臺灣新北地方法院110年度智易字第48號

• 裁判案由: 商標法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 112 年 01 月 10 日
• 當事人: 臺灣新北地方檢察署檢察官、吳敏堯

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度智易字第48號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳敏堯

選任辯護人 林金宗律師
上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵
字第5425號），本院判決如下：
主 文
吳敏堯犯公司法第十九條第二項之非法以公司名義營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳敏堯明知「伊丹公司」未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟基於違反公司法之犯意，於民國105年間起至109年5月間止，購入機車驅動皮帶等商品，
再於前開期間，以未經設立登記之「伊丹公司」名義，銷售前開驅動皮帶予何正吉（所涉違反商標法案件，經本院以111年度智易字第11號判決處有期徒刑2月，緩刑3年），並以
新竹貨運、大榮貨運寄送至新北市○○區○○街00巷0號，供何
正吉在上址對外銷售，以此方式非法經營銷售機車驅動皮帶等商品之業務。嗣經警於109年5月14日持搜索票至何正吉上址收貨處搜索，當場扣得如附表所示之仿冒商標商品及相關訂購單據而查悉上情。
二、案經光陽工業有限公司（下稱光陽公司）訴由內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊）移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、關於證據能力之意見：
（一）證人何正吉警詢筆錄
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告吳敏堯之辯護人主張證人何正吉之警詢筆錄無證據能力；而證人何正吉於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且無具有可信之特別情況，依上開規定，不得作為證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條
第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異
議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟除前所述外，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意該等證據之證據能力（見院卷第328頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（
見院卷第386頁），本院審酌各該證據作成之情況，除如
前所述外，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
（三）另按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即
傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即另案被告何正吉於偵訊中之證述、證人即和承機車材料行負責人李岳承於警詢中之陳述內容相符（見偵卷第145-146、19-200、388-390頁）；並有經濟部110年3月15日經授商字第11001043810號函、臺南市政
府110年3月25日府經工商字第11000049920號函可資佐證（
見偵卷第194-195頁），足徵被告之任意性自白與事實相符
，可以採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）罪名：
核被告所為，係犯公司法第19條第2項非法以公司名義營
業罪。
（二）罪數：
刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。查本案被告以「伊丹公司」名義，販賣商品，為經營、從事業務、販賣之行為性質，可認係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應認屬「集合犯」僅成立一罪。
三、量刑之審酌：
爰審酌被告經營「伊丹公司」販售機車零件等商品，竟以未登記之公司名義對外營業，影響商業交易秩序，雖無法證明有販售仿冒商標商品之犯行（參後述不另為無罪諭知部分），然仍破壞主管機關對於公司管理之正確性，所為誠屬不該，應予非難。另兼衡被告自陳：國中畢業、目前仍從事販售機車零件工作，已婚，子女均成年無需扶養等家庭生活及經濟狀況（見院卷第331頁）以及被告之犯罪動機、目的及坦
承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
參、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告係址設臺南市○○區○○○街00號7樓之4、
未經設立登記之「伊丹公司」負責人，其明知註冊／審定號第00000000號「KYMCO」商標圖樣、第00000000號「KYMCO」商標圖樣、第00000000號「YAMAHA」商標圖樣、第00000000號「音叉圖」商標圖樣、第00000000號「SYM GENUINE PARTS & ACCESSORIES及圖（彩色）」商標圖樣，係光陽公司、
日商山葉發動機股份有限公司、日商山葉股份有限公司、三陽工業股份有限公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於汽車及其零組件、機車及其零組件等商品，且仍在權利期間內，未經商標權人同意，不得任意販賣使用相同或近似於前開註冊商標之同一商品或類似仿冒商品，竟基於違反商標法之犯意，於105年間
起至109年5月間止，自不詳管道，以低於真品市價2至4成幅度之價差，購入仿冒上開商標之機車驅動皮帶等商品，再於前開期間，銷售前開仿冒驅動皮帶予另案被告何正吉，並以新竹貨運、大榮貨運寄送至新北市○○區○○街00巷0號，供另
案被告何正吉在上址對外銷售。嗣經警於109年5月14日持搜索票至上址處所搜索，扣得如附表所示之仿冒商標商品而查悉上情。因認被告係違反商標法第97條前段非法販賣、意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定犯罪事實，
須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30
年上字第816號判例意旨參照）。次按所謂「積極證據足以
為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉嫌違反商標法第97條前段非法販賣、意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品等罪嫌，係以告訴代理人鍾德源之指訴、證人何正吉於警詢及偵訊中之證述、證人即另案被告張信安、游創文、曾旭隆於警詢之供述、證人即弘翊機車材料行負責人劉清泉、和承機車材料行負責人李岳承、盛旺實業有限公司專員林耿幼之證述、經濟部智慧財產局註冊／審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、0
0000000號商標資料檢索服務列印頁面、KYMCO零件真品與仿冒品驗證報告、理律法律事務所109年7月23日109理字第2020-02408號函附鑑定報告書、SYM零件仿冒品驗證報告、保二總隊扣押物品目錄表、證人何正吉向被告經營之「伊丹公司」進貨證明各1份為主要論據。
四、訊據被告堅決否認涉有何上開犯行，辯稱：我確實有販賣機車驅動皮帶給何正吉，但是我是向另外六家公司、材料行進貨，他們都有擔保是正品，我跟何正吉的交易方式是他有需求會通知我，我就向材料行叫貨，商品是直接從材料行出貨給何正吉等語。經查：
（一）證人何正吉雖於偵查中證稱：警方查扣的皮帶進貨來源有些是跟被告購買，我有需要就打電話給被告，他就會從臺南寄貨運到我這邊，價格約低2成，沒有包裝的不是跟被
告買的，當天查獲的有些有包裝，有些沒有等語（見偵卷第145-146頁），然證人何正吉於本院審理中證稱：我的
驅動皮帶進貨來源有二，一為開貨車過來販售的真實姓名年籍不詳之老人，另一則跟被告購買，老人約兩三週過來一次，被告則是有缺就會跟他買，兩者比例可能開貨車老人較多，因為他便宜2、3成，被告部分跟原廠價差只有5%到1成，我無法區分兩者的差別，大部分老人賣我的是沒
有包裝，有包裝的會比較貴，沒包裝的就比較便宜，當時保二問我有沒有進貨來源，我才從電腦上面列印下來跟被告的進貨依據，被告從來沒有直接載貨給我，都是透過貨運公司交貨給我，隔月才會來跟我收帳等語（見院卷第360-366頁），稽之證人何正吉於偵查中僅證稱「有些」查
扣之商品是從被告處購買，然並未敘明其商品來源亦有部分來自於該真實姓名年籍不詳之人，且後續針對查扣商品之價格問題，亦未區分被告與該真實姓名年籍不詳之人的商品來源售價差異，應認證人何正吉於本院審理時證述內容較為可採。衡以證人何正吉證稱遭查扣如附表所示之物之進貨來源計有被告及該真實姓名年籍不詳之人，但證人何正吉亦證述無法區分二者的差別，且來自該真實姓名年籍不詳之人之商品亦兼有包裝及無包裝，故不能排除本案查扣之仿冒商標商品可能來自該真實姓名年籍不詳之人，而非由被告販售予證人何正吉乙節。又依證人何正吉所述，被告販賣之商品與原廠價差僅5%至10%，且出貨方式是
由被告向其他公司叫貨後，直接由物流公司送貨予證人何正吉，考量本案被告進貨來源之弘翊、和承、盛旺等公司與機車材料行均未遭偵辦有何販售仿冒商標商品之犯罪事實，故時難認被告有何販賣仿冒商標商品與證人何正吉之事實。
（二）至光陽公司雖以被告之進出貨價格與正品大宗採購價格有明顯價差，並提供零件總經銷商產品價格以及末端車行給予消費者之建議售價表為據，此有光陽工業股份有限公司110年7月26日光企法字第11007002號函附之相關價格表在卷可佐（見偵卷第403-404頁）；然參以被告販售予證人
何正吉之機車皮帶等商品，係自光陽公司、日商山葉發動機股份有限公司、日商山葉股份有限公司、三陽工業股份有限公司之各地經銷商販售予各機車材料行後，由被告依照證人何正吉之需求、居於中間人身分直接向機車材料行下單，再經由貨運公司直接送貨予證人何正吉，故被告從未經手任何販售予證人何正吉之商品，此有證人劉清泉、張錫福、李承岳於警詢中證述明確（見偵卷第375-377、379-381、388-390頁），並有弘翊機車材料行提供之吳敏
堯出貨明細、晉誠、銓新、寶慶、和承以及鴻騏等機車材料行出貨明細、上赫機車材料行與伊丹公司對帳單在卷可佐（見偵卷第151-158、159-161、163-165、166、167-168、169-172、173-191頁），觀諸光陽公司機車皮帶商品
部分，被告提供自弘翊機車材料行進貨之光陽公司機車皮帶數量部分，均與弘翊機車材料行提供之被告出貨明細表相合，且弘翊機車材料行亦係向光陽公司之經銷商盛旺實業有限公司進貨，在被告未經手商品之銷售流程下，被告是否能確認販售予證人何正吉之商品為仿冒商標商品，實屬有疑。另比對證人張錫福提供鴻騏機車材料行銷售予被告之機車皮帶價格表，亦與被告提供之鴻騏機車材料行進貨明細表單價部分相同，此有證人張錫福提供鴻騏機車材料行銷售予被告之各式機車皮帶價格一覽表及被告提供之進貨明細表（含單價）在卷可佐（見偵卷第386頁、院卷
第155-159頁），而鴻騏公司又是向山葉公司之經銷商即
伸東公司進貨，其中證人張錫福所提供鴻騏機車材料行自伸東公司之進價，僅加價約5％至10％不等後再銷售予被告
，此亦與被告辯解之部分情節相符，故被告所取得之進價並無何遠低於機車材料商或機車經銷商販售之價格，而係依照正常進銷貨價格利潤定價而銷售予證人何正吉，應認被告並無何販售仿冒商標商品犯行。
（三）綜上所述，此部分檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調查結果，均不足以形成被告有違反商標法第97條前段非法販賣、意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品犯行之確信，此外亦查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指犯行，此部分尚屬不能證明，根據「罪證有疑，有利被告」之證據法則，此部分自應為被告無罪之諭知；惟此部分與被告違反公司法犯行有罪部分為裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
肆、退併辦部分
臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第48120號移送併辦意旨書移送本案併案審理之犯罪事實，認與本案審理之被告犯罪事實部分，係屬裁判上一罪之案件，而移送本院併案審理，然因前述併辦部分於111年12月16日繫屬本院，即係
於111年10月31日本案言詞辯論終結後所為，有臺灣新北地
方檢察署111年12月15日新北檢增公111偵48120字第1119141266號函之收狀戳章附卷可查，則併辦部分屬本院未及審酌
之範圍，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官張維貞提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日刑事第八庭 法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王昱平
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　13　　日附錄所犯法條
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科
新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
附表
編號 扣案仿冒商標物品 1 仿冒KYMCO商標驅動皮帶733條、整流器155個、CDI57個 2 仿冒YAMAHA商標驅動皮帶525條 3 仿冒SYM商標驅動皮帶187條、BANDO商標驅動皮帶469條（零件號碼為A3G、HJA、HEB、H7K、ADB、F6A、H12、M92共469條、零件號碼為H6T共187條）