臺灣新北地方法院110年度易字第55號｜法律人

臺灣新北地方法院刑事判決 110年度易字第55號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周柏彥張玄門上列被告因詐欺案件，經檢察官追加起訴（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第31032號），本院判決如下：主文周柏彥共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。張玄門共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案如附表一編號二「應沒收之犯罪所得」欄所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、周柏彥為榮昌興業社（址設新北市○○區○○路0號15樓之8，於民國108年2月20日核准設立，嗣於109年3月3日歇業）之業務員，後因原負責人林嘉保因故無法繼續擔任負責人，遂由周柏彥委請李駿逸（無證據證明與周柏彥、張玄門有詐欺取財之犯意聯絡）自108年10月17日起，擔任榮昌興業社之名義負責人。周柏彥、張玄門均明知代為轉售生前契約並非榮昌興業社之營業項目，亦無代為轉售生前契約之管道及真意，竟以不詳方式取得慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）生前契約（下稱慶云生前契約）持有者名單後，利用生前契約持有者轉售不易，急欲尋找買家出售之心態，致電慶云生前契約持有者，以虛構不實買家之詐術，訛騙慶云生前契約持有者託付其代繳生前契約尾款。嗣周柏彥、張玄門以不詳方式取得洪世哲之聯絡電話後，即共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，以前揭詐術手法，為下列犯行：㈠先推由周柏彥以榮昌興業社業務員名義，於108年10月間某日，撥打電話予洪世哲，詢問洪世哲有無出售慶云生前契約意願後，即與洪世哲相約於108年11月5日，在新北市○○區○○路 00號之咖啡店見面，並向洪世哲謊稱：目前有買家欲以每份新臺幣（下同）33萬元之價格收購生前契約，伊可代為轉售洪世哲之慶云生前契約，僅須於轉售成功後，支付出售價格5%之佣金予伊即可云云，經洪世哲告知渠之慶云生前契約尚有尾款19萬5,000元未繳納後，復向洪世哲詐稱：因須先繳清尾款始得轉售慶云生前契約，倘洪世哲確有出售慶云生前契約之意，可將尚未繳納之尾款交給伊，由榮昌興業社向慶云公司代辦尾款結清事宜，如此方可順利轉售慶云生前契約，且洪世哲僅須支付16萬2,000元即可，榮昌興業社願支付其餘未繳尾款云云，致洪世哲陷於錯誤，誤信周柏彥有意受託代為轉售慶云生前契約及協助繳納尾款，遂應允委託周柏彥辦理之，並與周柏彥相約於同年11月7日某時許，在上址咖啡店，一同簽署由周柏彥所提供之「買賣委任意向書」，以示洪世哲委託榮昌興業社代為出售洪世哲之慶云生前契約之旨，並交付現金16萬2,000元予周柏彥收受，以供周柏彥代為繳納洪世哲之慶云生前契約尾款，周柏彥則於收受前揭款項後，復出具蓋有榮昌興業社統一發票專用戳章之收款證明收據1紙供洪世哲收執。㈡周柏彥再於同年11月26日前某時致電洪世哲，並誆稱：因買家要求以指定型式之骨灰罐，搭配所欲轉售之慶云生前契約，且因該等骨灰罐之售價為每個15萬元，故伊向周柏彥所收取之款項，其中15萬元擬用以購買買家指定的骨灰罐1個，餘款1萬2,000元則退還予洪世哲云云，致洪世哲誤信為真，遂同意周柏彥上揭提議，周柏彥因而退還1萬2,000元予洪世哲；周柏彥以此方式博取洪世哲之信任後，復向洪世哲佯稱：由其代為轉售慶云生前契約之客戶1人突然表達不願出售生前契約，此將導致此次慶云生前契約轉售交易無法繼續進行，請求洪世哲再購入骨灰罐2個，俾利完成此次慶云生前契約轉售云云，洪世哲因而再次誤信周柏彥之謊言，復依周柏彥指示，以30萬元之價格購入骨灰罐2個，並於同年11月26日，在上址咖啡店，交付現金30萬元予周柏彥收受，周柏彥則再出具蓋有榮昌興業社統一發票專用戳章之收款證明收據1紙供洪世哲收執，且依洪世哲所請，會同洪世哲簽署協議書，並以其名義簽發面額為50萬元之本票1紙（票號：CH0000000）交予洪世哲，以供擔保。㈢嗣周柏彥藉故以洪世哲持有之骨灰罐有瑕疵為由，向洪世哲偽稱：取消前揭慶云生前契約轉售交易，伊將於網路張貼洪世哲有意出售慶云生前契約之訊息云云後，再由張玄門於109年1月2日前某日致電洪世哲，並騙稱：伊瀏覽網頁而獲悉洪世哲有意出售慶云生前契約，伊另有買家有意收購慶云生前契約，但該客戶欲收購慶云生前契約6份，且要求所搭配之骨灰罐須刻印經文及內膽，若洪世哲仍欲轉售慶云生前契約，須添購經文刻印及內膽，該買家始願收購，伊可代為辦理經文刻印及內膽之添購事宜，經文刻印及內膽每組價格為14萬元云云，洪世哲聽聞此情誤信為真，旋提供周柏彥之聯絡方式予張玄門，以供張玄門與周柏彥聯繫慶云生前契約轉售事宜：後周柏彥即與洪世哲聯繫，並訛稱：伊及友人有3 個骨灰罐，可與洪世哲一同委由張玄門轉售，伊等願購買3 組經文刻印及內膽云云，惟洪世哲因資力不足，雖同意與周柏彥一同委由張玄門合購經文刻印及內膽，但表示僅願出資16萬元，周柏彥即佯為應允支付餘款68萬元云云（計算式：14萬元【每組經文刻印及內膽之價格】×6【組】＝84萬元），致洪世哲再陷於錯誤，遂同意委由張玄門購買經文刻印及內膽，並與張玄門、周柏彥相約於109年1月2日，在上址咖啡店見面，並依周柏彥指示，交付現金16萬元予周柏彥，再由周柏彥當場轉交予張玄門收受，周柏彥復依洪世哲請求，以其名義簽發面額為20萬元之本票1紙（票號：CH0000000）交予洪世哲，以供擔保。張玄門、周柏彥見已取信洪世哲，復由張玄門於109年1月9日前某日，致電洪世哲，並向洪世哲詐稱：完成慶云生前契約轉售交易所須之經文刻印及內膽6組之價金共計84萬元，但周柏彥僅交付38萬元，請洪世哲補足餘款46萬元，以利此次慶云生前契約轉售順利完成云云，致洪世哲誤信此情，因而依張玄門指示，於109年1月19日，在新北市○○區○○路0段00號2樓，交付現金46萬元予張玄門收受，張玄門則出具簽署其姓名之收款證明1紙供洪世哲收執，並載明已於109年1月9日向洪世哲收取84萬元之旨（洪世哲就此部分款項實際僅交付62萬元予張玄門，【計算式：16萬元（109年1月2日交付）＋46萬元（109年1月9日交付）＝ 62萬元】）。㈣後周柏彥、張玄門為掩飾前揭詐欺取財犯行，推由張玄門與洪世哲相約於109年1月18日，在新北市樹林區國凱街附近某統一超商見面，並交付經文內膽寄存託管憑證6份予洪世哲，且商請洪世哲簽署經文內膽簽收單、客戶仲介服務滿意訪問表、切結書，以使上開詐欺取財犯行於客觀上存有經文內膽買賣交易之形式，俾利日後其等遭檢警偵辦時，得以雙方存有經文內膽買賣交易之民事糾紛等說詞，掩飾前揭詐欺取財犯行。嗣經洪世哲察覺有異，報警處理，而查悉上情。二、案經洪世哲訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後追加起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告周柏彥、張玄門於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院110 年度易字第55號卷〈下稱易字卷〉第422頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告周柏彥、張玄門於本院審理時均坦承不諱（見【周柏彥】易字卷第405至414頁、第422頁、【張玄門】第407至414頁、第422頁），核與證人即告訴人洪世哲於警詢及偵查中、證人李駿逸於偵查中及證人顏若蕎於警詢時證述之情節大致相符（見【洪世哲】109年度偵字第31032號卷〈下稱偵字卷〉第23至27頁、第221至223頁、第361 至369頁、【李駿逸】偵字卷第232至233頁、【顏若蕎】偵字卷第19至21頁），並有買賣委任意向書（見偵字卷第40頁）、被告周柏彥出具之收款證明收據（見偵字卷第39頁、第43頁）、協議書（見偵字卷第42頁）、被告周柏彥所簽發之本票影本（見偵字卷第41頁、第44頁）、被告張玄門所出具之收款證明（見偵字卷第45頁）、切結書、經文內膽簽收單、客戶仲介服務滿意訪問表（見偵字卷第33至37頁）、經文內膽寄存託管憑證（見偵字卷第46至48頁）、告訴人提款明細翻拍照片（見偵字卷第63至64頁）、慶云公司109年9月9 日慶云（109）慶客字第1090909002號函暨檢附之【附件：告訴人之慶云生前契約、慶云公司會員骨灰罐提貨單暨會員入會申請書、慶云公司預訂生前契約申請書、慶云公司網頁列印資料】（見偵字卷第183至190頁）、新北地檢署檢察官勘驗筆錄（見偵字卷第193頁）、財團法人金融聯合徵信中心資料（【榮昌興業社】，見偵字卷第91至92頁）、新北市政府經濟發展局109年12月7日新北經登字第1092376373號函暨所檢附之榮昌興業社商業登記抄本（見偵字卷第345至350頁）在卷可稽，足認被告周柏彥、張玄門等2人之自白與事實相符，本案事證明確，被告周柏彥等2人犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠論罪： ⒈所犯罪名：核被告周柏彥、張玄門所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒉共同正犯： ⑴按以共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年度上字第3110號、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號刑事判決意旨參照）。 ⑵經查，被告周柏彥等2人以事實欄所示方式，詐得告訴人所有之上開款項，可認被告周柏彥等2人所為均可促成本案詐欺取財犯行之遂行，而分屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告周柏彥等2人就如事實欄所示詐欺告訴人乙節，彼此間有共同意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，是依上開說明，被告周柏彥等2人自應就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告周柏彥等2人間，就事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ⒊罪數關係（接續犯）：按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號刑事判決意旨參照）。是以，被告周柏彥、張玄門基於單一犯罪之決意，依其等分工對告訴人施行詐術後，於密接時間內，數度向告訴人收取款項，均係侵害同一被害財產法益，依一般社會健全觀念，該數次收款行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以1罪。㈡本案未適用刑法第47條第1項規定（累犯）加重其刑之說明： ⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。 ⒉經查，觀諸追加起訴書之記載，檢察官於追加起訴時並未認定被告周柏彥、張玄門構成累犯，亦未主張或說明被告2人應依累犯規定加重其刑；公訴檢察官於本院審理時復未主張被告2人構成累犯，且未具體指出被告2人有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而有依累犯規定加重其刑之必要，亦未提出被告2人之前案徒刑執行完畢之相關資料以資佐證（例如：前案確定判決、執行指揮書、執行函文等），尚難認檢察官已就被告2人構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法。是以，檢察官既未主張及說明被告2人構成累犯並應依累犯規定加重其刑，亦未就被告2人構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法，揆諸前揭說明，本院自無從就此等刑之加重事由予以審究，併此敘明。㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周柏彥、張玄門等2人正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，利用一般持有生前契約之民眾急於脫手生前契約卻轉售不易，但又不諳生前契約之轉售程序及骨灰罐此等喪葬用品之銷售程序，而以如事實欄所示之手法，共同詐取告訴人之財物，造成告訴人財產損失，足見其等法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；惟念被告周柏彥、張玄門等2人於偵查中及本案準備程序時雖均否認犯行，然於本院審理時終能坦認犯行，且均與告訴人達成調解，被告周柏彥已全數支付賠償金額（45萬元，參見附表二編號1所示之本院調解筆錄、公務電話紀錄）予告訴人之犯後態度；兼衡被告周柏彥、張玄門等2人之前科素行、犯罪動機、目的、手段、所獲利益、智識程度及家庭生活經濟狀況（見易字卷第423至424頁）、告訴人所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告周柏彥部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440 號刑事判決意旨參照）。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；亦即有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收，惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責（最高法院108年度台上字第3550號刑事判決意旨參照）。經查：㈠被告周柏彥部分（不予宣告沒收、追徵）： ⒈據被告周柏彥於本院審理時自承：我有先後向告訴人收取15萬元、30萬元的款項，這45萬元都是我自己拿走，我沒有分給被告張玄門，至於被告張玄門先後向告訴人收取的16萬元、46萬元，他也沒有分給我等語（見易字卷第408頁），核與被告張玄門於審理時陳述之情節相符（見易字卷第407至408頁），堪認被告周柏彥於本案獲有45萬元之犯罪所得【計算式：15萬元＋30萬元＝45萬元，同附表一編號1所示】。 ⒉被告周柏彥之上開犯罪所得雖未經扣案，惟其業與告訴人達成調解，且已全數支付賠償金額45萬元予告訴人，此有附表二編號1所示證據附卷可查，應認被告周柏彥就其本案所獲犯罪所得均已實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。㈡被告張玄門部分（宣告沒收、追徵）： ⒈據被告張玄門於本院審理時自陳：我自己有向告訴人收取46萬元之款項，且告訴人有交付16萬元給被告周柏彥，再由被告周柏彥轉交給我，故我實際上向告訴人收取的款項共計62萬元等語（見易字卷第407至408頁），核與被告周柏彥於本院審理時所述之情節相符，可認被告張玄門於本案獲有62萬元之犯罪所得【計算式：16萬元＋46萬元＝62萬元，同附表一編號2所示】。 ⒉被告張玄門之前揭犯罪所得62萬元並未扣案，亦未實際發還被害人，被告張玄門雖與告訴人達成調解，惟因雙方約定支付賠償之期限尚未屆至，故被告張玄門仍未支付賠償金額予告訴人（賠償金額、方式詳如本院111年度司刑移調字第646號調解筆錄所示，見易字卷第477至478頁），是難認被告張玄門之犯罪所得已實際發還告訴人，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟若判決確定後，告訴人有全部或一部實際受償之情形，自得於檢察官指揮執行時予以扣除，末予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官鄭心慈追加起訴，檢察官林承翰、林亭妤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　29　　日刑事第十一庭審判長法　官郭峻豪法官吳智勝法　官沈易上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官方志淵中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。【附表一：犯罪所得（金額：新臺幣）】編號被告姓名犯罪所得應沒收之犯罪所得備註 1 周柏彥 45萬元無㈠犯罪所得計算式：　15萬元＋30萬元＝45萬元。㈡無應沒收之犯罪所得：周柏彥業與洪世哲達成調解，且已支付賠償金額45萬元予告訴人，是應認左列犯罪所得已實際合法發還告訴人，爰不予宣告沒收、追徵。　 2 張玄門 62萬元 62萬元㈠犯罪所得計算式：　16萬＋46萬元＝62萬元。㈡應沒收之犯罪所得：左列犯罪所得並未扣案，亦未實際發還告訴人，張玄門雖與洪世哲達成調解，然尚未支付賠償金額，是難認張玄門之犯罪所得已實際發還告訴人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表二：調解暨賠償狀況（金額：新臺幣，統計至111年7月26日）】編號被告姓名約定賠償金額已賠償金額調解及賠償之相關證據資料暨出處 1 周柏彥 45萬元 45萬元 ⑴111年度司刑移調字第661號調解筆錄（見易字卷第479至480頁）。 ⑵本院111年7月26日公務電話紀錄表（見易字卷第485至486頁）。 ⑶洪世哲提供之匯款回條聯、存摺影本（見易字卷第487頁）。 2 張玄門 62萬元無 ⑴111年度司刑移調字第646號調解筆錄（見易字卷第477至478頁）。 ⑵本院111年7月26日公務電話紀錄表（見易字卷第485至486頁）。

臺灣新北地方法院110年度易字第55號

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