110年度訴字第488號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 01 月 23 日

臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第488號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳東駿選任辯護人謝沂庭律師陳士綱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32922、35085號），本院判決如下：主文吳東駿犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。事實一、吳東駿知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣。於民國109年6月16日14時53分許，吳東駿先至位於在新北市○○區○○○路00號沃克商旅之645號房後，許瑜凌復於同日15時59分許至上址房內，嗣於109年6月17日3時許，鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿亦至上址房內，其後吳東駿竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在上址房內以每包新臺幣(下同)450元之代價接續販賣含有上開毒品成分之咖啡包3包與鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿。嗣於109年6 月17日14時許，經警於上址執行臨檢勤務，查獲現場有含上開毒品成分之咖啡包殘渣袋3個等物，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署( 下稱新北檢)檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告吳東駿、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認有證據能力。又本院於審理中已依被告聲請傳喚證人許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿到庭，於具結後接受檢察官、被告及辯護人交互詰問，是其等於偵查中向檢察官所為之證述，業經完足合法調查，自得作為本案論罪之依據。辯護人主張證人許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿於偵查中之證述，未經反對詰問、合法調查，不得為不利被告之證據使用云云（見本院卷一第175、183頁），即無足採。二、至辯護人雖主張證人許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿於警詢之證述為傳聞證據，故無證據能力，惟本院並未引為認定被告犯罪之證據，爰毋庸審酌此部分證據能力之有無。貳、實體部分一、訊據被告固坦承於上開時地，其與許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿曾至上址房內，然矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，且辯稱：我只認識許瑜凌，鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿是許瑜凌找來，她們在床邊施用毒品，我和她們完全不認識也沒交集，我之後就離開了等語；辯護人則辯護稱：被告當日與許瑜凌到上址房內本是為了兩人一起用毒品咖啡包、聊天，被告當日以本名入住，僅攜帶5、6包毒品咖啡包，自己先用了2、3包，許瑜凌來了之後又施用了所剩的毒品咖啡包，故被告當日攜帶的毒品咖啡包已全數用畢。於當日凌晨3時15分許被告發現許瑜凌找鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿來後不高興，且被告與鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿不認識也不想說話，故被告於當日凌晨3時53分許就離開房間，僅和鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿相處約38分鐘，並未在房內販賣毒品。許瑜凌曾因在網路上刊登販賣毒品咖啡包廣告，經法院於108年8月12日判決販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月，緩刑4年，可見許瑜凌有毒品咖啡包貨源及販毒前科，鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿也是許瑜凌叫來的，許瑜凌亦有向鄭伊涵、葉婷姿收錢，許瑜凌應為當日販賣毒品咖啡包之人。因許瑜凌尚在前案緩刑期間內，為求自己脫免罪責才推為被告所販賣。又葉婷姿曾於000年0月間向鄭伊涵購買毒品咖啡包3 至5次以上，兩人有頻繁毒品交易，而鄭伊涵於偵審中對於現場毒品咖啡包怎麼來、是誰拿給陳榆蓁、葉婷姿、收錢等，均以房間很暗或不記得搪塞，其臆測毒品咖啡包來自被告應不可信，鄭依涵亦可能係為迴護許瑜凌、脫免自己罪責才推為被告所販賣。另鄭伊涵、陳榆蓁為購毒者，其等真實供述之期待可能性較低，且許瑜凌、鄭伊涵有推諉刑責之可能，陳榆蓁於偵查中雖證稱錢是許瑜凌收的、毒品咖啡包是許瑜凌交給葉婷姿，然於審理中對於毒品咖啡包向誰購買卻表示忘記，其等證述均不足為不利被告之認定等語。二、經查： (一)被告於109年6月16日14時53分許，先至上址房內，許瑜凌於同日15時59分許亦至上址房內，嗣鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿於109年6月17日3時許亦至上址房內，而被告與許瑜凌於翌日即17日3時53分許即一同先行離去等情，為被告所供認，且有監視器畫面照片、沃克商旅正義館住宿旅客名單可稽( 新北檢109年度偵字第32922號卷第157、158頁，他字卷第61頁)，應堪認定。 (二)關於被告與葉婷姿、鄭伊涵、陳榆蓁在上址房內交易毒品咖啡包之經過： 1.證人葉婷姿於偵查中證稱：我一開始跟鄭伊涵、陳榆蓁在其他地方唱歌，後來鄭伊涵說要去找綽號叫拉拉的朋友，我就跟著鄭伊涵、陳榆蓁一起到沃克找拉拉，到沃克的時候拉拉下樓帶我們上去，我們進去房間時原本只是要聊天，一開始進去的時候桌上並沒有咖啡包，後來我聽到拉拉與另一名男子聊天，那名男子說他自己身上有帶咖啡包，我就跟鄭伊涵說我想喝咖啡包，鄭伊涵幫我跟拉拉講，因為我跟拉拉不熟，拉拉有告訴鄭伊涵咖啡包一包300多元或400多元，鄭伊涵再告訴我價錢，我就先把錢放在桌上，後來那名男子就從他的包包内拿出一包咖啡包直接交給我，我沒有看是誰把桌上的錢收起來。我拿到咖啡包之後自己有當場施用，我喝完一包之後，鄭伊涵或陳榆蓁也說想喝咖啡包，我不知道鄭伊涵、陳榆蓁是怎麼講的，我只知道後來鄭伊涵、陳榆蓁也有共同購買一包咖啡包，她們2人當場施用那一包咖啡包，但是我沒有注意到那名男子如何交付咖啡包及鄭伊涵、陳榆蓁如何交付價金。鄭伊涵、陳榆蓁買完之後，我自己又再買一包咖啡包，我直接跟拉拉說我想再喝一包，當時桌上已經有放著咖啡包，拉拉直接從桌上拿給我，我也是將錢放在桌上，拉拉把錢拿走。我當場施用第二包咖啡包。後來警察就進來臨檢。但是拉拉與那名男子約12點左右就已經離開等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第256頁)。 2.證人陳榆蓁於偵查中證稱：因為當時绰號拉拉的朋友在微信的群組發訊息叫我們過去，拉拉的微信暱稱是一顆黃色愛心，群組成員是我、鄭伊涵、拉拉。拉拉當時說她很無聊，叫我們過去找她。我到沃克商旅的時候，拉拉下樓帶我、鄭伊涵、葉婷姿上樓，進房間之後一名男子也在，當時房間桌上有沒有毒品咖啡包我沒有看清楚，因為燈光很暗，一開始拉拉與那名男子在房間喝咖啡包，葉婷姿跟拉拉說她想喝咖啡包，拉拉就跟葉婷姿說要買，一包價格大約300至400元，錢是葉婷姿自己付的，那名男子拿一包咖啡包給拉拉，再由拉拉拿給葉婷姿，我沒有看到那名男子是從哪裡拿出咖啡包，葉婷姿有當場施用咖啡包，後來我也想喝咖啡包，我就找鄭伊涵一起買，一人一半，我就拿錢給拉拉，錢是我出的，因為我有欠鄭伊涵錢，拉拉就拿咖啡包給我，我就跟鄭伊涵一起施用那一包咖啡包。之後葉婷姿有再買一包咖啡包，錢是我付的，因為在這之前唱歌有欠葉婷姿錢，我拿給拉拉1,000元，她有找我錢，但是我忘記那一包是多少錢了，我有看到拉拉拿一包咖啡包給葉婷姿，但是我沒有注意拉拉是從哪裡拿出咖啡包的，因為當時太暗了，我看不清楚。葉婷姿可能忘記後來的那一包咖啡包是我幫她出錢，因為她已經喝了一包咖啡包了。後來警察就來臨檢，但是在這之前拉拉舆那名男子已經先回家了，所以當時警察並沒有査獲拉拉與那名男子等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第246頁)。於審理中則證稱：我警詢時說葉婷姿說她想喝咖啡，後來拉拉就從那個男生那邊拿了1包過來，說1包450元，後來我們又跟他們買了2包，是實在的等語(本院卷二第114、115頁)。 3.證人鄭伊涵於偵查中證稱：陳榆蓁跟許瑜凌約在旅館拿名產，因為許瑜凌去高雄有買名產要給我們，我跟陳榆蓁、葉婷姿一起去該旅館，到那邊之後是許瑜凌帶我們上去，上樓之後進到房間内我看到一個男生在床上滑手機，因為當時房間燈關著很暗，所以我看不清楚當時桌上有沒有東西。我不知道陳榆蓁、葉婷姿喝的咖啡包是誰拿給她們的。進門的時候真的沒有看到咖啡包，是後來陳榆蓁、葉婷姿在喝的時候我才看到，葉婷姿好像有跟我說她想喝咖啡包，我有幫她跟許瑜凌說，許瑜凌就跟那個男生說，之後我躺在旁邊所以不清楚她們怎麼講的，也沒有看到是誰拿咖啡包，也沒看到她們怎麼收錢的，許瑜凌跟葉婷姿在那邊講的時候，我沒有在聽她們講話。我只有幫葉婷姿向許瑜凌說葉婷姿想喝咖啡包而已。當時原本講好我跟陳榆蓁一人一半，但是後來因為我肚子不舒服所以後來沒有喝。葉婷姿好像買2包咖啡包，第一包是她跟我說，我再跟許瑜凌說，第二包應該是她自己跟許瑜凌講的，我沒有看到葉婷姿怎麼給錢。後來許瑜凌跟那個男生因為退房時間到了就先走，我跟陳榆蓁、葉婷姿自己加時間繼續留在房內等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第303、304頁)。於審理中證稱：109年6月17日凌晨我有去沃克商旅找許瑜凌，那時候好像在聊天然後問她在哪裡，我剛好和陳榆蓁、葉婷姿在一起，然後3個人一起搭計程車過去，在沃克商旅時許瑜凌沒有喝咖啡包，我和陳榆蓁、葉婷姿身上沒有帶咖啡包，因為我們本來在外面唱歌，然後才去找許瑜凌她們。我們到沃克商旅之後，許瑜凌和被告都在滑手機，我和陳榆蓁、葉婷姿到場後有用咖啡包，咖啡包我記得是現場被告的，我自己是沒有花錢買，其他人我忘記了。我警詢時回答葉婷姿有跟我說她想喝咖啡包，我有幫她跟許瑜凌說，許瑜凌就有跟這個男生說，是實在等語(本院卷二第102-109頁)。 4.互核證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵如上所證，就其等當日如何透過許瑜凌向被告購買毒品咖啡包3包之基本事實一致，並無重大歧異，且與證人許瑜凌於偵查中證稱：當時被告在房間内喝咖啡包，我抽K煙，那是被告請我抽的。後來因為前一天我剛從高雄回來，所以我問陳榆蓁或鄭伊涵要不要來旅館跟我拿土產，我有把土產帶去旅館，但是葉婷姿我不認識。後來鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿到旅館時，我下樓帶她們上樓到房間内。到房間内之後葉婷姿跟鄭伊涵說她想喝咖啡包，所以鄭伊涵跟我說葉婷姿想喝咖啡包，問我這裡有沒有咖啡包，我回說我不知道，要問被告，被告就說有，因為被告有把咖啡包放在桌上，我忘記當時被告是從桌上拿還是另外從包包拿出咖啡包，後來鄭伊涵有請我把錢轉交給被告，我不太清楚錢是誰拿出來的，我沒有看到葉婷姿拿錢出來，因為房内很暗。後來葉婷姿有喝一包咖啡包。之後的情形我不太記得了，我知道後來還有人有喝咖啡包，但是不知道是誰喝的。我忘記是不是葉婷姿自己從桌上拿咖啡包，但是錢都是我轉交給被告，因為被告叫我幫他拿錢。那些咖啡包真的不是我帶去的。我是口頭說咖啡包在哪裡，我並沒有拿咖啡包，我只是幫被告收錢，當下錢就轉交給被告。被告跟鄭伊涵她們收一包450元，這個價格是被告訂的等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第273-277頁)；於審理中證稱：我於109年6月16日有去過沃克商旅645號房，我那時候是要拿從高雄帶的名產給鄭伊涵她們，只是我忘了是我先到還是她們先到，葉婷姿和陳榆蓁有用咖啡包，錢是她們叫我幫忙拿過去給被告，她們分別拿多少錢給我因為太久忘記了。因為葉婷姿她們不認識被告，所以她們把錢放在桌上請我拿錢，被告也請我拿，她們和被告共同透過我，我也不想拿錢等語大致相符(本院卷二第91-99頁)，益徵證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵如上關於其等向被告購買毒品咖啡包3包之經過，並非子虛。 5.此外，員警於000年0月00日下午3時30分許在上址房內自葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵處扣得咖啡包殘渣袋3個(耳朵閃電花紋卡通熊頭圖案尼奧貝奈特品牌深綠色包裝袋之殘渣袋2個、熊貓圖案藍綠色包裝袋之殘渣袋1個)，經乙醇溶液沖洗殘渣袋鑑定均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有新北市政府警察局三重分局109年6月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109年6月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可參(新北檢109年度偵字第32922 號卷第239、240頁、他字卷第45-49頁)，亦見被告當日確有販賣含上開毒品成分之咖啡包3包給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵。又扣案毒品咖啡包殘渣袋外包裝上發現之「可供比對之潛伏指紋1枚」與被告之指紋不相同，固有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室111年4月18日、111年11月5日鑑定書可查(本院卷一第253-259頁及外放之鑑定報告書)，然依證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵、許瑜凌之證述，已足證被告有販賣毒品咖啡包3包與葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵之事實，前開指紋鑑定結果應不影響此部份事實之認定。 6.據上，足認案發前係許瑜凌邀其友人陳榆蓁、鄭伊涵前來上址房間，而葉婷姿亦與陳榆蓁、鄭伊涵一同到場，到場後因葉婷姿與許瑜凌、被告並不認識，葉婷姿透過鄭伊涵向許瑜凌表示想喝毒品咖啡包，而許瑜凌與在場唯一男子即被告交談後，才表示毒品咖啡包價格為一包450元，並係由被告拿出毒品咖啡包，葉姿婷將價金放在桌上並施用毒品咖啡包一包；其後，陳榆蓁與鄭伊涵又透過許瑜凌購買毒品咖啡包一包，由陳榆蓁當場將價金交給許瑜凌，陳榆蓁與鄭伊涵再共同施用毒品咖啡包一包；嗣葉婷姿又向許瑜凌表示想再喝一包毒品咖啡包，當時房內桌上已經有放毒品咖啡包，許瑜凌遂直接從桌上拿給葉婷姿，由葉婷姿或陳榆蓁當場支付價金、由葉婷姿施用毒品咖啡包一包，且前開毒品咖啡包3包來源均為被告，價金則係由許瑜凌收取後轉交被告。 (三)被告及辯護人所辯不可採之理由： 1.被告、辯護人雖以被告與葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵不認識，或被告當日係以本名入住，攜帶之5、6包毒品咖啡包已為自己及許瑜凌全數用畢為由，否認被告有販賣毒品咖啡包3包給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵之事實。然依證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵、許瑜凌如前所證，葉婷姿在上址房內應係透過鄭伊涵向許瑜凌表示想喝毒品咖啡包，許瑜凌與被告交談後才表示毒品咖啡包價格為一包450元，並由被告拿出毒品咖啡包後，葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵陸續購買毒品咖啡包共3 包，價金均由許瑜凌收取後再轉交被告，被告並非直接與葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵交易毒品，而係透過被告與陳榆蓁、鄭伊涵之共同朋友許瑜凌居間告知毒品咖啡包售價、收取價金等情明確，被告、辯護人徒以被告與購毒之葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵不認識，或被告當日以本名入住為由，否認有販賣毒品咖啡包3包給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，以及空言辯以被告當日攜帶之毒品咖啡包已為自己及許瑜凌全數用畢，均非可採。 2.辯護人另以許瑜凌曾有販毒前科尚在緩刑期間，且鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿是許瑜凌叫來，許瑜凌有向鄭伊涵、葉婷姿收錢，方為當日販賣毒品咖啡包之人；鄭伊涵與葉婷姿曾有頻繁毒品交易，許瑜凌、鄭伊涵均可能為脫免自己罪責、迴護他人才指證為被告販賣毒品咖啡包云云。然查，被告當日販賣毒品咖啡包3包與葉婷姿、鄭伊涵、陳榆蓁之經過，已如前所認定。且查，葉婷姿與被告及許瑜凌均不熟識，本無特別迴護許瑜凌而構陷被告之必要，況證人許瑜凌於偵審中證稱其案發當日與鄭伊涵、陳榆蓁等人在上址房內碰面是為了交付從高雄帶的名產，因為葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵不認識被告，她們和被告才共同透過其拿錢。一包450元價格是被告訂的等情(本院卷二第91、94、99頁，新北檢109年度偵字第32922號卷第277頁)，實與證人鄭伊涵如前所證當日前往上址房間之緣由一致，且衡以許瑜凌為鄭伊涵、陳榆蓁與被告之共同朋友，其因此居間聯絡雙方毒品咖啡包交易、價金收付亦與常情無違。再者，證人鄭伊涵於偵查中已證稱葉婷姿說想喝咖啡包時，其有幫她跟許瑜凌說，許瑜凌就跟被告說乙情明確(新北檢109年度偵字第32922號卷第304頁)，可見案發當日交易之毒品咖啡包來源並非許瑜凌，否則許瑜凌大可直接提供毒品咖啡包或告知售價，無須先與被告確認，況且證人葉婷姿、陳榆蓁於偵查中均具結證稱係在場之男子即被告當場拿出毒品咖啡包(新北檢109年度偵字第32922 號卷第246、256頁)，足認葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵當日購買毒品咖啡包3包來源為被告，而非許瑜凌或鄭伊涵，辯護人此部份所辯，亦不足為採。 3.至辯護人雖辯以證人鄭伊涵於偵審中對於現場毒品咖啡包怎麼來、是誰拿給陳榆蓁、葉婷姿、誰收錢等節，均以房間很暗或不記得搪塞，其臆測毒品咖啡包來自被告應不可信；證人陳榆蓁於偵查中證稱錢是許瑜凌收的、毒品咖啡包是許瑜凌交給葉婷姿，於審理中卻對於咖啡包向誰購買表示忘記，而認其等指證被告為本案犯行不可採信。然按供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；又同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院105年度台上字第188號判決意旨參照）。查證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，就當日其等如何透過許瑜凌陸續向被告購買毒品咖啡包3包之基本事實證述一致，且與證人許瑜凌於偵審之證述相符，未有明顯牴觸之處，已如前述。況且，證人鄭伊涵於偵查中已證稱葉婷姿有跟我說想喝咖啡包，我有幫她跟許瑜凌說，許瑜凌就跟被告說等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第303、304頁），可見其審理中證稱毒品咖啡包來自現場被告等語(本院卷二第105、106頁)，確實有據並非臆測。至證人鄭伊涵於偵審中對於現場毒品咖啡包怎麼來、是誰拿給陳榆蓁、葉婷姿、誰收錢等節，雖曾證稱房間很暗不知道或不記得；證人葉婷姿於審理中對於當日交易各節多證稱沒印象、不記得，然此毒品交易細節性事項，證人鄭伊涵本未必能全程注意，且證人鄭伊涵、葉婷姿於本案為檢警查獲後，迄於112年11、12 月審判中到庭作證時，已歷時3年餘，期間自有因記憶等因素，致其等嗣後有上揭忘記之詞，要與常情不相違背，自無礙於其等如前所證基本事實之認定。 (四)按毒品咖啡包本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣毒品之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。況被告與葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵並非至親、摯友，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，是被告為上開毒品咖啡包交易，應係藉此謀取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖。 (五)綜上所述，被告於109年6月17日3時許鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿亦至上址房內後，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在上址房內以每包450元之代價販賣含有上開毒品成分之毒品咖啡包3包與鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿，堪可認定。被告及辯護人所辯均非可採。本件事證明確，被告此部份犯行，洵堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑： (一)被告於行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行。查修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」。經比較結果，上開修正後規定之法定刑較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。 (二)查4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 (三)被告於上開密接時間內、同一地點販賣毒品咖啡包3包給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪。 (四)查被告於偵審中否認有為此部分販賣第三級毒品犯行，且未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無修正前後毒品危害防制條例第17條規定適用，不得依該條規定減輕或免除其刑。 (五)爰審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品咖啡包藉以牟利，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟考量其販賣毒品之數量、金額非鉅、一次販賣對象為3人，又兼衡被告前無故意犯罪前科，素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查(本院卷一第49頁)，暨其始終否認犯行，態度並非良好，犯罪之動機、手段、情節、所為對於社會治安之危害程度，自陳大學畢業、未婚、從事酒店傳播、幹部等一切情狀（本院卷二第207頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收： (一)被告本案販賣第三級毒品咖啡包所得價金共1,350元(即450 元×3包＝1,350元)，雖未扣案，然此為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)至在上址房內自葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵處扣得之橘色粉末包1包、殘渣袋5個，其中耳朵閃電花紋卡通熊頭圖案尼奧貝奈特品牌深綠色包裝袋之咖啡包殘渣袋2個、熊貓圖案藍綠色包裝袋之咖啡包殘渣袋1個，經以乙醇溶液沖洗殘渣袋鑑定雖均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，已如前述，然此業經被告販售而交付買方葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，即不得於被告本案販賣第三級毒品犯行項下宣告沒收。至其餘「Orange Juice」字樣橘色包裝袋之橘色粉末1包，經鑑定檢出第三級毒品3-4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分(淨重0.0748公克、驗餘淨重0公克)，「Orange Juice」字樣橘色包裝袋之殘渣袋2個，經以乙醇溶液沖洗殘渣袋鑑定亦檢出第三級毒品3-4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，固有前開鑑定書可參，然因無證據證明此與被告本案販賣第三級毒品有關，亦不予宣告沒收。 (三)另扣案被告之銀色Iphone手機1支(含sim卡1張)，因無證據證明與被告本案販賣第三級毒品有關，故不予宣告沒收。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：被告知悉愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：(一)被告先以微信暱稱「jay5601」，與黃慶煌達成買賣愷他命及含有上開毒品成分之果汁包合意，隨後於109年7月10日15時許，黃慶煌即駕駛車牌號碼000-0000號租賃用小客車至新北市三重區三和路4段111之1前之統一便利商店前與被告碰面，黃慶煌復搭載被告駕駛上開小客車至新北市三重區三和路4段附近民宅前，被告即在該車上以6,000元之價格販賣愷他命1包及含有上開毒品成分之果汁包10包與黃慶煌。(二)被告先以微信暱稱「jay5601」，與黃慶煌達成買賣含有上開毒品成分之果汁包合意，隨後於109年7月11日18時許，黃慶煌即駕駛車牌號碼000-0000號租賃用小客車至新北市三重區三和路4段111之1前之統一便利商店前與被告碰面，黃慶煌復搭載被告駕駛上開小客車至新北市三重區三和路4段附近民宅前，被告即在該車上以4,000元之價格販賣含有上開毒品成分之果汁包10包與黃慶煌。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌(2罪) 等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。參、公訴人認被告涉上開販賣第三級毒品罪(2罪)，無非係以被告於警偵訊之供述、證人黃慶煌於警詢之證述、監視錄影畫面截圖、被告與證人黃慶煌之微信對話紀錄、109年7月10日及11日和運租車出租單、臺北市政府警察局大安分局109年11月18日北市警安分刑字第1093028041號函暨證人黃慶煌遭扣案毒品照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年8月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體編號147073)、交通部民用航空醫務中心109年7月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺灣新北地方檢察署數位採證紀錄表及勘驗報告等為其主要論據。肆、訊據被告固坦承於109年7月10日、11日在上址統一便利商店前與黃慶煌碰面，然堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，並辯稱：黃慶煌要跟我借錢，109年7月10日碰面前我們有先用微信聯繫借錢、約碰面講，當下他沒帶證件，我就沒借他。109年7月11日這次碰面有我借他4,000元，109年7月21日他跟我約要還錢，結果我就被警察抓等語。辯護人則為被告辯護稱：1.證人黃慶煌於109年7月21日警詢時之證述欠缺可性之特別情況，無證據能力，概黃慶煌係於109年7月15日10時許在國泰醫院急診自首持有毒品，同日下午16時許到臺北市政府警察局大安分局安和派出所自首，其就毒品來源稱「109年7月10日星期五直播平台SKOUT的一名男子介紹我一名男子給我認識，我當天就以微信通訊軟體與該名男子表示要購買愷他命1包及9包苯二氮類毒果汁包，我們就約在新北市三重區的一家統一超商面交，以共新台幣5,000元購得。我只知道他於SKOUT直播平台的暱稱叫『赤』」。然黃慶煌於109年 7月21日警詢卻改口稱：是以微信向暱稱JAY之人購買毒品，一次6,000元、一次4,000元，與109年7月15日警詢時所證購買毒品咖啡包次數、數量、時間、價錢、對象不一致；而依證人即員警林聖傑於審理中所證，黃慶煌於109年7月21日製作警詢筆錄時並非連續陳述，而是中途有員警不斷確認細節，邊打邊問，甚至上網查詢，黃慶煌於109年7月21日警詢陳述是否出於自由意志或遭誘導，非無疑問。2.被告於109年7月21日遭員警以自願配合盤查為由帶到派出所，且於製作筆錄前就告知被告，黃慶煌對被告指證歷歷、要被告盡快認罪，希望被告陳述與黃慶煌筆錄細節一致，比較好移送，更強調被告如果認罪就不會辦其身上所持有之毒品咖啡包，被告因第一次被抓、不熟悉司法流程，在恐懼及壓力下才附和警方。以被告當日警詢光碟之勘驗結果，被告對於販賣之事為沉默表示，根本沒有說販賣時間、地點與毒品種類、金額，完全是員警自行拼湊、繕打，且員警也不斷修正毒品咖啡包販售價格，有誘導被告之行為、又不斷要求被告認罪，被告該日警詢自白應不具任意性，而係出於脅迫、利誘及不正方法取得，不得為被告有罪之證據。3.被告固有在臺北市政府大安分局搜索扣押筆錄上勾選同意搜索，但搜索範圍付之闕如，難認被告有同意員警搜索手機並開啟查看內容；再者，證人林聖傑亦證稱其忘記有無事先告知被告有權拒絕搜索，且依被告警詢筆錄上記載，員警告知依地檢署規定現在要查扣手機，讓被告誤認沒有拒絕餘地，被告之同意欠缺真摯性，搜索扣押手機於法不符，後續採證及勘驗均無證據能力等語。伍、經查：一、被告曾以微信暱稱「jay5601」與黃慶煌連繫後，於109年7 月10日15時許、109年7月11日18時許，與黃慶煌在上址統一便利商店前碰面2次之事實，為被告所供認，並有監視錄影畫面截圖、109年7月10日及11日和運租車出租單為證(新北檢109年度偵字第35085號卷第39、43頁)，固堪認定。二、查證人黃慶煌於109年7月21日警詢時固指證被告有如公訴意旨所指2次販賣第三級毒品與其之行為(新北檢109年度偵字第35085號卷第29-31頁)。然黃慶煌於109年8月30日已死亡(新北檢109年度偵字第35085號卷第201頁)，故無法於審判中以證人身分到庭具結陳述，接受當事人、辯護人之詰問。又依黃慶煌於該次警詢時表示指證被告販毒是為求其先前的案件能獲減刑、罰金可以少一點(新北檢109年度偵字第35085 號卷第32頁)，參以證人林聖傑於審理中證稱：黃慶煌109年7月21日警詢筆錄是我做的，黃慶煌主動跑來我們這邊，說要指證之前跟他買過毒品的上游。黃慶煌有跟我表明之前到安和路派出所，他覺得那邊員警好像對他要指證的事情不上心，所以才跑到我們這邊來檢舉等語(本院卷二第148、150 、151頁)，可見黃慶煌實係為了自己毒品案件能獲減刑或從輕量刑，而積極、主動於109年7月21日到警局製作筆錄指證被告。再者，證人林聖傑於審理中雖證稱：當時黃慶煌意識清楚，沒有發現異常，沒有外力介入或人為干擾，都是依照其陳述詳實記載，有告知不實指控有法律上責任。中間我會跟他一起確認細節等語(本院卷二第148-150頁)，然審酌證人林聖傑為製作該次警詢筆錄之司法警察，其本有依法定程式如實製作筆錄之義務，尚難單以其所證即認黃慶煌該次警詢之陳述，確係出於清醒、任意、未受不當外力干擾等，而有足以獲得確實保障其信用性之特別情況。另觀諸證人黃慶煌該次警詢筆錄記載內容：「(問：你是於何時？何地？向他購買毒品K他命和毒果汁包？（請詳述））我第1次是在000年0月00日下午14時左右先用微信跟微信暱稱『Jay』通電話，我在電話中跟他說我要買1個美女（意指K他命)和10瓶酒（意指毒果汁包），於是我就在住家附近的和運租車據點租了1台車(RCF-6587)開到7-ELEVEN重運門市（新北市○○區○○ 路○段00000號），大概在15時左右當時我將車停在7-11前面，後來我就下車在旁邊等，之後對方過來跟我碰面並且想要將他藏放在腳底的毒品拿給我，我就趕緊把他拉到隔壁的巷子内，剛好我看到一棟一樓大門沒有關上我們就進到裡面，當時他就從他腳底還有褲襠那邊將毒品拿出來，都散散的放我還隨地撿了一個塑膠袋給他裝，因為我怕我的車子停在紅線被開單我就叫他在這邊等我，我去將車子開過來讓他上車，後來我將車開到附近一間民宅前面停著，然後在車内他將毒品K他命1包(2,000元)和毒果汁10包(4,000元）賣給我，我總共給他新台幣6,000元，最後他下車離開。我第2次是在000年0月00日下午17時左右先用微信跟微信暱稱『Jay』通電話，我在電話中跟他說我要買10瓶酒（意指毒果汁包），於是我就在住家附近的和運租車據點租了1台車(RCG-2720)開到7-ELEVEN重運門市（新北市○○區○○路○段00000號），大概在18時15分左右我將車停在7-11前面，當時我看到他穿著灰色上衣和七分褲、白色拖鞋已經在7-11裡面坐著，於是我就叫他上車，後來我將車開到附近一間民宅前面停著，然後他就從他褲襠那邊將毒品毒果汁10包拿出來並且以新台幣4,000元賣給我，最後他下車離開。)」，以證人黃慶煌一次回答如上眾多內容，應係經員警多次、長時間提問、確認或整理後記載。然證人黃慶煌於109年7月21日警詢之錄音、錄影光碟因檢警均未留存，實已無從究明其陳述過程之神情態度、情緒反應、表達方式，有無受到不當外力干擾，並其陳述及記載之詳簡程度、陳述內容與筆錄記載是否一致等。從而，證人黃慶煌於109年7月21日警詢之證述，未經證明具有可信之特別情況，尚難採為認定被告犯罪之證據。三、觀之被告與黃慶煌間微信對話紀錄截圖，僅可見被告對黃慶煌稱稱「下禮拜在電話」(新北檢109年度偵字第35085號卷第41頁)；而被告於109年7月21日為警扣得之IphoneX黑色手機內雖有數筆與不詳之人提及疑似毒品交易代稱「柳橙」、「橘子」之對話紀錄，有臺灣新北地方檢察署數位採證紀錄表、勘驗報告及附件被告手機訊息紀錄可查(新北檢109年度偵字第35085號卷第103-177頁)，然前開對話紀錄真意不明，均難作為被告有如公訴意旨所指2次販賣第三級毒品與黃慶煌之佐證。四、至黃慶煌於109年7月15日固曾為警扣得愷他命1包、含3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之殘渣袋3包、含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品果汁包6包(均為「OrangeJuice」字樣橘色包裝)，且於同日採尿送驗結果呈硝西泮代謝物陽性，有臺北市政府警察局大安分局109年7月15日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心109年7月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年8月19日刑鑑字第1090079557號鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告(臺北地檢109年度偵字第19642號卷第19-23、29-33、43-47、97、143頁，新北檢109年度偵字第38085號卷第33-35頁)。而被告則於109年7月21日為警扣得愷他命1包、含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品果汁包10包(粉紅色包裝)，有臺北市政府警察局大安分局109年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、交通部民用航空局航空醫務中心109 年8月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年8月19日刑鑑字第1090081915號鑑定書(新北檢109年度偵字第29648號卷第14-16、49、60頁，109年度偵字第35085號卷第191、192頁)，二者所扣得之物所含第三級毒品種類不盡相同，憑此尚難認定黃慶煌於109年7月15日為警扣得之愷他命、殘渣袋及毒品果汁包來源即為被告。又黃慶煌於109年7月15日為警扣得之殘渣袋及毒品果汁包，與在上址房內自葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵處扣得橘色粉末包、殘渣袋，雖均為「Orange Juice」字樣橘色包裝袋，且均有第三級毒品3-4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，然毒品上游常見一次分裝大量毒品果汁包、咖啡包再流出市面販售，由不同之來源取得相同包裝之毒品並非不可想見，尚難遽此認定認黃慶煌於109年7月15日為警扣得之殘渣袋及毒品果汁包來源即為被告。五、另本院當庭就被告109年7月21日警詢錄影勘驗結果如下(本院卷一第325-327頁)，： (一)【08：57】員警：我第一次是109年7月4號下午14點左右，先用微信跟微信暱稱「Jay」通電話，然後ID是…我看一下（員警翻閱手機），ID是…微信的ID是「Jay5601」。所以我們簡稱「Jay」。我在電話中跟他說我要買一個美女，就是Ｋ他命，還有十瓶酒，就是毒果汁包，於是我就在住家附近的和運租車租了一台車，車號是000-0000，開到7-11重運門市，新北市○○區○○路○段000○0號。【09：51】員警：其實比如說，我現在跟你講一下，比如說車號、比如說地址，他都只知道大概，是我們查的，我們打上去的，你懂我意思嗎？因為這個沒有差，就是打進去，因為他只是在講，我們當然要求證阿。然後大概15點左右，當時我將車停在7-11前面，後來我就下車在旁邊等，之後對方過來跟我碰面，並且想要將他藏放在腳底的毒品拿給我，我就趕緊把他拉到隔壁的巷子內，剛好我看到大門沒有關上，我們就進到裡面，然後他就從他的腳底還有褲檔那邊將毒品拿出來，都散散的，我還隨地撿了一個塑膠袋給他裝，那因為當時我怕我的車子停在紅線被開單，我就叫他在這邊等我，我去將車子開過來讓他上車，後來我將車開到附近一間民宅前面停著，然後在車內他就將毒品K他命，1包2,000、還有毒果汁包10包…【10：55】員警：這邊他說你賣他4,000，阿這樣你不是虧本賣？是他記錯，還是你剛剛講錯，因為你剛剛跟我說一包500，還是打錯，應該是400？（被告：應該是400啦，應該是400啦。）員警：對不對，因為不可能虧本賣嘛，那要修改（被告有點頭動作）員警：沒錯吧，我們現在在核對阿，對不對，因為不可能虧本賣阿，你不可能你一包賣500，你賣他400，他又不是你朋友，你還倒貼給他，你神經病哦，沒錯嘛？（被告有點頭動作）員警：所以那邊應該是400……欸不對啊，400也沒賺啊。（被告：沒賺錢啊。）員警：沒賺幹嘛做這種事，對不對，不合理啊。我是說我認為他不會記錯，因為他多少錢跟你買的，但是我認為你有可能記錯，因為你一次買太多，我怕你會算錯。所以你認為你到底一包跟寶愛的少爺進多少？你想一下。（被告回答無法聽清）員警：這樣比較合理啦，對啊，那我等一下要改一下。那我總共給他6,000元，最後他下車離開，有沒有這個事情？剛剛講的這邊是不是有符合事實？有或是沒有，你就照實講，就是要照實講，他剛剛講的這個狀況，有些細節可能會記錯，比如說在哪邊幹嘛、在哪邊幹嘛，但是這一段這麼長的重點就是在講一件事情，你有沒有將這個K他命和果汁包賣給他，就這樣子。你要講老實話，我要勸你，誠實才是上策，事情都發生了，而且我等一下就要繼續問監視器的事了。筆錄上我不想講那麼多啦，該講的都跟你講了。剛剛講的是不是事實？對不對？( 被告：嗯，並有點頭動作） (二)【13：59】重點就是，不要再犯，等下出庭跟檢察官求情，反正你是初犯，坦承才是上策，因為所有證據…狡辯對你不利，真的是這樣。好，據黃慶煌109年7月21號在本所製作筆錄中稱，他說，我第2次是109年7月11號下午17點左右，先用微信跟微信暱稱Jay通電話，我在電話中跟他說我要買10 瓶酒，意指果汁包，於是我就在住家附近的和運據點租了一台車，車號是000-0000，開到7-11重運門市，大概在18點15分左右，我將車停在7-11前面，當時我看到他穿著灰色上衣和七分褲、白色脫鞋，已經在7-11裡面坐著，於是我就叫他上車。後來我就將車開到附近一家民宅前面停著，然後他就將那個毒品，果汁包10包拿出來並且用4,000元賣給他，最後他下車離開，有沒有這個事情？（被告：有。） (三)據此，可認被告於109年7月21日警詢時固曾自白於上開時地曾販賣第三級毒品果汁包與黃慶煌2次。然依前開勘驗結果亦可見被告多僅係對於員警提示證人黃慶煌警詢證述內容簡短表示「有」「嗯」或點頭而為認可，是否屬實已非無疑，而檢察官所舉其他證據尚難佐證被告有販賣第三級毒品與黃慶煌2次之事實，則被告縱有自白，亦無其他證據足資補強，尚難遽認被告有公訴意旨所指2次販賣第三級毒品與黃慶煌犯行。陸、綜上所述，本案尚乏證據足以補強被告警詢之自白，不能率認被告有販賣第三級毒品與黃慶煌2次之犯行。公訴意旨就被告涉有此部分販賣第三級毒品2次所為之舉證，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭法條及說明，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，經檢察官陳伯青到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　月　　23 　　日刑事第十一庭審判長法　官俞秀美法官簡方毅法官許品逸上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官曾怡婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　 25 　日附錄本判決論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。

臺灣新北地方法院110年度訴字第488號

關鍵資訊