110年度易字第648號｜刑事：背信｜裁判日期：111 年 05 月 31 日

臺灣新北地方法院刑事判決 110年度易字第648號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許郁蘋選任辯護人賴俊睿律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵續字第55號），本院判決如下：主文許郁蘋犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、許郁蘋於民國102年3月1日起，在廖珮絨所經營位於新北市○ ○區○○路000號之「鑽石運動彩券行」擔任店員，平日負責向客人收取款項，並依客人之指示代為下注購買彩券等事務，係為廖珮絨處理事務之人。詎其知悉在其受任範圍內，一般客人前來購買彩券時，均需先收取款項，才可下注，若自己要下注，廖珮絨於104年間某日起，即已向許郁蘋表示僅能「少少的下」，依許郁蘋之智識能力可得推知僅能於薪資可供抵償額度之範圍內，預支薪資自行下注購買運動彩券(許郁蘋每月薪資為新臺幣【下同】25,000元至30,000元間，抵償後每月實領15,000元)，且廖珮絨自105年9月7日起，即向許郁蘋明確表示不可再自行下注，許郁蘋竟意圖不法之所有，基於背信之犯意，自104年間某日起至105年9月6日，陸續下注超過廖珮絨同意之額度，並接續自105年9月7日起至106年1月16日止，未經廖珮絨之同意私自下注，自104年間至106年1月16日止累計達2,503,000元(此金額係扣除許郁蘋每月薪資抵償後之餘額)，而違背任務，致廖珮絨受有損害。二、案經廖珮絨訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告許郁蘋以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第45、120頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、認定犯罪事實之依據及理由：一、訊據被告固坦承有於事實欄所示時間任職於「鑽石運動彩券行」擔任店員，平日負責向客人收取款項，並依客人之指示代為下注購買彩券等事務，係為告訴人廖珮絨處理事務之人，且告訴人自104年間即有告知伊只能少少的下，自105年9 月7日即告知伊不可再下注等情，然矢口否認有何背信之犯行，辯稱：告訴人告知我只能少少的下，並未說下注金額之範圍是多少，我下注部分會記載在日報表上，時間長達2年，都是用我的薪資抵償，告訴人並未因此解僱我，可見告訴人有默許等語。辯護人為其辯護以：被告下注之時間長達2 年，卻未遭到解僱及懲處，顯見告訴人並未禁止被告下注購買彩券，被告在下注後，會記載在日報表內，或將投注單交給告訴人，這是告訴人能知悉被告下注的金額及取得投注單的原因，顯見被告並無不法所有之意圖，告訴人並未完全禁止被告不可下注，只是不能超過其可負擔的額度，在此範圍內，被告不屬於受託處理事務等語（見本院卷第45頁、第46頁、第119頁、第121至122頁、第125至128頁）。二、經查：告訴人於本院中證稱略以：「我於104年間開始發現被告會私自下注，一開始是跟被告說少少的下，意思是在其薪資可抵償之範圍內才可以，後來在105年9月7日就有明確告知被告不可再下注，通訊軟體LINE可看出，但被告還是繼續私下下注，多次被我發現，事後再詢問被告，被告才向我坦承又私下下注了」等語（見本院卷第72至82頁），核與被告坦認：告訴人自104年間即有告知伊只能少少的下，自105年9月7日即告知伊不可再下注等語（見本院卷第119頁）相符，並有被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖在卷可佐（見109年度調偵續字第33號卷【下稱調偵續卷】第61 、59、49、51、35頁），由上開對話紀錄截圖可清楚看見告訴人分別於105年9月7日（因對話紀錄截圖看不出對話時間，故比對證人即告訴人於本院中之證詞，見本院卷第79頁）、105年9月23日（因對話紀錄截圖看不出時間，故比對證人即告訴人於本院中之證詞，見本院卷第79頁），105年10月27日、105年10月27日、106年1月6日，均有明確告知被告應該停止，不可再下之話語，足徵被告至少自105年9月7日起明確知悉告訴人不准其再自己下注，自斯時起，被告仍下注購買彩券之行為，顯然是未經告訴人同意甚明。三、至於被告辯稱告訴人雖於104年間即有告知我只能少少的下，但並未說多少金額等語（見本院卷第119頁），然查，不論是顧客下注或彩券行員工自己下注均須付費，擔任員工之被告尚難諉為不知，依告訴人經營彩券行之本意係為賺錢，員工若要自行下注當然仍須付費，若員工均超越自己薪資可抵償之範圍下注，若無法受償，豈非與經營彩券行目的係為賺錢之本意不相合？是告訴人所稱「少少的下」意思是指在被告薪資可抵償之範圍內為限尚符合經驗法則，而與常情無違，被告為理性有智識能力之成年人，對此無法諉為不知，故被告於104年間至105年9月6日止所為之下注，均屬超越告訴人授權之範圍，仍屬違背任務之行為。四、被告另辯稱：我下注部分會記載在日報表上，就算沒有記，也會附投注單，下注時間長達2年，告訴人都是用我的薪資抵償，並未因此解僱我，可見告訴人有默許等語（見本院卷第46頁、第121至122頁、第127頁），惟查，被告並非每次下注均如實記載在日報表上或附上投注單，有許多次是遭告訴人或其夫發現而要求被告說明，被告始坦認等情，業經告訴人於本院中證稱：「被告並沒有每一次都把投注單附給我，偶爾會而已，當被告沒有連同投注單給我時，我事後發現金額有少，我就會去問被告，被告才會承認自己又下注了多少」等語（見本院卷第46頁）；復於本院審理中具結證稱略以：「104年一開始被告會拿自己錢補足他自行下注的部分，所以我沒發現，被告下注一段時間後，因為我查帳，且被告久久一次將自行下注的部分紀錄在日報表上，我才發現被告有私下下注的情形，被告不是每一次自行下注都有記載，被告若有記載會在日報表備註欄上記載『小蘋』或『Apple』一個金額，但很多時候被告沒有記載在日報表上，都是我和我先生事後發現質問被告有沒有要說清楚的，被告才坦承，這從我先生與被告或是我與被告之通訊軟體LINE對話紀錄可看見，我查帳發現被告差的帳部分，我會在日報表備註欄上記載『蘋』或『Apple』一個金額，例如日報表第307頁備註欄上『A pple 35000』、日報表第153頁備註欄記載『蘋：34000＋00000 －0000，欠21萬』、日報表第170頁備註欄記載『Apple 2萬』、日報表第384頁備註欄記載『蘋2.5萬』、日報表第437頁備註欄記載『Apple 30000』均是我記載的，是被告私自下注積欠我的金額，這些都是我事後查帳填寫上去的」等語明確（見本院卷第73至75頁、第76至77頁、第79至85頁），並有告訴人與被告間、告訴人之夫莊文虎與被告間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見調偵續卷第9、33、63、95頁）及日報表（見本院日報表卷第307、153、170、384、437頁）在卷可佐，足徵被告並非每次下注均會記載在日報表上或附上投注單讓告訴人知悉。至於告訴人發現被告私下下注猶繼續雇用被告之原因，亦經告訴人於本院中證述：「不解僱被告之原因一是有親戚關係，二是除了私下下注這部分，被告對客人整體上可以，且被告是幼保科畢業，若在幼稚園工作，薪水不若在我的彩券行當員工的薪水有30,000餘元，所以，我是為了讓被告能用彩券行的薪資償還其下注積欠的金額，所以才繼續雇用被告，而沒有解僱被告」等語明確（見本院卷第76頁），故尚難以告訴人於發現被告私下下注後仍未解僱或懲處被告乙情遽認告訴人有默許被告私下下注。五、綜上，告訴人於104年間即告知被告少少的下，依被告之智識程度應可理解是在其薪資能抵償之範圍內始可下注，且自105年9月7日起，被告即已明確知悉告訴人不准其再下注，被告猶繼續下注，顯然違背任務，致告訴人受有損害甚明，被告前揭所辯，均無足採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、核被告所為係犯刑法第342條第1項背信罪，被告於任職期間內所為之多次犯行，係基於單一犯罪目的，於密接之時地以相同之犯罪手法所為，侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難強行分開，應視為數個舉動之接續實行，論以包括之一罪接續犯。二、爰審酌被告擔任彩券行員工，不思克盡職守，卻違背其任務，致告訴人受有2,503,000元之損害，實屬不該，再審酌被告前無任何犯罪科刑紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，且被告對於尚積欠之金額共計2,503,000元並不爭執（見本院卷第119頁），也願意分期給付賠償，並與告訴人於本院審理過程中試行調解，惟因被告未能提供不動產作為擔保故而調解不成立，業經兩造在本院中陳明清楚，復有本院調解事件報告書在卷可佐（見本院卷第97、122頁），故尚難僅以兩造調解未能成立遽認被告犯後態度有何不佳情事，參酌告訴人當庭向本院表示只是希望被告還款，不希望被告被關等語（見本院卷第122頁），兼衡被告自述大學畢業之智識程度、在自家小吃店幫忙、經濟狀況普通等一切情狀（見本院卷第122頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告之犯罪所得2,503,000元，未扣案且未合法發還或賠償告訴人，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。至告訴人得依刑事訴訟法第473條第1項之規定，於裁判確定後1年內，向檢察官聲請發還沒收物或追徵之財產，附此教示說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案由檢察官周容提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5　　月　　31 　　日刑事第六庭　審判長法　官　樊季康法官　楊展庚法官　葉逸如以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官邱瀚群中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣新北地方法院110年度易字第648號

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