110年度易字第961號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 12 月 21 日

臺灣新北地方法院刑事判決 110年度易字第961號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪銘聰選任辯護人王啓任律師劉彥麟律師被告曾玉琴上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第2555號、第2556號、第2557號、第2558號），本院判決如下：主文洪銘聰犯如附表編號1至6所示各罪，各處如附表編號1至6所示之刑及沒收。其中得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。其餘被訴部分無罪。曾玉琴犯如附表編號1、4至6所示各罪，各處如附表編號1、4至6所示之刑及沒收。其中得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。其餘被訴部分無罪。事實一、洪銘聰與曾玉琴為男女朋友，2人一同經營位於新北市○○區○○ 街00巷0號之金華軒佛具店。許秉鋒於民國105年間因向洪銘聰、曾玉琴購買佛像而結識；程宏鈞則與曾玉琴為國中同學。洪銘聰因經濟狀況不佳，竟單獨或與曾玉琴共同為下列行為：㈠洪銘聰、曾玉琴明知並無投資牛樟木之真意，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，接續於105年4月12日至同年12月20日，對許秉鋒誆稱：有友人急於脫手品質極佳之牛樟木、肖楠木1批，將來獲利甚豐云云，邀請許秉鋒一同集資購買，致許秉鋒陷於錯誤，而於105年4月12日、同年12月14日、12月20日各交付現金新臺幣（下同）125,000元、8萬元、5萬元與洪銘聰、曾玉琴；另於105年6月27 日、105年8月31日、105年9月6日分別匯款23萬元、37萬元、15萬元至洪銘聰所有臺灣中小企業銀行埔墘分行帳號00000000000號帳戶（下稱本案帳戶）。洪銘聰、曾玉琴即以上述方式共詐得100萬5千元（即起訴書附表編號1之犯罪事實）。㈡洪銘聰明知其於105年10月4日向臺灣中小企銀埔墘分行申請青年創業貸款，因無法提供相關資料，而經該分行於105年10月7日辦理撤件，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105年10月24日向許秉鋒佯稱欲借款周轉100萬元，待其申請之青年創業貸款100萬元於當月底核貸撥款後即可立刻清償云云，致許秉鋒陷於錯誤，而於同日匯款100萬元至洪銘聰本案帳戶（即起訴書附表編號4之犯罪事實）。㈢洪銘聰於106年1月間，邀請許秉鋒一同投資漁場，許秉鋒乃於106年1月5日匯款65萬元（其中22萬5千元為許秉鋒向金華軒佛具店訂製銀帽之尾款，42萬5千元則為投資款）至洪銘聰本案帳戶，洪銘聰於收受上開款項後，於106年1月10日開立面額50萬元、票號AC0000000之支票1紙交付海岸海釣場之股東許益誠，用以投資該海釣場。嗣洪銘聰因資金周轉困難，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於106年12 月間向許益誠要求退股並返還股款，許益誠乃於106年12月8日將50萬元匯至洪銘聰本案帳戶，洪銘聰取得前述款項後，未將其中42萬5千元之投資款歸還許秉鋒，反將之侵占入己（即起訴書附表編號6之犯罪事實）。㈣洪銘聰、曾玉琴共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於106年2月6日前某日，向許秉鋒謊稱與他人解除契約須支付解約金，欲向許秉鋒借款周轉云云，致許秉鋒陷於錯誤，於106年2月6日、同年月7日各交付10萬元、6萬元現金與曾玉琴（即起訴書附表編號7之犯罪事實）。㈤洪銘聰、曾玉琴共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於106年2月20日（起訴書誤載為同年月11日）向許秉鋒訛稱：委製神轎須支付價金，欲向許秉鋒借款周轉云云，致許秉鋒陷於錯誤，於同日將現金7萬元交與洪銘聰、曾玉琴（即起訴書附表編號8之犯罪事實）。㈥洪銘聰、曾玉琴共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於107年7月間某日，由曾玉琴向程宏鈞佯稱宏龍海釣場欲頂讓云云，邀程宏鈞共同投資，程宏鈞乃於107年7月29日駕車搭載洪銘聰與曾玉琴前往渠等所稱位於桃園區竹圍區某處之海釣場查看，洪銘聰、曾玉琴為避免遭程宏鈞發現實際上並無頂讓之事，遂對程宏鈞謊稱因該海釣場之股東有糾紛，故不便入內參觀云云，再接續於翌日（30）及同年8 月20日訛稱：頂讓事宜已談妥，須先匯訂金云云，致程宏鈞陷於錯誤，陸續於107年7月30日、同年8月20日匯款30萬元、2 0萬元至洪銘聰本案帳戶內。嗣程宏鈞詢問洪銘聰海釣場之頂讓進度時，洪銘聰復承前同一詐欺取財之犯意，對程宏鈞佯稱：原海釣場頂讓事宜無法談成，已改向位於宜蘭傳統藝術中心附近之漁場洽談，須先支付魚款云云，致程宏鈞陷於錯誤，於107年10月22日匯款40萬元至洪銘聰本案帳戶。洪銘聰、曾玉琴以前揭方式向程宏鈞共詐得90萬元（即起訴書犯罪事實欄一、㈡所載犯行）。三、案經許秉鋒、程宏鈞訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：一、證據能力之認定：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1 項）。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）。」本院以下援引之被告洪銘聰、曾玉琴以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人均明知此情，而未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。㈡至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能力。二、認定事實之理由及證據：㈠事實欄一、㈠部分：訊據被告2人均矢口否認此部分詐欺取財犯行，被告洪銘聰辯稱：我有於105年4月12日至同年12月20日告訴許秉鋒有友人要出售牛樟木及肖楠木一批，邀請許秉鋒一起集資購買，許秉鋒有交付金錢給我：匯款部分沒有爭執就如起訴書所載，現金部分有些是許秉鋒向我購買佛像及相關佛教用品的款項；我收到錢後有拿30萬元購買牛樟木塊，但因牛樟木塊轉售不易，且我與許秉鋒與我事後交惡，所以這些木頭至今仍放在我的倉庫內云云；被告曾玉琴則以：我有告訴許秉鋒有友人要出售牛樟木及肖楠木一批，邀請許秉鋒一起集資購買，許秉鋒有交付現金給我，說是要購買牛樟木跟肖楠木，但並非全部用來投資，有一些是許秉鋒要自己購買來自用云云為辯。經查： ⒈被告2人有於105年4月12日至同年12月20日間，以友人欲出售牛樟木及肖楠木一批為名，邀請告訴人許秉鋒一同集資購買；又告訴人許秉鋒有於事實欄一、㈠所載時間以現金或匯款至本案帳戶內之方式，交付共100萬5千元與被告2 人等節，業據證人即告訴人許秉鋒於偵查中及本院審理時證述綦詳（見108年度偵字第31961號卷【下稱偵卷一】第71至74頁，109年度偵緝字第2555號卷【下稱偵卷三】第211至212頁，本院110年度易字第961號卷一【下稱本院卷一】第372至374頁、第380頁），復為被告2人所不爭（見本院卷一第208至209頁、第211至212頁），且有本案帳戶之開戶基本資料及交易明細、永豐商業銀行作業處109年10月23日作心詢字第1091016123號函及檢附之許秉峰帳號00000000000000號帳戶交易明細資料、告訴人許秉鋒永豐銀行帳戶於105年4月12日、105年12月14日、105年12月20日之提領紀錄及105年8月31日存摺匯款紀錄、告訴人許秉鋒遠東銀行105年6月27日匯款單影本各1份附卷為憑（見偵卷一第49至53頁，109年度偵緝字第2556號卷【下稱偵卷四】第149至159頁），是上情已可認定為真。 ⒉被告2人雖辯稱於收受告訴人許秉鋒之投資款後，有用於購買牛樟木及肖楠木云云，然被告2人自108年11月26日第一次接受偵訊時起至111年11月16日本院言詞辯論終結日止，長達近3年之時間，其間歷經6次偵訊及5次庭審，雖一再聲稱會提出相關資料，或諉言已將事證提供予律師將交由律師答辯云云，惟始終不曾提出任何其等確有購買牛樟木及肖楠木之證明，迄至111年11月16日始由辯護人具狀陳報黑白照片1幀（本院110年度易字第961號卷一【下稱本院卷二】第149頁），據以主張照片內之木材即係以告訴人許秉鋒交付之款項所購得之牛樟木云云，然僅憑該照片根本無法確認木材之種類、所有權之歸屬等事項，且若被告2人所述屬實，於偵查之初即可提供予檢察官以利調查，何以遲至本院辯論終結時方行提出？顯與常情有違。是上開照片尚難執為有利於被告2人之論據。從而，被告2人向告訴人許秉鋒取得前述100萬5千元之款項後，並未用於購買牛樟木及肖楠木，而係意圖為自己不法之所有，詐得該等款項供為己用，至為明確。 ⒊又被告2人固主張告訴人許秉鋒交付之100萬5千元中有部分款項係用於購買佛像及相關佛教用品云云，惟被告洪銘聰於108年11月26日偵查中供稱：後來許秉鋒還有再雕塑一尊小的準提佛母，有用掉一部分的牛樟木云云（見偵卷一第94至95頁）；於111年11月16日委任律師具狀陳稱：許秉鋒同意將同意將部分木材用於雕刻所訂製之佛像，洪銘聰完工後即交付佛像及佛具用品與許秉鋒云云（見本院卷二第134至135頁），然至今就告訴人許秉鋒交付之款項中用於購買佛像及佛教用品之金額為若干、所訂製之佛像及佛教用品為何、被告2人有將購買之牛樟木或肖楠木用於雕刻佛像等節，皆未為任何說明或舉證，且證人許秉鋒於本院審理時明確證稱其以現金或匯款方式交付之100萬5千元均係用於投資購買牛樟木及肖楠木，及其所購買之神像與佛具因洪銘聰表示須先全額付清方可下訂，故其皆係當場付清款項，僅有銀帽係先付定金，之後再付尾款等語（見本院卷一第380頁、第385頁），並據其提出「準提佛母」尺三神像、「天上聖母」尺三神像、「台灣牛樟」之訂製估價單影本（其上均蓋有「金華軒佛具香舖」之印文，並手寫載明「付清」二字）、永豐銀行帳戶105年11月16 日、105年12月25日存摺內頁交易明細、電子帳單各1份為證（見偵卷一第27至35頁，本院卷一第443至448頁），復參以上開電子帳係本院於111年7月6日交互詰問程序完畢後，依職權訊問證人許秉鋒其與被告2人間有多次現金及匯款交易，究係如何分辨各筆款項之用途時，證人許秉鋒答稱其有記帳習慣，每一筆金流進出其均會記載在電子表單上，當初其與被告2人間之金錢往來其亦都有紀錄，並經本院要求其出示電子表單之內容，證人許秉鋒乃當庭提示手機內之電子表單，且該電子表單除與被告2人相關之現金、匯款紀錄外，尚有諸多證人許秉鋒個人理財、投資、各項支出紀錄等情（見本院卷一第380至382頁），足見該電子帳為證人許秉鋒於日常連續、不間斷、有規律製作之帳目紀錄，其於記錄終了前後，應無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，而可佐證證人許秉鋒前開指述內容之真實性，堪認證人許秉鋒交付之100萬5千元全數係用於投資被告2人所稱之牛樟木及肖楠木。是被告2人此部分辯解，即難憑採。㈡事實欄一、㈡部分：被告洪銘聰否認有何事實欄一、㈡所載之犯行，辯以：當時我因為要清償其他債務，需要100萬元，所以才向許秉鋒調頭寸；我是跟許秉鋒說我先向他借款100萬元，等我的青年創業貸款下來，再扣除他購買神像及相關佛具用品的費用後，剩餘款項再還給他；許秉鋒有匯款100萬元給我，但其中包含購買神像及相關用品的費用云云。經查： ⒈被告洪銘聰有於105年10月24日向告訴人許秉鋒借款100萬元，並經告訴人許秉鋒於同日匯款100萬元至被告洪銘聰本案帳戶內乙情，為被告洪銘聰所是認（見本院卷一第頁），並經證人許秉鋒於偵查中及本院審理時證述在卷（見偵卷一第72頁，本院卷一第375至376頁），且有許秉鋒永豐銀行帳戶存摺內頁交易明細1紙、被告洪銘聰本案帳戶活期存款交易明細1份為憑（見偵卷一第41頁，偵卷四第65頁），自屬信實。 ⒉又被告洪銘聰於105年10月4日向臺灣中小企銀埔墘分行申請青年創業貸款，因無法提供相關資料，而經該分行於105年10月7日辦理撤件等節，有臺灣中小企業銀行埔墘分行111年7月26日埔墘字第1118102794號函附卷可參（見本院卷一第455頁），顯見被告洪銘聰於105年10月24日向告訴人許秉鋒借款100萬元時，已知悉其申請遭撤件，根本無法取得貸款，自無從於銀行核撥貸款後清償對告訴人許秉鋒所負債務，況上開借款金額高達100萬元，而被告洪銘聰自93年間即積欠日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）現金卡借款32,566元、信用貸款89,427元、貸款758,699元，於95年間積欠信用卡帳款57,165元；另於95年間積欠遠東商業國際銀行（下稱遠東銀行）106,650元，且迄至109年間皆未清償，而經本院以109年度司促字第1488號、第3535號對被告洪銘聰核發支付命令，命其應分別向日盛銀行、遠東銀行清償本金1,148,927元、106,650元及利息與違約金等情，有上開支付命令各1份可佐（見本院卷一第305至313頁），足認被告洪銘聰於105年間之經濟狀況窘迫，且債信不佳，向臺灣中小企銀埔乾分行申辦之青年創業貸款又遭撤件，實際上無力清償債務，竟仍對告訴人許秉鋒佯稱欲借款100萬元，待申請之青年創業貸款核撥後即可清償借款，藉此詐騙告訴人許秉鋒貸與款項，其主觀上有詐欺取財之故意，灼然甚明。㈢事實欄一、㈢部分：被告洪銘聰否認此部分侵占犯行，辯詞略以：我有於106年1月間以友人經營漁場獲利豐厚為由，邀請許秉鋒投資，許秉鋒有匯款65萬元到我的帳戶，但其中有20萬元是佛像銀帽的錢，只有45萬元是投資款；我收到許秉鋒的投資款後，於106年1月間找到海岸海釣場板城店，於同年月逕將面額50萬元、票號AC0000000的支票交付該海釣場股東許益誠，後來因該海釣場營收狀況不佳，我於107年3月間向許益誠要求退股，許益誠之後將該50萬元入股金匯到我所有的本案帳戶內云云。經查： ⒈被告洪銘聰有於106年1月間以欲共同投資海釣場（漁場）為由，要求告訴人許秉鋒匯款，嗣告訴人許秉鋒於106年1月5日匯款65萬元至被告洪銘聰本案帳戶內等情，為被告洪銘聰所是認（見本院卷一第208頁、第211頁），並經證人許秉鋒於偵查中及本院審理時結證明確（見偵卷一第73頁，本院卷一第376至378頁、第386至387頁、第390至391頁），且有許秉鋒永豐銀行帳戶交易明細、被告洪銘聰本案帳戶活期存款交易明細各1份附卷為憑（見偵卷四第157頁，偵卷三第241頁），而可採信為真。 ⒉證人許秉鋒於本院審理時雖證稱：我當初說其中有一部分是當作銀帽的尾款，實際上銀帽沒有交貨，他若是銀帽有做好就可以抵扣款項，但因為銀帽沒有做，所以他要整筆還給我，實際金額確實是65萬元；銀帽有3頂約10幾萬園，有1頂約9萬元，我只先付定金就是一半的價金，定金我是於105年11月16日匯款23萬元支付；我當時預計投資漁場65萬元，我不是要長期投資，我家裡很反對投資漁場；我說我先投資，賺了錢我就要退股，被告2人要把65萬元都還給我，若是他們有交付銀帽成品，就只要還款45萬元等語（見本院卷一第381至382頁、第386至387頁、第390 至391頁），然其於偵查中證述105年11月16日洪銘聰與其約定以23萬元在臺灣地區訂製佛帽4頂，洪銘聰後來有交付3頂銀帽，尚有1頂未交付等語（見偵卷一第72頁），並於刑事告訴狀中表明未交付之佛帽報價為5萬元（見偵卷一第7頁），是被告洪銘聰既已交付3頂銀帽，未交付之銀帽則要價5萬元，則證人許秉鋒何以能自65萬元之投資款扣抵20萬元之銀帽尾款？且銀帽完成交付之時間若早於證人許秉鋒投資漁場可獲利之時點，證人許秉鋒是否須另行支付銀帽尾款？或係自投資款直接扣除？又不論銀帽完成交付之時點係於投資獲利之前或之後，款項一旦投入漁場之投資，而該漁場又非被告洪銘聰所經營，如何能隨時、任意以投資款項扣抵應支付金華軒佛具店之價金？遑論若投資虧損，亦有可能血本無歸，何來款項可供抵銷銀帽價金？是證人許秉鋒上述證詞並不合理。復觀諸證人許秉鋒自行製作之電子帳就該筆65萬元之匯款亦備註記載「銀帽尾款225000＋借金華軒425000」（見本院卷一第447頁），足見證人許秉鋒匯款時主觀上認為該65萬元中之22萬5千元為銀帽尾款，其餘42萬5千元則係投資款項，此核與被告洪銘聰於111年9月21日本院審理時所述許秉鋒之投資金額為50萬元，惟扣除銀帽之費用後，許秉鋒實際出資金額約40至45萬元，不足50萬元部分係由其補齊乙情相符（見本院卷一第530至531頁），堪認本件證人許秉鋒投資漁場之金額為42萬5千元。 ⒊又被告洪銘聰於106年1月5日收受告訴人許秉鋒上述投資款項後，於106年1月10日有開立面額50萬元、票號AC0000000之支票1紙，並於同日兌付一節，有臺灣中小企業銀行埔墘分行109年9月15日埔墘字第1098102123號函及檢附之票據影像、被告洪銘聰本案帳戶之活期存款交易明細各1份在卷可稽（見偵卷四第21至23頁，偵卷三第241頁）。再參諸證人許益誠於110年2月22日偵查中證述：我經營海春海釣場，在新北市○○區○○路000○0號，我是負責人，這家海釣場我經營了4年，之前叫做海岸海釣場；我很少收票，我4年前有收1張票，金額是50萬元，該張票是因為有朋友叫做金靖銘（即被告洪銘聰）要投資我的海釣場，該票據是投資款，但是後來金靖銘說他手頭比較緊不方便，要把錢拿回去，所以我就請會計小姐於106年12月8日將50萬元匯到金靖銘告訴我的洪銘聰所有本案帳戶內；金靖銘是釣客，我才會認識他，他得知我要整修，就主動說要投資等語（見偵卷四第203至205頁）。兼以證人許秉鋒於本院審理時結稱其有與洪銘聰一同前往新北市板橋區某魚場參觀等語（見本院卷一第376至377頁），亦與證人許益誠經營之海岸海釣場之地點相符。是被告洪銘聰辯稱其收取告訴人許秉鋒本件投資款後，有開立面額50萬元之支票交付證人許益誠，用以投資海岸海釣場等情，尚屬有據。惟被告洪銘聰自承於106年12月間向許益誠要求退股返還股款，並經許益誠將50萬元匯至其本案帳戶，而其取得前述款項後，未將其中42萬5千元之投資款歸還告訴人許秉鋒等情（見偵卷一第215至217頁，本院卷二第136至137頁），核與證人許益誠前揭證詞大致相符，且有臺灣中小企業銀行埔墘分行109年10月30日埔墘字第1098102609號函及檢附之被告洪銘聰106年12月8日交易明細及106年12月8日跨行通匯匯款明細、中華郵政股份有限公司110年1月27日板營字第1101800123號函及檢附之許益誠跨行匯款申請書影本、客戶基本資料各1份附卷為憑（見偵卷四第169至171 頁、第193至195頁），堪信為真實。被告洪銘聰雖辯稱其自始均願將款項返還許秉鋒，係因與許秉鋒交惡，且許秉鋒已提出告訴，方無機會返還投資款於許秉鋒云云，然證人許益誠於106年12月8日匯款50萬元至被告洪銘聰本案帳戶後，被告洪銘聰隨即於同年月8日至18日間以轉帳、信用卡扣款之方式將款項花用殆盡（見偵卷三第265頁）；再觀諸告訴人許秉鋒與被告洪銘聰間之通訊軟體對話內容，告訴人許秉鋒於108年1月8日至同年月22日間某日、108年1月22日、同年2月11日、3月21日、3月25日、4月9日、4月11日多次詢問被告洪銘聰關於投資魚場之情形，要求被告洪銘聰返還款項，並於108年4月16日要被告洪銘聰將款項匯入其永豐銀行臺北分行之帳戶（見偵卷一第83至85頁），則被告洪銘聰若確實有意返還投資款，縱與告訴人許秉鋒已交惡，亦可直接匯款至告訴人許秉鋒之帳戶。從而，被告洪銘聰既已向證人許益誠要求退股並取回投資款，理應儘速將告訴人許秉鋒投資之42萬5千元返還，然被告洪銘聰卻將款項挪作他用，且經告訴人許秉鋒多次催討，仍藉詞拖延，拒不交還，其主觀上有易持有為所有之侵占意思，灼然甚明。㈣事實欄一、㈣部分：訊據被告2人對事實欄一、㈣所示之犯行均予否認，被告洪銘聰辯稱：我有對許秉鋒表示要跟他人解除契約須支付違約金16萬元，因為客人向我訂購神像，但我無法如期完成云云。被告曾玉琴則辯以：這是許秉鋒聽到這件事，自己跳出來說可以先幫忙，現金交付時我跟洪銘聰都在場，就是交給我們兩個云云。經查： ⒈被告2人有於106年2月6日前某日，以與他人解除契約須支付解約金為由，向告訴人許秉鋒借款16萬元，並經告訴人許秉鋒於106年2月6日、同年月7日各交付10萬元、6萬元現金與被告曾玉琴等節，為被告2人所不爭（見本院卷一第209至210頁、第212頁、第516至517頁），核與證人許秉鋒於本院審理時之證述相符（見本院卷一第378至379頁、第387頁），且有許秉鋒之永豐銀行帳戶存摺內頁交易明細、電子帳各1份在卷可稽（見偵卷一第45頁，本院卷一第448頁），是此部分事實應堪認定。 ⒉被告2人固以上揭情詞置辯，然就解除契約之原因，被告曾玉琴、洪銘聰嗣於本院審理時以證人身分證稱：當初桃園有一名外號「寶弟」之人向洪銘聰訂製一對神將，惟因洪銘聰交付之成品與「寶弟」預期之品質不符，「寶弟」遂要求退款云云（見本院卷一第516至517頁、第527至528頁），顯與被告2人於本院準備程序時之辯詞迥異，則若確有解約一事，何以其等就解約之緣由前後說詞不一？實與常情有悖，且被告2人迄今均無法提供「寶弟」之真實姓名、「寶弟」曾向金華軒佛具店訂製神將並曾支付價金或定金、「寶弟」要求被告2人須支付違約金或退款、被告2人有將告訴人許秉鋒借貸之款項12萬元交與「寶弟」之相關證明，足見被告2人係意圖為自己不法之所有，虛捏事由向告訴人許秉鋒詐得借款，甚為明確。㈤事實欄一、㈤部分：被告洪銘聰、曾玉琴雖均坦承有於106年2月20日以委託他人製作神轎須支付價金為由，向告訴人許秉鋒取得現金7萬元之事實，然皆以：此部分係許秉鋒主動表示要捐獻，並非借款云云置辯，經查： ⒈告訴人許秉鋒於108年10月7日之刑事告訴狀雖陳稱其係於1 06年2月11日自永豐銀行帳戶提領現金攜至金華軒交付7萬元與被告2人，然於111年7月6日本院審理時已證述其製作之電子表單中有一筆7萬元之款項，其不確定是否登記有誤，其須回去核對存摺上之日期等語（見偵卷一第15頁，本院卷一第382頁），嗣於翌日具狀陳報借款日期應為106年2月20日，告訴狀此部分所載日期應係誤植，並提出電子帳為證（見本院卷一第437頁、第448頁），觀諸該表單記載：「2/20/2017、永豐金控、-80000、借金華軒（70000）、零花（10,000）」，再比對許秉鋒永豐銀行帳戶之交易明細，該帳戶於106年2月20日確有一筆以ATM提領現金8萬元之紀錄（見偵卷四第159頁），而與上開電子帳之記載吻合，堪信證人許秉鋒此筆7萬元之借款日期應為106年2月20日，起訴書此部分記載容屬有誤，應予更正，合先敘明。 ⒉又被告2人於本院審理時雖辯稱上開7萬元之款項係捐獻而非借款云云，惟若其等所辯屬實，於偵查中大可直接向檢察官表明此情，然被告洪銘聰於108年11月26日第一次偵訊，經檢察官告以許秉鋒之告訴要旨，訊問其是否有以資金周轉、店内金身損壞需要修復等理由，向許秉鋒借款171萬元時（包含106年2月20日之7萬元），其答以：「確實有向許秉鋒借款」（見偵卷一第94頁），且其後歷經多次偵訊，皆隻字未提捐獻之事，迨於本院111年3月24日準備程序時，被告2人始突為此等抗辯，其真實性實屬可疑。再者，證人許秉鋒於本院審理時結稱：當天洪銘聰、曾玉琴表示委託他人製作神轎須支付價金，向我借款7萬元，我就提領現金7萬元交給他們；這筆確定是借款等語（見本院卷一第379頁、第388頁），且前揭電子帳亦係註明「借金華軒（70000）」，堪認上開7萬元確係借款而非捐款。 ⒊再被告2人固稱該筆7萬元之款項係用於支付委製神轎之費用云云，然經檢察官詰問證人即共同被告洪銘聰係向何人訂製神轎，洪銘聰先稱係向綽號「阿傑」之人購買，其與「阿傑」係以Line聯繫；後又改稱係向「鳳美佛具」訂購，其都是跟小老闆聯絡，且其均不知悉「阿傑」及所稱小老闆之真實姓名、地址，經檢察官要求其透過Line請小老闆提供姓名、地址，洪銘聰又諉言將委由律師提出（見本院卷一第528頁），惟迄至本院宣判前，其本人或辯護人皆未提供「阿傑」或小老闆之真實姓名年籍資料與聯絡方式以供本院審酌；復參以證人即共同被告曾玉琴於本院審理時證稱神轎係向工廠師傅訂製云云（見本院卷一第517 至518頁），亦與洪銘聰所述訂購對象為「鳳美佛具」乙節不符；兼以被告2人始終無法提出其收受告訴人許秉鋒交付之7萬元後，有將款項交與「阿傑」或「鳳美佛具」之小老闆，足證被告2人向告訴人許秉鋒借款，並非用於委製神轎，而係意圖為自己不法之所有，詐得該等款項供為己用，應無疑義。㈥事實欄一、㈥部分：被告洪銘聰固坦認有於事實欄一、㈥所載之時間，以欲投資海釣場及支付購魚款項為由，要求告訴人程宏鈞匯款如事實欄一、㈥所示金額之款項至本案帳戶內等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：等我要承租場地時，發現桃園竹圍「紅龍」海釣場的場地被政府徵收，能營業的時間不到1 年，經我評估投資報酬率不符，我有轉去找宜蘭羅東的育樂海釣場要承租，育樂海釣場老闆就場地租借價金反反覆覆談不攏而破局，這段過程我到現場都有視訊給程宏鈞，告訴他場地多大多寬多好，劣勢優勢都有跟程宏鈞說，去看魚也有視訊和Google位置給程宏鈞；我有對程宏鈞提過繼續找場地，後來我和曾玉琴發生家暴案件，就暫時沒有處理這件事，程宏鈞就告我；我有匯利息給程宏鈞，我有意願跟程宏鈞談和解；程宏鈞投資的款項我有用來找魚，也有挪用他處，但我和程宏鈞都沒有坐下來清算云云。被告曾玉琴則以：我曾經向程宏鈞提議投資紅龍海釣場，但之後程宏鈞都是跟洪銘聰聯絡，程宏鈞有和洪銘聰一起去看紅龍海釣場，第一次我也有一同去；程宏鈞是在已經要匯款時，才告訴我要匯款，程宏鈞匯款前都有和洪銘聰講好才會來向我要洪銘聰的帳號云云置辯。經查： ⒈證人程宏鈞於偵查中證稱：曾玉琴是我國中同學，107年6月間她跟我說她先生洪銘聰有投資海釣場，投資報酬率不錯，竹圍那邊有一間海釣場因為股東糾紛的關係要頂讓，找我一起投資，而且洪銘聰、曾玉琴還帶我前往位於桃園市竹圍區的宏龍海釣場，說這就是我叫投資的海釣場，我問是否可以進去看，洪銘聰、曾玉琴說不可以；後來我決定要投資，於107年7月30日用我太太的名義匯了30萬元到洪銘聰台灣企銀的帳戶，之後再匯了1筆20萬元，總共50 萬元；後來一直都沒消息，我就自己跑去宏龍海釣場看，又打電話問洪銘聰，他們才告訴我談不攏；接著洪銘聰、曾玉琴跟我說看了1個在宜蘭的漁場，我說要去和對方談，洪銘聰要求我匯40萬元，但之後也是沒消息；然後我想把錢拿回來，洪銘聰說要先把魚賣掉，賣掉後錢也一直拖著沒有給我（見108年度偵字第36917號卷【下稱偵卷二】第45至47頁）；於本院審理時結稱：曾玉琴與我是國中同學，她跟我說有海釣場要頂讓，所以介紹他先生洪銘聰給我認識，107年7月29日我開車載我太太許怡真、兩個小孩及洪銘聰、曾玉琴到桃園竹圍區海釣場查看；到了海釣場後洪銘聰說海釣場大小股東有問題，所以不方便進去問，叫我在外面看；洪銘聰說大股東想要讓出去，海釣場利潤不錯，要我和他一起接下來；洪銘聰在隔天有表示頂讓要先匯訂金，我於107年7月30日、8月20日分別匯款30萬、20萬至洪銘聰的帳戶；後來洪銘聰沒消息，我自己跑到海釣場看，洪銘聰原本說海釣場已經沒有開，準備要換我們的招牌，但我看是有營業，我當場打電話給他，他跟我說裡面東西談不攏，怕魚有問題，所以換海釣場；洪銘聰並未告知我竹圍的海釣場被政府徵收只剩1年可以營運；宜蘭海釣場的部分洪銘聰有跟我講因租金談不攏破局；洪銘聰找海釣場有現場開視訊及Google位置給我的就只有宜蘭的海釣場，我不知道是哪一間海釣場，洪銘聰沒告訴我名稱，只說在宜蘭，之後洪銘聰沒再找其他場地；107年10 月22日我有匯款40萬元到洪銘聰的帳戶，因為洪銘聰說要先買海釣場的魚，是龍膽石斑；那時海釣場的場地尚未確定，洪銘聰說魚要先買起來放，魚的價格是浮動的，先把魚放在別的地方；我從頭到尾都沒看到魚，我有要求洪銘聰提供買魚的證明，但是他沒給我；洪銘聰事後未匯利息給我，我完全沒收到他一毛錢等語（見本院卷一第394至400頁）。證人許怡真於偵查中則證述：107年間一開始是程宏鈞去找曾玉琴聊天，當時曾玉琴有提到洪銘聰在投資海釣場的事，說獲利不錯，之後曾玉琴又打電話給程宏鈞，說洪銘聰朋友的海釣場要頂讓，後來我就跟程宏鈞一起去找曾玉琴，曾玉琴跟洪銘聰帶我們去桃園竹圍的海釣場，還說海釣場的股東有糾紛，我們當天沒辦法進去海釣場看，因為洪銘聰說不方便；我記得107年7月30日，曾玉琴一大早打給程宏鈞，說要去買魚，要我們先匯定金，所以我當天就匯了30萬元到洪銘聰指定的台灣企銀帳戶，我匯錢時都有註明是要投資海釣場，107年8月20日曾玉琴又打電話給程宏鈞說談得差不多，要我們再匯20萬元，所以我匯了20萬元到洪銘聰的台灣企銀帳戶，不過接著就無消無息；這期間我們有再去桃園竹園的漁場看，但漁場卻還在經營中，因此程宏鈞打電話給曾玉琴，電話中洪銘聰說那個海釣場又不頂讓了，還說現在在看宜蘭傳藝中心對面的海釣場，已經去談了；107年10月22日再打電話說宜蘭那邊談得差不多了，要我們再匯40萬元給他，但是後面都沒有任何消息等語（見偵卷二第71至73頁）。故依證人程宏鈞、許怡真上開證言，再佐以被告2人於本院審理時均陳稱確有於107年7月29日偕同證人程宏鈞、許怡真至桃園竹圍一處海釣場，但未入內參觀，僅在外查看等情，且被告洪銘聰供稱：當天抵達現場後其有用Line打電話給戴守信，表示有看見許益誠在海釣場內，戴守信告知其因股東欲將該漁場弄給其，但不要讓許益誠看到，因此要求其等不要進去，許益誠也把海釣場之鐵門拉下，其等才會在外圍看（見本院卷一第519至520頁，本院卷二第127頁），及被告洪銘聰於本院準備程序所辯其欲向桃園竹圍「紅龍」海釣場承租場地時，發現該海釣場已被政府徵收，能營業之時間不到1年，遂另覓宜蘭羅東之育樂海釣場，然由於育樂海釣場老闆就場地租借價金反反覆覆談不攏而破局，且其有以需支付購魚款項為由，要求證人程宏鈞匯款40萬元等情（見本院卷一第209頁、第212頁），4人所述內容尚屬相符。是本件係被告曾玉琴先與證人程宏鈞提及被告洪銘聰有在投資海釣場，獲利不錯，且被告洪銘聰之友人有意頂讓海釣場，並介紹證人程宏鈞與被告洪銘聰認識，繼於107年7月29日由證人程宏鈞開車搭載證人許怡真及被告2人前往桃園竹園區海釣場查看，然因被告洪銘聰表示海釣場之股東間有糾紛，不便入內參觀，證人程宏鈞、許怡真遂未進入海釣場；其後被告2人又陸續於同年7月30日、8月20日以投資漁場須先支付定金為由要求證人程宏鈞各匯款30萬元、20萬元至被告洪銘聰本案帳戶內。嗣經證人程宏鈞詢問被告洪銘聰海釣場之頂讓進度時，被告洪銘聰告知證人程宏鈞原海釣場頂讓事宜無法談成，已改向位於宜蘭傳統藝術中心附近之漁場洽談，須先支付魚款，證人程宏鈞乃於107年10月22日匯款40萬元至洪銘聰本案帳戶等事實，應可認定。 ⒉又證人戴守信於本院審理時結稱：我約5、6年前在海釣場釣魚時認洪銘聰，107年間我在桃園內海（竹圍漁港再往前）經營海釣場及養殖龍膽石斑，店名叫「日發龍膽養殖場」，不曾叫過「宏龍海釣場」，上一手的老闆叫石兆堯；我們是向桃園市政府承租土地，養殖場有6個股東，我占1股100萬元；約4、5年前7、8月夏季時，洪銘聰向我提及有意要承接我們的海釣場，因為他知道我們要頂讓，就來詢問我價格，我跟他說我們的龍膽石斑體積都蠻大，有1、200斤，所以一定要用秤的，是以秤重為準，1斤180元；我們當初購買3 萬斤，但後來有死傷，差不多在2 萬到2萬5之間，我說要以實際秤起來的重量為主，還有一些硬體設備、押金，最主要是活體的價錢比較龐大，全部頂讓金額大約300萬元；我向洪銘聰表示要回去和其他股東商量有人想承接，如果可以我會和他聯絡，後續由於我們內部的股東要吃掉股份，因此就讓給內部股東承接，後來我便沒便與洪銘聰聯繫，洪銘聰也沒主動和我聯絡詢問，我就只有與洪銘聰談過一次而已；我不曉得洪銘聰是否知道海釣場之後是由我們內部股東承接一事；我不曾對洪銘聰說過過我的海釣場有其他股東在經營，不方便入內參觀，如果有人要參觀隨時都可以進去，因為我們的海釣場是開放的等語（見本院卷二第103至112頁)。衡以證人戴守信與被告洪銘聰僅係釣友，與告訴人程宏鈞則素不相識，並無事證顯示其等間有何親誼故舊、恩怨仇隙或重大之債權債務關係，其於本院審理時之證述，復經具結擔保均屬實在，衡情當無虛構事實故為不利被告2人陳述之動機或必要，所為證言應值採信，足認被告洪銘聰與證人戴守信就頂讓海釣場之事僅洽談過1 次，且未有定論，仍待證人戴守信與海釣場其他股東商量方可確認，惟因海釣場原有股東有意承接，故證人戴守信最後並未再與被告洪銘聰聯繫，遑論允諾被告洪銘聰頂讓事宜，且證人戴守信未曾向被告洪銘聰表示因海釣場有其他股東在經營，或有股東糾紛，不便入內參觀等語，則被告洪銘聰明知上情，仍於107 年7月29日與告訴人程宏鈞、證人許怡真造訪日發龍膽養殖場時，為避免遭告訴人程宏鈞發現實際上並無頂讓之事，而謊稱因該海釣場之股東有糾紛，故不便入內參觀云云，並於同年7月30日、8月20日要求告訴人程宏鈞匯款30萬元、20萬元以投資其所稱之「宏龍」或「紅龍」海釣場，顯屬對告訴人程宏鈞施用詐術無疑。 ⒊再觀諸證人程宏鈞與被告2人間之Line對話紀錄如下： ⑴107年7月30日（見偵卷二第15頁）：程宏鈞：有備註宏容投資曾玉琴：宏龍海釣場曾玉琴：大感謝（貼圖） ⑵107年9月17日（見偵卷二第17頁）：程宏鈞：玉琴漁場的事情處理得如何妳知道嗎？曾玉琴：等等我問問他那天人不舒服就沒和他一起去程宏鈞：好喔保重身體本來是說禮拜三就會有消息結果出國回來了還沒有消息是不是遇到麻煩曾玉琴：好像是要談如何拿租金的問題曾玉琴：等等他過來電我再問問他程宏鈞：所以現在是哪邊？宜蘭還是竹圍曾玉琴：重點放在宜蘭程宏鈞：讚（貼圖）程宏鈞：收到。 ⑶107年9月18日（見偵卷二第17頁）：曾玉琴：宏鈞：海釣場之事現在已經與宜蘭那邊談目前在談魚的問題今天他需過去大陸一趟2到到3天等回國要在下台中看魚預定下個月開始營業程宏鈞：好了解 ⑷107年10月21日（見偵卷二第21頁）：曾玉琴：宏鈞，你那邊能先再出金40萬嗎？程宏鈞：明天去公司才知道最近有要外銷需要用到現金 ⑸107年10月22日（見偵卷二第21頁）：程宏鈞：玉琴要晚一點喔我先把公事處理完曾玉琴：大約幾點呢？程宏鈞：大概兩點半可以嗎可能會有點趕曾玉琴：好～了解那夠40嗎？程宏鈞：可以曾玉琴：好的～再麻煩你辛苦了程宏鈞：玉琴錢進去了用無褶存款曾玉琴：謝謝你（貼圖） ⑹107年10月26日（見偵卷二第23頁）；程宏鈞：銘哥呢？曾玉琴：去看魚池的水等等回來程宏鈞；讚（貼圖）程宏鈞：辛苦了曾玉琴：不會啦～ ⑺107年11月3日（見偵卷二第25頁）：程宏鈞：玉琴，我們的魚池進行到哪裡啦！曾玉琴：魚還沒放喔！這兩天我就沒問腰又痛所以我就休息應該還在測水質 ⑻107年11月25日（見偵卷二第27頁）：程宏鈞：不好意思這陣子比較忙現在才有空關心一下現在漁場進展如何？從7月延到現在好像有點久，如果不順利的話是不是就不要硬投資了…不然之後感覺會很不順 ⑼107年11月26日（見偵卷二第27頁）：曾玉琴：宏鈞：早身體有好一點了漁場現在就差魚池那問題銘哥下給對方最後通牒了 15前如他們自己還談不好就把前退給我們 ⑾108年2月26日（見本院卷一第419頁）：程宏鈞：銘哥魚有消息了嗎 ⑿108年2月27日（見本院卷一第419頁）：程宏鈞：銘哥你自己講的日期又過了洪銘聰：剛回到金門在排候補回台…在廣東無法用Line跟臉書洪銘聰：一斤220帶船運扣15等於205 這個我正在考慮是否要處理 ⒀108年3月4日（見本院卷一第419頁）：程宏鈞：銘哥魚處理得如何？我看先賣掉好了先處理目前的借款不然每天算利息也不行洪銘聰：好，我了解！我儘快處理依上述對話內容，告訴人程宏鈞於107年7月30日匯款30萬元之目的係為用於投資「宏龍海釣場」，繼於107年9月17日告訴人程宏鈞詢問投資漁場之進度時，被告曾玉琴回稱重點放在宜蘭，可見當時被告2人告知告訴人程宏鈞已改向位於宜蘭之漁場洽談；被告曾玉琴再於同年9月18日向告訴人程宏鈞聲稱已與宜蘭海釣場洽談魚隻問題，被告洪銘聰當日需赴大陸2至3天，海釣場預定下個月開始營業云云，然被告洪銘聰於107年7月25日入境後，於同年10月23日始出境，有其入出境資訊連結作業可查（見本院卷一第119頁），且被告洪銘聰於偵查中委任辯護人具狀陳稱：約於107年10月間，其與宜蘭地區育樂海釣場之股東即綽號「小胖」之男子商談承租育樂海釣場，然當時敲定承租育樂海釣場並未包含該海釣場池内之魚隻，故其必須另尋魚販購買魚隻云云（見偵卷一第213頁），則被告曾玉琴上開所稱洪銘聰於107年9月18日須前往大陸2至3日、已與宜蘭海釣場商談魚隻之事、海釣場將於107年10月開幕云云，顯非實在，否則，被告洪銘聰於107年10月間尚在尋覓魚隻，海釣場如何能於當月開幕？又被告曾玉琴於107年10月21日、同年月22日要求告訴人程宏鈞匯款40萬元，復於同年月26日告知告訴人程宏鈞被告洪銘聰去看魚池的水；於同年11月3日向告訴人程宏鈞表示魚還沒放，應該還在測水質，足認被告2人彼時係對告訴人程宏鈞聲稱已購得魚隻，正在測魚池水質，故尚未將魚隻放入魚池；嗣於108年2月27日、108年3月4日由被告洪銘聰向告訴人程宏鈞稱其正在考慮是否要處理1斤220元帶船運扣15元等於205元，後經告訴人程宏鈞要求其將魚隻賣掉以處理借款，被告洪銘聰回以其了解，將儘快處理等情觀之，被告洪銘聰應有告知告訴人程宏鈞其已購得魚隻，不然其如何能出售魚隻以清償借款？此亦與被告洪銘聰於偵查中所辯其於108年2月間，經由綽號「金龍」之友人介紹與魚販即綽號「林董」之男子認識，並與「林董」達成購買150萬元大型石斑魚之共識，數日後，「金龍」再度陪同「林董」前來金華軒佛具店，並由其交付現金150萬元與「林董」收執（其中90萬元為程宏鈞之投資款，餘款60萬元為其自籌之投資款），惟「林董」嗣後並未依約向其轉知購買大型石斑魚之後續情形，且斷絕聯絡，行蹤成謎等節（見偵卷一第213至215頁）顯然互相牴觸，被告洪銘聰復未能提供其確有向「林董」購買魚隻之相關證明，或「金龍」、「林董」之真實姓名年籍資料與聯絡方式以供本院調查審認。是被告洪銘聰辯稱其有於108年2月間將告訴人程宏鈞本件90萬元之投資款全數交與「林董」以購買魚隻一節，即難採信。 ⒋復參以告訴人程宏鈞於107年7月30日匯款30萬元至被告洪銘聰本案帳戶後，被告洪銘聰隨即於107年7月30日提領現金25萬元、於同年月31日支付信用卡帳單2,530元、於同年8月1日提領現金47,000元，致帳戶餘額僅剩532元（見偵卷三第289頁僅剩532元、第291頁）；再於107年8月20日告訴人程宏鈞匯款20萬元後，於同日提領3萬元、轉帳2萬元（轉入大眾銀行帳號0000000000000000）、提領17萬5千元，致餘額為286元（見偵卷三第291頁）；復於107年10 月22日告訴人程宏鈞匯款40萬元後，於同日提領現金30萬元、跨行提款10,005元、跨行轉帳26,015元（轉入第一銀行帳號：0000000000000000）、4,015元（轉入永豐銀行帳號0000000000000000），於同年月23日支付信用卡帳單31,318元，跨行提款10,005元、20,005元、8,005元，於同年月25日跨行轉帳415元，致餘額僅剩253元（見偵卷三第295頁）等情，有被告洪銘聰本案帳戶之活期存款交易明細可參，則若被告洪銘聰於收受告訴人程宏鈞之匯款後，確實係用於投資漁場或購買魚隻，何以不一次提領或轉帳全部款項以交付其所稱之戴守信、「小胖」或「林董」？而係於數日內分別以現金提領、轉帳之方式將款項領取殆盡？其中更有用以繳納信用卡帳單者，且被告洪銘聰早於105年10月至11月間即有多次轉帳至上開大眾銀行、第一銀行、永豐銀行帳戶之紀錄（見偵卷四第165至166頁），足見被告洪銘聰轉入前揭帳戶內之款項根本與投資漁場及購買魚隻無關。 ⒌據上各情，被告2人明知並未與任何海釣場談妥頂讓事宜或購得魚隻，竟仍以欲支付定金及魚款為由，要求告訴人程宏鈞於107年7月30日、同年8月20日、10月22日分別匯款30萬元、20萬元、40萬元，並於告訴人程宏鈞匯款後，立即於數日內花用殆盡，堪認被告2人要求告訴人程宏鈞匯款時，根本無意將該等款項用於投資海釣場，而係存有牟取自己不法利益之意圖。從而，被告2人主觀上有詐欺取財之犯意，灼然甚明。㈦綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號刑事判決意旨參照）。本案被告洪銘聰為如事實欄一、㈢所載之行為後，刑法第335條雖於108年12月25日經修正公布，並於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元1,000元（經折算為新臺幣後為30,000元）修正為新臺幣30,000 元，對於被告洪銘聰並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定。是核被告洪銘聰就事實欄一、㈠、㈡、㈣至㈥及被告曾玉琴就事實欄一、㈠、㈣至㈥所為，均係犯刑法第339條第 1項之詐欺取財罪。被告洪銘聰就事實欄一、㈢所為，則係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告洪銘聰此部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院前開認定之事實，二者基本社會事實同一，且本院於審理時已踐行罪名變更之告知程序（見本院卷一第536頁，本院卷二第101頁），無礙被告洪銘聰防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。㈡被告2人就事實欄一、㈠、㈣至㈥所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。㈢被告2人如事實欄一、㈠㈥所示多次向告訴人許秉鋒、程宏鈞詐取款項之行為，主觀上分別係基於同一詐欺取財之犯罪計畫及目的，且係對於同一被害人，本於單一犯意接續實施詐欺犯行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。再被告洪銘聰就事實欄一、㈠至㈤及被告曾玉琴如事實欄一、㈠、㈣至㈤所載犯行，雖均係對同一告訴人許秉鋒所為，然各次犯行之犯罪情節互異，亦非在密接之時間內接續所為；復衡以被告2人於為犯行之初，並無完整計劃決定詐取及侵占總共多少款項以遂行其目的，僅係利用告訴人許秉鋒對其等之信賴關係，一旦有資金需求，即以各式名目向告訴人許秉鋒詐騙財物或侵占其財物。是被告2人前揭犯行，可依時間、犯罪動機、情節予以切割，難認屬於接續犯，應成立數罪。公訴意旨認被告2人詐欺或侵占告訴人許秉鋒財物部分，應全部論以接續犯之一罪，容有未洽。從而，被告洪銘聰（共6罪）、曾玉琴（共4罪）所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。㈣爰以被告2人之責任為基礎，審酌其等不思以己力循正當管道獲取財物，反詐騙告訴人許秉鋒、程宏鈞之財物，被告洪銘聰復侵吞告訴人許秉鋒之投資款項，所為實有不該；兼衡其等之素行（見卷附被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷二第125至126頁），暨各次犯罪所扮演之角色及參與犯罪之程度、動機、目的、手段、詐取或侵占款項之金額，及犯後均否認犯行，亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損失等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑（附表編號4、5）部分，諭知易科罰金之折算標準。另基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價被告2人所犯各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告2人整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其等施以矯正之必要性，而就被告2人所犯得易科罰金及不得易科罰金之有期徒刑部分，分別定其應執行刑如主文所示，並就得易科罰金之有期徒刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，以示處罰（被告2人所犯得易科罰金、不得易科罰金之有期徒刑部分，依刑法第50條之規定，於其等為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭知）。四、沒收：按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。又上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。本院參酌被告2人就事實欄一、㈠、㈣至㈥所載犯行係基於共同犯意聯絡所為，並將所得用於2人共同生活所需，應認其等對該部分不法利得享有共同處分權限，而應負共同沒收之責。從而，被告2人就事實欄一、㈠、㈣至㈥及被告洪銘聰就事實欄一、㈡㈢所示未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知對被告2人共同沒收或對被告洪銘聰單獨宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告2人共同追徵其價額或僅對被告洪銘聰追徵其價額。乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告洪銘聰、曾玉琴共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，而為下列行為：㈠被告曾玉琴於105年8月1日對告訴人許秉鋒佯稱：辦理進香事宜資金短缺，且有跳票風險，欲向告訴人許秉鋒借款周轉云云，致告訴人許秉鋒陷於錯誤，於同日匯款30萬元至被告洪銘聰本案帳戶內（即起訴書附表編號2之犯罪事實）。㈡被告洪銘聰於105年8月10日對告訴人許秉鋒謊稱：辦理進香事宜資金短缺，且需修復神像，欲向告訴人許秉鋒借款周轉云云，致告訴人許秉鋒陷於錯誤，於同日交付現金12萬元與被告洪銘聰（即起訴書附表編號3之犯罪事實）。㈢被告曾玉琴與共同被告洪銘聰（所犯詐欺取財罪，業由本院論罪科刑如上）於105年10月24日對告訴人許秉鋒訛稱：二人先前辦理青年創業貸款無繳交本息，欲向告訴人許秉鋒借款周轉云云，致告訴人許秉鋒陷於錯誤，而於同日匯款100 萬元至被告洪銘聰本案帳戶（即起訴書附表編號4之犯罪事實）。㈣被告洪銘聰、曾玉琴於105年12月9日、12月10日對告訴人許秉鋒佯稱：欲前往三清宮及太子鑑醮而無資力，欲向告訴人許秉鋒借款周轉云云，致告訴人許秉鋒陷於錯誤，於同日交付現金6萬元與被告2人（即起訴書附表編號5之犯罪事實）。㈤被告曾玉琴與共同被告洪銘聰（所犯詐欺取財罪，業經本院論罪科刑如上）於106年1月間向告訴人許秉鋒佯稱：友人經營漁場事業獲利豐厚云云，邀請告訴人許秉鋒一同投資，致告訴人許秉鋒陷於錯誤，於106年1月5日匯款65萬元至被告洪銘聰本案帳戶內（即起訴書附表編號6之犯罪事實）。因認被告洪銘聰就上述公訴意旨一、㈠㈡㈣及被告曾玉琴就公訴意旨㈠至㈤部分，均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得論以刑法第339條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339第1項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。三、公訴人認定被告洪銘聰、曾玉琴涉犯前揭詐欺取財罪嫌，主要係以：㈠被告2人於偵查中之供述；㈡證人即告訴人許秉鋒於偵查中之證述；㈢證人許益誠於偵查中之證述；㈣被告洪銘聰本案帳戶之交易明細；㈤告訴人許秉鋒永豐銀行帳戶交易明細等件為其論據。四、經查：㈠公訴意旨一、㈠㈡㈣部分：被告2人均堅決否認有上述詐欺取財之犯行，被告洪銘聰辯稱：105年8月10日許秉鋒交付現金12萬元給我，是他自己要捐獻的，目的是要號召遊覽車去進香及修復神像；105年12 月9日、同年月10日許秉鋒有問我三清宮及太子鑑醮還差多少錢，我說約6萬，許秉鋒就說他捐這6萬元，他也要一起去等語。被告曾玉琴則以：我有於105年8月1日向許秉鋒表示因為要辦理進香事宜，資金短缺，且有跳票風險，而向許秉鋒借款30萬元，沒有約定還款時間，現在還未清償；105年12月9日、同年月9日許秉鋒交付之現金6萬元是他自己說要捐獻的，其餘同洪銘聰所述等語為辯。經查： ⒈被告2人有於公訴意旨㈠㈡㈣所載時間，以公訴意旨㈠㈡㈣所述事由，向告訴人許秉鋒取得公訴意旨㈠㈡㈣所示金額之款項等節，為被告2人所坦認（見本院卷一第208至212頁），並據證人許秉鋒於偵查中及本院審理時結證明確（見偵卷一第72頁，本院卷一第374至376頁、第382至386頁），且有許秉鋒永豐銀行及遠東銀行帳戶之存摺內頁交易明細、105年8月1日遠東銀行匯款單影本各1份為憑（見偵卷一第37頁、第39頁、第43頁），是此部分事實應堪認定。 ⒉又證人許秉鋒於本院審理時證述：105年8月1日曾玉琴有向我表示因為辦理進香事宜資金短缺有跳票風險，而跟我周轉30萬元，那次是去澎湖進香，我也有去，我沒有與曾玉琴約定借款利息及還款時間，曾玉琴到現在都還沒還款；105年8月10日洪銘聰說辦理進香事宜需要修復神像，向我周轉現金12萬元，是去澎湖那一趟神像受損，因為要修復神像所以跟我借款，我有親眼看到玄天上帝的泥塑神像受損；105年12月9日、10日洪銘聰、曾玉琴有以要前往三清宮及太子鑑醮無資力為由而向我借款，這趟我有去，洪銘聰、曾玉琴確實有去三清宮與太子鑑醮，當時準備要出發，他們說剛好缺6萬要給正佛或是轎班，我有交付現金6萬元給曾玉琴等語（見本院卷一第374至376頁、第382至386頁），是依證人許秉鋒前揭證詞，上述3筆款項縱均確為借款，然被告2人借款之事由，皆係證人許秉鋒親身經歷之事實，並非被告2人虛構上開名目向證人許秉鋒借款。從而，本件尚難以事後被告2人未能返還借款，即以此債務不履行之客觀狀態，倒果為因，據以推論被告2人自始即有詐欺之主觀犯意，自無從以詐欺取財罪之刑責相繩。㈡公訴意旨一、㈢部分：訊據被告曾玉琴堅詞否認有此部分詐欺取財犯行，辯以：許秉鋒與洪銘聰在討論此事時其有在旁邊，其在顧店，並未參與討論；青年創業貸款係以洪銘聰而非其名義申辦，其不清楚洪銘聰係至台灣企銀何一分行辦理及申辦貸款之金額，亦不知悉洪銘聰取得許秉鋒之借款100萬元後如何使用及流向為何等語。經查，證人許秉鋒於本院審理時雖證稱被告2人有於105年10月24日已向銀行申請青年創業貸款，時間上有差幾天，欲向其借款周轉100萬元等語（見本院卷一第375頁、第384至385頁），然被告曾玉琴否認有參與討論，且上述青年創業貸款係以被告洪銘聰之名義申請，復無證據顯示係由被告曾玉琴代為申辦，兼以證人許秉鋒係將100萬元之借款直接匯至被告洪銘聰本案帳戶內，亦無證據證明被告曾玉琴有自該帳戶內提領或轉匯任何款項。據上各情，尚難僅以被告曾玉琴與被告洪銘聰為男女朋友，逕認其與被告洪銘聰就本案詐欺取財之犯行有犯意聯絡與行為分擔。㈢公訴意旨一、㈤部分：被告曾玉琴否認有何詐欺、侵占之犯行，辯稱：許秉鋒與洪銘聰在討論投資漁場事宜時我有在場，但我沒有參與討論，因為我不懂等語。經查，被告洪銘聰於106年1月5日收受告訴人許秉鋒本件投資款後，於106年1月10日有開立面額50萬元之支票1紙交付海岸海釣場之股東許益誠，用以投資該海釣場。嗣被告洪銘聰於106年12月間向許益誠要求退股並返還股款，許益誠乃於106年12月8日將50萬元匯至被告洪銘聰本案帳戶，詎被告洪銘聰取得前述款項後，未將其中42萬5 千元之投資款歸還告訴人許秉鋒，反將之侵占入己等情，業經本院認定如前，而證人許益誠於偵查中證稱有關投資之事，曾玉琴並未參與，其亦未與洪銘聰之女友有接觸等語（見偵卷四第204頁）；再參以本案係被告洪銘聰向證人許益誠要求退股並返還股款，證人許益誠亦係將款項50萬元匯入被告洪銘聰本案帳戶；復無證據足認被告曾玉琴於證人許益誠匯款後，有自該帳戶內提領或轉匯任何款項，自難認被告曾玉琴就上述詐欺、侵占犯行與被告洪銘聰間有何犯意聯絡及行為分擔之事實存在。五、綜上所述，檢察官認定被告曾玉琴涉嫌與被告洪銘聰共同為公訴意旨㈢㈤所示犯行，及被告2 人共同涉犯公訴意旨㈠㈡㈣所載犯行所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所指之罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有此部分被訴詐欺取財及侵占之犯行，揆諸前揭法條及判例要旨，既不能證明被告2 人此部分犯罪，自應為其等無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1 項，刑法第28條、第335條第1項、第339條第1項、第41 條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林郁璇偵查起訴，由檢察官顏汝羽、王江濱到庭實行公訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日刑事第七庭審判長法　官彭全曄法官白承育法官劉思吟以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖俐婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第335條：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339 條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：編號犯罪事實所犯罪名及宣告刑 1 事實欄一、㈠部分洪銘聰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬伍仟元與曾玉琴共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與曾玉琴共同追徵其價額。曾玉琴共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬伍仟元與洪銘聰共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與洪銘聰共同追徵其價額。 2 事實欄一、㈡部分洪銘聰犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一、㈢部分洪銘聰犯侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一、㈣部分洪銘聰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬元與曾玉琴共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與曾玉琴共同追徵其價額。曾玉琴共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬元與洪銘聰共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與洪銘聰共同追徵其價額。 5 事實欄一、㈤部分洪銘聰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元與曾玉琴共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與曾玉琴共同追徵其價額。曾玉琴共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元與洪銘聰共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與洪銘聰共同追徵其價額。 6 事實欄一、㈥部分洪銘聰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬元與曾玉琴共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與曾玉琴共同追徵其價額。曾玉琴共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬元與洪銘聰共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與洪銘聰共同追徵其價額。

臺灣新北地方法院110年度易字第961號

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