實行犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯。 ⒉刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。被告非法經營收受存款業務並多次向不同之投資人收受款項、吸收資金，本質上即有反覆繼續之性質，應論以集合犯之包括一罪。起訴及追加起訴意旨認其等此部分犯行屬接續犯性質，容有誤會。 ⒊刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告對於如附表一、投資總表所示之各同一投資人，為多次招攬投資之行為，係於密切接近之時間多次以上述違法投資合約實行吸金行為，就各別投資人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以一罪。 ⒋檢察官針對蘇怡、李莊移送併辦部分，除附表十六所示部分外（詳見下述退併辦部分之說明），其餘均與其等被訴且經認定有罪部分有同一事實關係，均為審理範圍所及，本院自得併予審究。又起訴書、追加起訴書之犯罪事實欄及附表雖未敘明附表一、投資總表所示編號50謝昇峰於107年9月30日投資綠橘方案、編號86-3告訴人張桂華於108年間投資鑽石信託合夥方案、編號92-1、92-2石宴榳於107年間投資綠橘方案、投資編號97王小玲於107年1月3日投資綠橘方案、編號102謝蕙芬於107年間投資綠橘方案2筆之部分，惟該部分與已敘及部分，有接續犯、集合犯之實質上一罪關係，為同一案件而屬起訴效力所及，並經本院審理時提示相關證據供被告閱覽、表示意見，本院自得併予審理。㈥退併辦部分：按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3276號、第3102號刑事判決意旨參照）。本案檢察官雖將蘇怡、李莊就附表十六所示部分亦移送併辦： ⒈然查，附表十六編號1投資人沈思慧部分，投資方案為「單純借款」，遍查卷內除有該投資人於偵查中之證述、蘇怡簽發給投資人做為月息支付之本票（見他3644卷第7至8頁、第19至20頁、第25頁）可資佐證蘇怡確曾向沈思慧私人借貸外，尚乏其他證據足以佐證蘇怡有以單純借款之名義，向其他多數人或不特定人收受款項或吸收資金之情況，意即檢察官所提出之事證，僅能顯示係蘇怡向沈思慧私下借款，並約定相當於年利率36％之高額利息；附表十六編號17-1投資人劉國勝部分，投資方案亦為「單純借款」，且卷內僅有劉國勝將借款匯至彩石公司之單據（見偵21009卷第57至71頁），並無該投資人之證述內容或其他證據足資佐證該借款約定之利息顯不相當，是上開部分實無證據足證與已被訴部分有接續犯、集合犯之實質上一罪關係，本院無從併予審酌，應退由檢察官另行處理。 ⒉至附表十六之其餘部分（即除編號1、17-1以外），檢察官於併辦意旨書記載此部分為入股協議書、預備上市公司原始股東合作案、預備上市公司之借貸契約書及合夥協議書等（下稱投資股份性質之合約），係因蘇怡與李莊於105至108年間發覺公司資金困難，難以以後金養前金方式繼續渠等之吸金行為，竟基於詐欺及違反銀行法之接續犯意，於106年起向該部分投資者以每年投資金額之12％或年化報酬達到50％之方式，邀約投資者加入彩石公司之未來在美國上市增資方案或入股方案，並於106年間召開投資人說明會，於會中提供虛偽之彩石公司資產負債表以取信投資人，使投資人相信上開高額之投資報酬率及彩石公司將會在美國、香港等境外地區上市，進而投入資金，並交付相關股條（以彩石公司名義）或股權轉讓協議書等文件為據，因認此部分另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。惟查，附表十六編號11投資人黃以均於偵訊時證稱有簽訂入股協議書等語（見偵3440卷第189至190頁），編號8吳莊民、編號18-1、18-2黃尹鈴各提出入股協議書、紙本股票（見他4899卷第281至282頁，偵21009卷第109至113頁）、編號17-2投資人劉國勝之入股協議亦僅有紙本股票為證（見偵21009卷第55頁）、編號13投資人陳莉美僅提出合夥協議書（見偵15733卷七第221至225頁）、編號19-1、19-2姚懿倫提出股份轉讓協議書、入股協議書（見偵21009卷第163至165頁、第167至169頁）、編號24 彤涵有限公司之股權買賣部分則遍查全卷未有相關證據資料，而前揭證述內容、協議書、股票均未能顯示股息、盈餘分派當如何計算，要無證據足證該等投資人與蘇怡、李莊間有約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情況，而未見有違反銀行法之規定，從而，此部分併案事實（即附表十六編號）既依現存證據無從認定違反上開銀行法之規定，即與蘇怡、李莊經本院認定有罪部分無一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理。 ⒊此外，就其餘附表十六所示部分（即除編號1、8、11、13、1 7至19、24以外之部分），蘇怡於本院審理時供稱：投資股份性質之合約為伊於107年間構思，當時是因為鑽石無法作為擔保品向銀行借款，導致公司常有現金流問題，所以規劃要讓彩石公司在美國上市上櫃，以取得較多現金使用，才不會因鑽石行情波動造成公司營運困難，所以這部分的契約性質都是設計為入股性質，和其他投資契約係以鑽石作為投資標的，有所不同等語（見本訴卷三第211頁），可知附表十六所示投資股份性質之合約，與其他彩石公司之投資方案性質顯有不同，為蘇怡於107年間始因公司現金周轉不良、營運產生困難而另行發想之方案。再者，證人即告訴人楊秉森於偵訊時證稱：係因蘇怡、李莊出示彩石公司資產負債表始會投資該種類型之方案等語（見他4246卷第198頁），而綜觀該證人提供之彩石公司107年及106年12月31日資產負債表（見他4246卷第203頁），下方列有「負責人」、「經理人」及「主辦會計」3個欄位，且均蓋有一大一小之方形印章，衡諸常情，一般投資人看見標題為「資產負債表」之財務報表，且其下列有主辦會計欄位並蓋有大小印，恐將認為該表係經會計師查核、確認；然而，該資產負債表上「負責人」、「經理人」及「主辦會計」欄位所蓋之印文，實際上係為「蘇怡」及「亞富管理顧問有限公司」字樣，顯見該資產負債表並未經會計師簽證、查核，而係蘇怡自行製作後蓋章出具，堪認蘇怡、李莊確曾以此方式取信於投資人，使其等誤信彩石公司之資產負債表業經專業會計人員確認無誤、彩石公司之實際資產負債狀況即如該資產負債表所載，進而願意投資，蘇怡、李莊就此部分投資方案，當另有詐欺取財之行為。本院審酌已起訴部分為單純違反銀行法之規定，與附表十六編號2至16、17-2至26所示投資股份性質之合約除違反上開銀行法規定外，另成立詐欺取財罪，二者間已非侵害同類型法益之情況，揆諸上開就集合犯、接續犯引用按語之說明意旨，該部分無從與已起訴部分論為集合犯、接續犯之一罪關係，移送併辦意旨書認此部分係基於接續之犯意為之，似有未恰，是此部分非起訴效力所及，本院自無從併予審酌，應由檢察官另行依法處理。㈦刑之加重、減輕： ⒈按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文。鄭家淵未參與實行本案犯罪構成要件之行為，而為幫助犯，已如前述，應依上開規定減輕其刑。 ⒉次按如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行或幫助犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯或幫助犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照），審酌彩石公司所有投資方案之設計、規劃，均由公司之負責人蘇怡一人主導決策，所吸收之資金亦由蘇怡一人掌控，並由李莊負責管理業務人員、推展業務，陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵均非實際經營決策者，僅係依照蘇怡指示負責珠寶採購事宜而幫助犯罪（即鄭家淵）、或自身亦為投資人而向親友推廣投資方案（即王小玲、王年煜）、抑或作為彩石公司之業務人員而負責依照蘇怡、李莊指示向周遭親友推銷投資方案（即陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂），從而共同實行犯罪，其等可責性較低，爰均依刑法第31條第1項但書，減輕其刑。 ⒊按在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。此所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。又上揭規定之立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。是此所稱之「犯罪所得」，自係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，並不包括其他共同正犯之犯罪所得。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祗要在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定。經查，李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵於偵查中對事實欄所載之犯罪事實主要部分已坦白承認不諱（詳見附件三、證據清單內壹、有罪部分所載被告供述證據之警詢、偵訊證據出處），且除鄭家淵無犯罪所得外，其餘均已在本院宣判前繳回犯罪所得（即附表二至九、十二至十四所載之業績獎金，詳細計算方式詳見後述四、沒收部分之說明），有本院贓證物收款單據等附卷可查（其等繳回之數額及證據出處，詳見附件四、被告之犯罪所得繳回情況所載）。依上開之說明及規定，自均符合減刑之規定，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。 ⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。蘇怡、呂貴茹、王年煜、石宴榳、謝蕙芬、楊健玲、蔡旻翰、林軒如、施彥成、楊太利之辯護人固均請求本院適用刑法第59條規定予以酌減其刑，然查： ①蘇怡為彩石公司之實際負責人，為附件一所示投資方案之設計者，並規劃如事實欄所載之各種誘因制度（諸如業績獎金制度、開設免費之珠寶鑑賞、教學課程等）促使業務人員向親友等多數人推銷彩石公司之投資方案，並吸引他人前來投資，依據附表一統計之投資金額合計逾4億元，意即蘇怡為本件吸金案件之最重要角色，其透過業務人員間接吸收資金、自己直接向親友推銷後吸收資金之金額甚鉅，造成廣大投資人血本無歸，嚴重危害社會金融秩序，犯罪時亦無特殊原因或環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，至其前科素行、犯後態度、與部分被害人和解等情況，亦僅關於刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，當無刑法第59條酌減規定之適用。 ②至呂貴茹、王年煜、石宴榳、謝蕙芬、楊健玲、蔡旻翰、林軒如、施彥成、楊太利部分（下合稱呂貴茹等人），查銀行法第125條第1項前段規定之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金」，楊健玲、蔡旻翰經依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後、最低刑度已減為1年6月，呂貴茹、王年煜、石宴榳、謝蕙芬、楊健玲、林軒如、施彥成、楊太利再依銀行法第125條之4第2項前段遞減其刑後、最低刑度則減為有期徒刑9月，雖本案附件一所示之投資方案、資金掌控者均為蘇怡，呂貴茹等人僅向周遭親友推銷投資方案而共同吸收資金，惟除王年煜以外其餘人之任職期間為2至4年不等，且均有取得相當之業績獎金（詳後述），在減刑後之最低刑度為有期徒刑1年6月或9月之法定刑度內妥適斟酌量刑，已無情輕法重情事，揆諸上揭說明，呂貴茹等人毋庸再適用刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明。 ⒌至楊健玲、蔡旻翰、楊太利之辯護人主張本案應有刑法第16 條但書規定之適用乙節，按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決參照）。查楊健玲、蔡旻翰、楊太利為大專、大學畢業（見追加卷三第375頁），於彩石公司任職前，曾分別從事進出口業（見偵字第30992號卷二第59至61頁）、餐飲業（見偵字第30992號卷一第225 頁）、直銷業（見偵字第29328號卷一第766頁），足見為具有相當智識程度、社會歷練之成年人，且其等推銷之投資合約包括綠橘方案、鑽石信託合夥方案、愛維根方案，為約定年息5.76％至48％之投資方案（詳見附件一、投資合約分類表之說明），與一般銀行業提供之存款利率差異甚大，依一般觀念，通常之人當心生懷疑，而知悉上開投資合約要非全然合法。再者，上開投資方案之本質，名義上雖為獨自或與他人合資購買鑽石，然實際上投資人給付投資金額後，即得固定領取高額之利息做為紅利報酬，實際上與一般珠寶買賣之運作模式迥異，其等既為具有一般智識之成年人，當無可能不知悉上開投資方案之目的，係在以高額利息約定做為誘餌，以誘使投資人出資，而係從事違法吸收資金之事，且其等均因而獲得相當之業績獎金（數額詳如附表十、十一、十四業務人員分表所載），並無欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，揆諸前開說明意旨，自無刑法第16條但書得減輕其刑之適用。 ⒍綜上，鄭家淵依刑法第30條第2項、第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段規定，遞減其刑；陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂，均依刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段規定，遞減其刑；蔡旻翰、王小玲、楊健玲依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑；李莊依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。㈧量刑部分：爰審酌蘇怡為彩石公司之實際負責人，李莊為彩石公司之總經理、業務部主管，與陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵，均明知非經金融管理機構之許可不得經營收受存款業務，竟由蘇怡設計如附件一所示之投資方案後，委由採購經理鄭家淵為公司購入相關之鑽石而提供助力，再由蘇怡、李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂共同以如事實欄所載方式推廣而招攬如附表一所示之投資人進行投資，並約定支付顯不相當之利息予投資人作為分紅，蘇怡、李莊為彩石公司法人之行為負責人，總吸金之金額高達4億元以上，陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂為公司職員，與不具公司員工身分之王年煜及王小玲，各吸收如附表三至十五所示之金額，並各自獲得如附表二至十五所示之業績獎金，迨彩石公司於108 年8月間無力給付多數投資人紅利，且投資人亦無法取回投資本金，始為檢警機關查獲，其等所為非僅嚴重影響金融秩序，亦致使廣大投資人遭受鉅額損失，自應予非難；審酌蘇怡為專科畢業、現從事房地產行業，李莊為大學畢業、現為快遞、與妻子陳奕如育有一女，陳奕如為大學畢業、現為家管，呂貴茹為專科畢業、現為銷售人員，鄭家淵為大專畢業、現於工廠工作，鄭宗志為大專畢業、現從事餐飲業，王年煜為碩士畢業、現從事小生意，林軒如為高職畢業、現從事銷售業，楊健玲為大學畢業、現與配偶及3歲小孩同住、自陳係因與配偶購買彩石公司之鑽石、投資方案始至彩石公司任職並參與本件犯行、現已無力繳納信用卡費、患有腰椎退化性病變，蔡旻翰為大專畢業、現打工維生，施彥成為高職畢業、現無業獨居，楊太利為大專畢業、現為水電業、與配偶及女兒同住、自陳自己也有投資方案並購買彩石公司股份以致遭選任為監察人，石宴榳為大專畢業、現於遊樂園兼職、與配偶及小孩同住，謝蕙芬為大學畢業、現為家管、與配偶及小孩同住，李宜桂為高職畢業、現從事居家照顧業、與兒子鄭家淵、鄭宗志同住，王小玲為碩士畢業、現從事危樓改建、與配偶同住等智識、家庭、經濟、生活狀況（見追加卷二第69至101頁、第151至171頁、追加卷四第531至535頁楊健玲、楊太利提出之證據資料、追加卷三第374至375頁，追加卷四第256頁），除王年煜於106年間因犯公共危險罪經法院判刑外，其餘人等並無受法院判刑之前科素行，堪認被告素行非惡，且犯罪後李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵均坦承犯行，除蔡旻翰、楊健玲具狀表示已將取得之業績獎金全數投資彩石公司而無力繳回犯罪所得（見本訴卷五第423至467頁、第499至535頁）外，其餘人均已繳回犯罪所得（業如前述），蘇怡雖否認犯行，然就基本犯罪事實仍然供明，並無曲意隱瞞，且與李莊、謝蕙芬、石宴榳、王年煜、蔡旻翰、楊太利、鄭宗志、呂貴茹，已分別和部分投資人達成和解並賠償損害（已和解之投資人名單、和解金額、實際賠償金額、證據出處，詳見附件五、被告與投資人和解賠償清單所載），王小玲則全盤否認犯行，難認具有悔意，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、如事實欄所載之分工狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈨緩刑之宣告： ⒈末按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。又依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得依刑法第75條、第75條之1之規定，在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。 ⒉經查，陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵，均未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，王年煜雖於106年間因不能安全駕駛案件，經臺灣士林地方法院106年度湖交簡字第46號判處有期徒刑3月確定，於106年5月31日易科罰金執行完畢，迄今未有其他故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，意即5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表共11份在卷可稽，渠等均為彩石公司之員工或因本身亦為彩石公司之客戶，而共同非法吸收資金，皆屬次一層級之人員，係因蘇怡、李莊巧言表示投資合約均經會計師、律師審核而無違法之虞（見偵15733卷六第159頁，偵30992卷一第133頁、第218頁，偵30992卷二第77頁，追加卷一第450頁），或誘於厚利，迷失心性，未能謹守法紀，貪念充盈而違犯本案，於犯罪後對犯罪事實均能坦承，並無隱瞞，石宴榳、王年煜、鄭宗志已與其等所吸收資金之投資人全數達成和解而獲得原諒，謝蕙芬、楊太利、呂貴茹則與部分投資人和解（詳見附件五、被告與投資人和解賠償清單所載），足見渠等對自身犯行已深切悔悟，犯後態度尚稱良好，足信其等經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對渠等所宣告之刑皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，在上揭被告主文項下各併予宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。又本院斟酌渠等因守法觀念不足，致一時貪念而觸法，為確保其等深切記取教訓及建立正確之法治觀念，且避免其於緩刑期內再度犯罪，認除前開各項緩刑宣告外，有課予其等預防再犯所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2項第5款規定，命其等各應接受100至160小時時數之義務勞務，並均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘渠等違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷。四、沒收部分：㈠扣案物部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，員警於新北市○○區○○路000號2樓、新北市○○區○○路0○0號1 3樓、新北市○○區○○路000號2樓分別扣得如附件七、扣案物是否沒收一覽表所示之物，其中如附件七㈠部分所示之物皆為蘇怡所有，手機為蘇怡用以與投資人、業務人員等聯繫使用（即附件七㈠編號3所示之物），假鑽石、名片、鑽石目錄、鑽石保管單、當舖點當收據、彩石公司之合作金庫商業銀行開戶存摺、股東會紀錄、綠橘案合約書、佣金帳冊、綠橘專案合購帳冊、鑽石買賣資料、珠寶買賣合約書、收據、業務個人帳冊，均與本案有關（即附件七㈠編號8至39所示之物），為蘇怡為本件犯行所用之物，業據蘇怡供承在卷（見本訴卷三第211頁）；如附件七㈡所示之物為李莊所有，買賣合約書、贖回申請單、公司會議手記、李莊名片、彩石珠寶皇家俱樂部會員手冊、會員權益手冊、文宣、廣告手冊、公司帳戶明細、手開收據、保養單、珠寶鑽石商品目錄、彩石公司綠橘綜合損益表、2020年4月9日列印帳冊、公司帳冊、彰化銀行存摺、手機（即附件七㈡編號9至27所示之物），皆為李莊為本件犯行所用之物，亦經李莊供述明確（見本訴卷三第213頁）；如附件七㈢所示之物為陳奕如所有，筆記型電腦為彩石公司自108年中下旬以後因會計人員短缺，陳奕如遂依蘇怡要求協助處會計雜項，並以該電腦整理投資人投資款項、紅利發放紀錄等相關資料，核屬本案犯罪所用之物，第一銀行存摺則為陳奕如用以收受業績獎金使用，並曾提供投資人匯入投資款項後轉予彩石公司，手機則為陳奕如用來聯繫投資人及彩石公司其餘人員使用，亦經陳奕如陳述在案（見偵30992卷一第163至166頁），皆為陳奕如為本件犯行所用之物（即附件七㈢編號1至3所示之物）。是上開所列之物，分別為蘇怡、李莊、陳奕如為本件犯行所用、預備或所生之物，應分別予以沒收；至其餘扣案物未有證據足示與本案有關，無從認定為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不予沒收，附此敘明（扣案物之詳細名稱、數量、沒收與否，詳見附件七、扣案物是否沒收一覽表）。㈡犯罪所得部分： ⒈108年4月17日修正公布之銀行法第136條之1，將因刑法施行法第10條之3第2項規定，已不再適用之原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上開銀行法沒收之規定，係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。 ⒉關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於徹底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為徹底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1 所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違。是被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（此參照最高法院108年度台上字第1725號判決)。⒊經查，彩石公司之業績獎金發放標準為，僅有介紹特定投資人至公司投資之介紹人，得以獲得彩石公司規定之業績獎金，業績獎金之計算方式為特定投資人之投資金額、乘以公司規定該類型合約之抽佣比例，如附件一、投資合約分類表所示之投資方案各有不同之抽佣比例，愛維根方案、附買回鑽石方案係視各介紹人介紹他人至公司投資之投資總額高低而異，投資總額越高、佣金比例越高，約為0.1％至30％不等；綠橘方案除了非公司員工另有約定外，其餘業務人員均固定為7％，然自107年中期以後因公司現金吃緊，即未再給付業績獎金；其餘儲蓄鑽石方案、珠寶購買方案、彩鑽高額利息方案、珠寶合夥買賣方案、鑽石信託合夥方案、短期藍鑽方案，均為106年以後推出之方案，當時彩石公司資金短缺，故未給付業績獎金，ATS方案亦沒有業績獎金的規定等節，為蘇怡、李莊、楊健玲、蔡旻翰、楊太利、林軒如、施彥成、謝蕙芬、陳奕如、王年煜於偵訊及本院審理時供承在卷（見本訴卷三第210頁、第212頁、第279頁，追加卷一第32頁、第48頁、第116至118頁、第404頁、第449頁），並有扣案之綠橘合購佣金本內記錄之內容足佐，是此部分業績獎金之發放標準及計算方式，應堪認定，各被告之犯罪所得認定如下： ①蘇怡部分：蘇怡否認犯罪，並辯稱其並未從投資款項抽取佣金云云（見本訴卷一第359頁），惟查，蘇怡為彩石公司之代表人、董事長，負責重要事務之決策，並一手規劃如附件一所示之投資方案、決定人事任免、業績獎金核發、鑽石進貨、資金調度等事宜，為公司之實際負責人，亦為最高層級之決策者等情，業經本院說明、認定如前，審酌蘇怡否認犯罪，主張對於本案無犯罪所得，扣案之公司會計、出納資料亦未能顯示蘇怡所獲得之業績獎金，本院亦無法從其餘同案被告之供述、證人即公司員工、告訴人、被害人之證述內容，釐清蘇怡實際之犯罪所得，且經本院調取所有蘇怡、彩石公司之國內外金融帳戶資料，顯示多數金融帳戶餘額皆為0元，少數帳戶內雖有存款，然亦低於1萬1,000元（金融機構名稱、帳號、證據出處，詳見附件六、蘇怡及彩石公司之金融帳戶餘額列表），且透過帳戶資料之比對，亦無從認定該等餘額即為如附表一所示之投資人所匯入之投資款項或蘇怡於本案之犯罪所得，足見其實際犯罪所得認定顯有困難，自應由本院進行估算，考量蘇怡於本案參與角色為最高經營階層，職階高於其餘被告及公司之業務人員，就彩石公司推出之投資方案，所可分得比例應不低於前開本院認定各業務人員招攬投資人可獲得之最高佣金比例，是其可分得之佣金比例，愛維根方案、附買回鑽石方案、綠橘方案應各為30％、30％、7％，其餘方案因業績人員亦未獲得業績獎金，依有疑利益歸被告原則，則不予計算，依此計算蘇怡之犯罪所得，附表一所示之愛維根方案合計為3,290萬3,400元、附買回鑽石方案合計為68萬9,400元、綠橘方案合計為1,362萬8,577元，三者合計為4,722萬1,377元（投資方案之列表與詳細計算方式，參見附表十七、蘇怡犯罪所得之認定）。至蘇怡雖提出與多位投資人簽訂之和解書（詳見附件五、一、㈠所示被告蘇怡之和解書部分），並提出相關單據主張已依照和解書約定給付部分之賠償金（詳見附件五、一、㈡所示被告蘇怡之賠償單據部分），然經本院核算後可知，相較於總和解金額高達5億7,027萬6,022元，蘇怡僅實際支付賠償金約175萬9,370萬元，足見蘇怡實際給付之和解金額，只佔總和解金額之0.31％（計算式：1,759,370÷570,2 76,022＝0.31％【四捨五入至小數點第4位】），本院考量此等和解金額尚未完全給付，或有分期者，或另定期給付者，且如附表一、投資總表所示之告訴人、被害人和計有116名，惟總和解人數僅52人，為保護一般投資人之利益，不以過苛條款將和解金額及已支付之賠償金扣除，仍估算其犯罪所得如前。 ②李莊部分：李莊於本院審理時供稱：如附表二所列之投資人為其曾經服務過之客戶，然僅李佳玲、劉明之、郭紀舟、黃以均、陳惠美、李光益、許議聰（下合稱李佳玲等人）是其介紹到公司的，算是其底下的客人，李佳玲等人所締結的契約，其只有106年4月以前的綠橘方案有領到7％，以及愛維根方案是以0.25％計算業績獎金，其餘方案均未取得獎金，合計業績獎金為30萬9,521元等語（見本訴卷三第279頁），與上開本院認定之業績獎金之發放標準及計算方式互核一致，並有扣案之綠橘合購佣金本扣案可參（見扣案之綠橘合購佣金本內關於李莊部分106年9月、10月、11月、12月、107年2月、3月、4月之綠橘方案業績獎金明細、領取簽收單及存款憑條，亦可參見本訴卷五第401至414頁之影本內容），足見李莊之犯罪所得為30萬9,521元。 ③施彥成部分：施彥成介紹如附表十三、施彥成分表所列之投資人至公司投資，綠橘方案部分並領取7％之業績獎金，合計領取19萬 6,000元乙節，固為施彥成所坦認（見追加卷二第117頁），並有扣案之綠橘合購佣金本扣案可參（見扣案之綠橘合購佣金本內關於施彥成部分106年9月、10月、12月、107 年1月之綠橘方案業績獎金明細、領取簽收單及存款憑條，亦可參見追加卷四第415至422頁之影本內容），然辯稱其已將部分佣金退還投資人方莉光、方祺莎等語。證人即告訴人方莉光於本院審理時證稱：方祺莎是其二姊，其等都有投資，印象中其投資綠橘方案180萬元，其中100萬元在106年付清、剩下80萬元在107年付清，然後才在107年5月30日簽約，而100萬元部分的佣金施彥成有退給其5％（即100萬元×0.05＝5萬元），80萬元部分的佣金則由陳奕如把全部佣金7％退給其（即80萬元×0.07＝5萬6,000元），方祺莎投資綠橘的50萬元，7％的業績獎金一共是3萬5,000元，施彥成有退2萬元給其等語（見追加卷二第294至303頁），而依扣案之綠橘專案合購帳冊（即搜索地點為新北市○○區○○路0○0號13樓之搜索扣押物品目錄表所載之「編號2 4綠橘專案合購帳冊」，下稱綠橘帳冊）內之資料，方莉光確於106、107年間分別付清100萬元、80萬元之綠橘方案投資款項，方祺莎則於106年付清綠橘方案投資款項50 萬元（見扣案之綠橘帳冊內投資人方莉光、方祺莎部分之資料，亦可參見追加卷二第133至141頁之影本內容），參以施彥成提出其自行開設之志諦有限公司於106年間之年度所得表，確實列有其退還方莉光之業績獎金5萬元（見追加卷二第175至177頁之志諦有限公司106年度所得表、薪資領取收據），足見施彥成上開所辯非虛，是其所領取之業績獎金19萬6,000元，扣除退還予方莉光、方祺莎合計12萬6,000元（計算式：5萬元＋5萬6,000元＋2萬元＝12萬 6,000元）以後，剩餘7萬元即為施彥成之犯罪所得。 ⑤王小玲部分：王小玲否認如附表十五、王小玲分表所示之投資人為其所介紹，亦否認領有業績獎金云云，然查，如附表十五所列之投資人龔麗卿、王國盛、吳何來于確為王小玲介紹至彩石公司投資，並經彩石公司列名為屬王小玲之業績，扣案之綠橘合購佣金本記載王小玲因介紹該等投資人投資而領有業績獎金，要與其和蘇怡之私人借貸無涉等情，業經本院認定如前（詳見前開二、㈤部分），而依扣案綠橘合購佣金本之紀載（見扣案之綠橘合購佣金本內王小玲部分106年10月、11月、12月、107年1月之綠橘方案業績獎金明細、領取簽收單及存款憑條，亦可參見追加卷四第423至430頁之影本內容），王小玲曾領取如附表十五所列5筆綠橘方案之7％業績獎金，合計為97萬7,824元（詳細計算內容參見附表十五所示），即為其犯罪所得。 ⑥其餘被告部分：如附表三至十二、十四所列者為鄭宗志、李宜桂、王年煜、陳奕如、呂貴茹、石宴榳、謝蕙芬、楊健玲、蔡旻翰、林軒如、楊太利所領取之業績獎金，鄭宗志為綠橘方案之7％獎金，即1萬4,000元；王年煜因非公司正式員工而另行約定各方案為1％之業績獎金，合計為7萬7,600元；李宜桂則由李莊分次交付業績獎金，而於本案中獲得1萬2,600元；陳奕如、呂貴茹、石宴榳僅107年6月以前之綠橘方案取得7％獎金，各為8萬500元、24萬5,000元、5萬6,000元；謝蕙芬為108年7月前之綠橘方案取得7％獎金，合計32萬2, 000元；楊健玲為107年5月前之綠橘方案取得7％獎金、愛維根方案取得0.25％獎金，合計27萬6,125元；蔡旻翰為10 7年6月前之綠橘方案取得7％獎金、愛維根方案取得0.1％獎金，合計79萬6360元；林軒如為107年6月前之綠橘方案取得7％獎金、愛維根方案取得0.5％獎金，合計30萬580元；楊太利為107年4月前之綠橘方案取得7％獎金，合計9萬4,5 00元等節，業據渠等於本院審理時供述明確（見追加卷一第404至409頁、第449至453頁，追加卷二第31至34頁、第47至52頁、第115至121頁、第199頁、第204至206頁、第278頁），並有扣案之綠橘合購佣金本內106年9月至12月、107年1月至6月之綠橘方案業績獎金明細、領取簽收單及存款憑條記載可資佐證（可參見追加卷四第431至482頁之影本內容），足見前揭所載之數額各為渠等之犯罪所得。至鄭家淵雖為採購部經理，負責彩石公司之珠寶採購事宜，並自陳月薪6萬8,000元等語（見追加卷一第405頁），然依蘇怡於偵訊及本院審理時供稱：彩石公司除推銷如附件一所示之投資合約外，還有其他單純買賣珠寶的業務，均由鄭家淵負責採購進貨等語（見偵15733卷六第9頁，本訴卷三第210頁），且根據鄭家淵於偵訊時供稱：蘇怡決定購入珠寶後，推銷給客人，伊不太清楚投資契約內容，因為並未參與業務銷售、也沒有招攬客人，伊只負責珠寶的清潔保養、協助採購，且只有領月薪，沒有分紅等語（見偵15733卷六第95頁），足見鄭家淵所負責購入之鑽石非僅與本案有關者，亦包含彩石公司其他單純合法出售鑽石之部分，且其月薪數額與其所擔任之職務內容尚非顯不相當，復未因投資人投資金額高低而受有紅利或其他報酬，是其所受薪資應屬其擔任員工所受之一般尋常月薪，要非專為犯罪而生或所得，無沒收之必要，附此敘明。 ⑦綜上，蘇怡、楊健玲、蔡旻翰、王小玲如上所述之犯罪所得，均未扣案；李莊、鄭宗志、李宜桂、王年煜、陳奕如、呂貴茹、石宴榳、謝蕙芬、林軒如、施彥成、楊太利之前開犯罪所得則已全數繳回國庫（業如前述），均應依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，除已繳交國庫而扣案者無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額外，餘均應依刑法第38條之1第第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項亦分別定有明文。查，本件蘇怡、李莊固為第三人彩石公司實行違法行為，然經本院調取所有彩石公司之國內外金融帳戶資料，顯示所有金融帳戶餘額皆幾近為0元（金融機構名稱、帳號、證據出處，詳見附件六、蘇怡及彩石公司之金融帳戶餘額列表），且經本院函詢相關單位彩石公司釐清名下有無登記之車輛、不動產，經該等單位函覆以均無相關財產等節，有交通部公路總局臺北市區監理所109年12月30日北市監車字第1090260752 號函、財政部臺北國稅局110月1月7日財北國稅資字第1100000889號函暨檢附之資料各1份附卷可參(見本訴卷二第289頁、第295至299頁)，此外檢察官亦未舉出第三人彩石公司有應沒收之犯罪所得，遍查卷內亦無其他證據可證彩石公司有何可能被沒收之財產，是無從以彩石公司為第三人而使其參加沒收程序。另蘇怡之母親吳姵諭、蘇怡之胞弟蘇心威所有之新北市○○區○○路000號2樓、382號2樓房地（土地地號為新北市○○區○○段○○段00號），固經檢察官於偵查階段為保全追徵而進行扣押，然該等房地係渠等於103年5月22日因買賣取得，業經本院職權調取本院109年度急扣字第4號全卷核閱屬實，可見係於蘇怡為本件犯行前第三人吳姵諭、蘇心威取得之財產，要無證據顯示該等財產為其等明知本件違法行為而取得、因本件而無償或以顯不相當對價取得、被告為其等實行違法行為因而取得者，自無參與沒收程序之必要，附此敘明。五、不另為公訴不受理部分：（即附表十六編號2、12、16、20 、21、22所示，追加起訴書附表編號13、37、51、55、75、76載明業務各為呂貴茹、謝蕙芬、蔡旻翰、鄭家淵、陳奕如、謝蕙芬之部分）㈠追加起訴意旨另以：呂貴茹、謝蕙芬、蔡旻翰、陳奕如、鄭家淵擔任彩石公司業務人員，各接續招攬如附表十六編號2 、12、16、20、21、22所示之投資人投資股份性質之合約，係與蘇怡、李莊共同涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌、違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，論以銀行法第125條第1項後段之非銀行經營收受存款業務收受金額超過1億元之罪嫌（追加起訴意旨漏未援引銀行法第125條第3項規定，業如前述）等語。㈡按有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：一、起訴之程序違背規定者，刑事訴訟法第7條、第265條第1項、第303條第1項第1款定有明文。㈢經查，追加起訴書係以數人共犯一罪或數罪關係為由，將呂貴茹、謝蕙芬、蔡旻翰、陳奕如、鄭家淵所涉上開部分追加起訴。然原起訴部分（含併辦合法部分），係為蘇怡、李莊以如附件一所示之投資合約向投資人招攬、吸收資金，要屬單純違反銀行法之規定；至於蘇怡、李莊另設計投資股份性質之合約並以此招攬投資，除違反銀行法上開規定外，另成立詐欺取財罪，是本院前已認定併辦意旨書所列之投資股份性質合約（即附表十六除編號1、17-1所示部分），無從與原起訴部分論為集合犯、接續犯之一罪關係，因而將該部分退併辦（詳見上開三、㈥退併辦部分之說明）。意即蘇怡、李莊所犯附表十六編號2、12、16、20、21、22所示部分，業經本院退併辦而非屬原起訴範圍，則追加起訴書主張呂貴茹、謝蕙芬、蔡旻翰、陳奕如、鄭家淵共同涉犯此部分，與原起訴部分即無「數人共犯一罪或數罪」之關係。是以，此部分之追加起訴要非合法，原應就此部分諭知不受理，惟公訴意旨既認此部分罪嫌與前開經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。六、不另為無罪之諭知部分：㈠追加起訴意旨略以：彩石公司之職員即陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、原本為投資人之王年煜、王小玲，與蘇怡、李莊共同基於違反銀行法之犯意，鄭家淵基於幫助違反銀行法之犯意，向如附表十六編號1、17-1所示之投資人招攬如該欄所示之投資合約，並接續招攬如附表十六其餘部分所示之投資人投資股份性質合約，而違反銀行法第29條之1 、第29條第1項規定，論以第125條第1項後段之非銀行經營收受存款業務收受金額超過1億元之罪嫌（追加起訴意旨漏未援引銀行法第125條第3項規定，業如前述），就投資股份性質之合約，另共同接續涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語（至追加起訴書附表載明業務呂貴茹、謝蕙芬、蔡旻翰、陳奕如、謝蕙芬各為附表十六編號2、12、16、21、22 所示部分之違反銀行法、詐欺取財罪嫌，業經本院以前揭「五、不另為公訴不受理部分」說明此部分追加起訴要非合法，是此部分自非屬「六、不另為無罪之諭知部分」認定範圍，附此敘明）。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。是犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。㈢經查： ⒈關於附表十六編號1投資人沈思慧、編號17-1投資人劉國勝部分，投資方案均為「單純借款」，且卷內要無積極證據足資佐證該等借款約定之利息顯不相當，業如前述（詳見上開三、㈥退併辦部分），是此部分難認有違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，要無論以第125條第1項後段罪嫌之餘地。 ⒉此外，附表十六其餘部分所示之投資人投資股份性質合約，追加起訴書之犯罪事實及附表全未記載陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、王年煜、王小玲、鄭家淵（下合稱追加起訴之被告等）係有何具體之犯意聯絡、行為分擔或幫助犯罪之情形，且觀諸該等投資人之證述內容，均未提及除蘇怡、李莊之外，追加起訴之被告等有任何實際接洽、參與招攬、吸收資金、幫助犯罪之具體犯行，亦無其他事證足資認定。從而，檢察官所提出之證據，即難證明追加起訴之被告等亦涉及此部分犯罪，並使本院有其等有罪之心證，參諸前開說明，本應分別為無罪之諭知，惟此部分既與其等前開有罪部分有集合犯、接續犯之實質上一罪關係，爰皆不另為無罪之諭知。 ⒊至於起訴書及追加起訴書關於如附表一、投資總表所示各筆投資合約，其中有部分為同一編號重覆列載，另有僅因誤將數筆投資方案加總後記錄為單筆，經本院核對相關證據後予以更正，致投資日期、金額有所變動，亦時有投資日期、投資金額、約定分配之紅利漏載、誤載之情況，爰逕更正如本判決附表一備註欄所示，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、後段、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第30條第1項、第2項、第31條第1項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官周懿君提起公訴、移送併辦及追加起訴，由檢察官丁維志、王家春到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　 9　　日刑事第十七庭審判長法官陳正偉法官黃俊雯法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官許怡芬中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣新北地方法院109年度金重訴字第14號

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