110年度訴字第1200號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 03 月 16 日

臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第1200號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林柏紳指定辯護人本院公設辯護人張哲誠被告蔡丞畯選任辯護人劉興峯律師閻道至律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16425號、第16426號、16427號），本院判決如下：主文林柏紳共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。蔡丞畯共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。事實一、林柏紳及蔡丞畯均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「小毅」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「小毅」於110年3月24日2 時44分前某時許，在不詳地點，使用通訊軟體微信，以暱稱「營857時尚美容會館」傳送「營857時尚會館2.0營」、「優質小姐破盤價1個鐘2000」、「蔓越莓錠一顆400，10顆送1」等之販賣毒品訊息，適新北市政府警察局海山分局警員郭佳曄於同日2時44分許執行網路巡邏發現，遂喬裝毒品買受人與「小毅」交談，並談妥於同日17時55分許，在新北市○○區○○街00號前交易「2個小姐(即愷他命2包)」。嗣林柏紳經「小毅」轉知上開交易訊息，乃搭乘由蔡丞畯駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，共同攜帶愷他命8包前往上址，再經依約到場之警員郭佳曄上車，與2人另行談妥以新臺幣(下同)6000元交易愷他命3包，林柏紳旋持愷他命3包交付警員郭佳曄，警員郭佳曄則交付現金6000元予蔡丞畯轉交林柏紳，而於警員郭佳曄下車後，其他埋伏警員上前表明身分，當場逮捕林柏紳及蔡丞畯而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官、被告林柏紳及蔡丞畯及其等辯護人均同意作為證據（見本院卷第101、125頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯行，業據被告林柏紳於偵查及本院審理中坦承犯行；被告蔡丞畯於本院審理中坦承不諱（見110年度偵字第16425號卷〈下稱偵卷〉第174頁；本院卷第192頁），核與證人即警員郭佳曄於偵查時證述情節大致相符（見偵卷第171至174頁），並有海山分局110年3月24日職務報告、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信對話紀錄、現場暨扣案物品照片共19張（見偵卷第41至45、57、71至80頁）等件在卷可參，復有如附表編號1至3所示之物扣案可證，而如附表編號1所示之物，經送鑑定後，檢出第三級毒品愷他命成分一節，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月7日毒品證物鑑定分析報告1紙附卷可佐（見偵卷第137頁），足認被告2人之任意性自白與事實相符，得以採信。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告林柏紳及蔡丞畯既係為向佯裝購毒之警員換取金錢交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2人而言應極具風險性，而被告2人與佯裝購毒之警員間復無密切關係，且被告林柏紳自承此次交易有與「小毅」約定獲利，被告蔡丞畯自承知悉被告林柏紳要去賣毒品就載他去並幫他收錢等語（見本院卷第99、193頁），足認被告2人均有牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，自應認被告2人所犯係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠罪名: 按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告2人有意販賣如附表編號1所示含第三級毒品成分之愷他命3包，遭警誘出而未實際完成交易，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡罪數: 查扣案如附表編號1所示愷他命8包經鑑驗結果推估含愷他命驗前總純質淨重約5.101公克，有前開毒品證物鑑定分析報告在卷可稽，是本案被告2人持有之第三級毒品純質淨重已達5公克以上。被告2人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈢共同正犯: 被告2人就上開犯行，與「小毅」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣減輕事由說明: ⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：被告2人本案犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項： ⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告林柏紳就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。 ⑵被告蔡丞畯之辯護人雖辯稱被告蔡丞畯就重要之客觀起訴事實均於偵查中坦承，而應依上開規定減輕其刑等語。然所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白(最高法院109年度台上字第4986號刑事判決參照)。查被告蔡丞畯於偵查中雖坦承知悉被告林柏紳身上有毒品，但否認知悉被告林柏紳要交易毒品，並辯稱：林柏紳還有跟警察說這不用錢，要把錢退還給警察，我當時只是去載林柏紳過去現場等語(見偵卷第155至157頁)，顯然並未對自己共同參與販賣毒品犯行之主要部分為肯定供述，亦未就販賣毒品犯罪之營利意圖作供認，故辯護人所辯其有自白犯行等節，尚難憑採。 ⒊刑法第59條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異（最高法院95年台上字第788號判決意旨參照）。查本件被告2人所為販賣第三級毒品之犯行，為小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就被告2人上揭犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並就被告林柏紳依上開3種減輕事由；被告蔡丞畯依上開2種減輕事由分別依刑法第70條之規定遞減其刑。㈤量刑：爰審酌被告2人明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，漠視毒品之危害性，擬販賣毒品藉以牟利，助長毒品泛濫，所為應予非難；惟考量被告2人本案販售行為因警員網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且被告林柏紳偵查及審理均坦承犯行；被告蔡丞畯偵查中否認犯行，審理時始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告林柏紳年紀尚輕，且於本案前並無其他犯罪前科；被告蔡丞畯有妨害自由之犯罪前科、販賣毒品之價格、數量、犯罪目的、手段、於本院審理中自述之教育程度、工作及家庭生活狀況（見本院卷第199頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈥緩刑及緩刑條件： ⒈經查，被告林柏紳未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見其素行非惡。本院考量被告犯案當時僅18歲，年輕識淺，其擬販售之毒品價量尚非甚鉅，因警員網路巡邏查獲而不遂，所犯情節尚屬輕微，堪認被告係因一時失慮而罹刑典，且犯後始終坦承不諱，可知尚有悛悔之意，諒其經此刑事訴訟程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認前開對被告林柏紳所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。 ⒉另為促使被告林柏紳於日後能記取教訓，知曉尊重法治之觀念，使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，本院認除前開緩刑宣告外，有再賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告林柏紳應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收啟新及惕儆之效。三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經檢驗含第三級毒品成分（詳如附表該編號所示），係被告2人犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣及販賣所剩餘之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。該規定主要係因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。經查，已扣案如附表編號2所示現金6萬0700元，雖非本案販賣第三級毒品之價金，然被告林柏紳於審理中明確供稱係案發前幫「小毅」販毒所得之報酬等語（見本院卷第195頁），參以警員與「小毅」原先僅達成交易愷他命2包之合意，嗣被告2人當場再與警員談妥交易愷他命3包，而被告林柏紳於本院審理中亦供承之所以其餘愷他命攜帶到場，是看對方想要買幾包，算是賣剩的等語(見本院卷第193頁)，顯見被告2人可以獨自決定交易內容，此次應非偶然承「小毅」之命而交易毒品，被告2人確可能另有其他違反交易毒品之行為，故依蓋然性之權衡判斷，有事實足認如附表編號2所示現金係取自其他違法行為之所得，自屬與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產，爰依毒品危害防制條例第19條第3項規定予以沒收。㈢扣案如附表編號3所示行動電話1具，為被告林柏紳所有，供其聯繫毒品交易事宜使用，此據被告供明在卷（見本院卷第194頁），確屬其犯本案犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈣至扣案如附表編號4至6所示行動電話3具，並無證據證明與本案被告2人犯行有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　16　　日刑事第十四庭審判長法　官　王榆富法　官　鄭琬薇法　官　梁家贏上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官巫茂榮中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日附表：扣案物一覽表(見偵卷第44、45頁扣押物品目錄表) 編號扣案物品名稱數量備註 1 白色透明結晶8包被告2人持以販賣未遂之物，以透明夾鏈袋包裝，驗前總毛重為8.16公克，驗前總淨重為6.56公克，檢出成分為第三級毒品愷他命（Ketamine），並依鑑定結果推估其純質淨重為5.101公克（見偵卷第137頁臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月7日毒品證物鑑定分析報告） 2 現金新臺幣6萬0700元被告林柏紳其他違法行為所得財物 3 白色Iphone行動電話1具無門號。IMEI：000000000000000。林柏紳所有供本案犯罪所用之物。 4 黑色Iphone行動電話1具門號：0000000000。IMEI：000000000000000、000000000000000。林柏紳所持用，惟無證據證明與本案有關。 5 紅色Iphone行動電話1具門號：0000000000。IMEI：000000000000000、000000000000000。蔡丞畯所持用，惟無證據證明與本案有關。 6 綠色Iphone行動電話1具門號：0000000000。IMEI：000000000000000、000000000000000。蔡丞畯所持用，惟無證據證明與本案有關附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣新北地方法院110年度訴字第1200號

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