臺灣新北地方法院110年度訴字第660號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 111 年 10 月 06 日
• 當事人: 臺灣新北地方檢察署檢察官、林宗錦

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第660號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林宗錦

（現另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43831號、109年度偵字第44707號），本院判決如下：
主　文
林宗錦犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月；扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收。又犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月；扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
事　實
一、林宗錦明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠、於民國109年11月4日3時45分許，使用附表一編號3所示之蘋果廠牌iPhone行動電話連接網際網路後，使用「微信」通訊軟體以暱稱「金合發菸酒行（營）」刊登「新北地區，烏魚子一斤2,200、黑色OFF（葡萄貼圖）（葡萄貼圖）一個400
元（讚貼圖）」等暗示欲販賣含第三級毒品成分毒品咖啡包之廣告訊息，供不特定人瀏覽，而著手販賣第三級毒品，適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時發現上情，遂於同日16時58分許，佯裝買家以「微信」與林宗錦聯繫，約定以新臺幣（下同）4,000元之價格向林宗錦購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包。嗣林
宗錦於109年11月5日20時45分許，至新北市○○區○○路00巷00
號前，交付如附表一編號1所示含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙
基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包予佯裝買家之員警，欲收取價金之際，經警當場表明身分後逮捕而未遂，並經警扣得如附表一編號1、3所示之毒品咖啡包10包及行動電話1支，又
經警為附帶搜索，在林宗錦身上衣物內扣得如附表一編號2
所示其同時意圖販賣而持有之愷他命2包，始悉上情。
㈡、於109年11月17日21時9分許，使用附表二編號2所示之蘋果廠
牌iPhone X行動電話連接網際網路後，使用「微信」以暱稱「解憂雜貨店（營）」刊登「新北地區，烏魚子一斤2,200
、OFF（葡萄貼圖）（葡萄貼圖）一個400元，10（飲料杯貼圖）有優惠喔」等暗示欲販賣毒品咖啡包之廣告訊息，供不特定人瀏覽，而著手販賣第三級毒品。適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時發現上情，遂於109年11月21
日21時47分許，佯裝買家以「微信」與林宗錦聯繫，並約定以3,500元之價格向林宗錦購買含有4-甲基甲基卡西酮成分
之毒品咖啡包10包。嗣林宗錦於同日23時5分許，前往新北
市○○區○○路0號前交付如附表二編號1所示之含有4-甲基甲基
卡西酮成分之毒品咖啡包10包予佯裝買家之員警，欲收取價金之際，經警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得如附表二所示之毒品咖啡包10包與行動電話2支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告林宗錦、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據之證據能力沒有意見（見本院卷第179
頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見109偵44707號卷【下稱偵卷一】第42-43頁，109偵43831
號卷【下稱偵卷二】第37-38頁，本院卷第177-178、251頁
），且事實欄一㈠部分復有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）丹鳳派出所109年11月5日警員職務報告、新莊分局109年11月5日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片及扣案物照片、被告刊登之毒品廣告訊息翻拍照片、被告與員警間之「微信」對話紀錄翻拍照片、「微信」對話紀錄譯文、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月24日
及109年12月31日毒品證物鑑定分析報告各1份在卷可查（見偵卷一第12頁、15-17頁、19-20頁、21頁、22-25頁、26-27頁、63頁、68頁）；事實欄一㈡部分則有新莊分局中港派出所109年11月22日警員職務報告、新北市政府警察局新莊分
局109年11月21日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與
員警間之「微信」對話紀錄譯文、被告刊登之毒品廣告訊息翻拍照片、現場照片及扣案物照片、被告與員警間之「微信」對話紀錄翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年2月19日毒品證物鑑定分析報告各1份在卷可參（見偵
卷二第11頁、12-14頁、22頁、23頁、24-27頁、50頁），並有附表一、二所示之扣案毒品咖啡包、愷他命與行動電話可以佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告既已於本院準備程序時供稱其販賣本案咖啡包每次可獲利500元等語（見本院卷第178頁），復參酌前揭說明足見被告有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益之營利意圖甚明。
三、另被告於上開事實欄一㈠所示時地為警查獲時，雖同時為警扣得愷他命2包，然觀諸被告與佯裝買家之警員聯繫過程，
員警一開始即表示「需要喝的」（指毒品咖啡包），嗣後雙方均針對毒品咖啡包之買賣數量、價錢、交易地點進行磋商，佯裝買家之員警並未針對愷他命為詢價，被告亦未表示欲販賣愷他命之意，此有被告與佯裝買家之員警間「微信」對話譯文可參（見偵卷一第26-27頁），故應認被告本案於109年11月5日欲販賣予佯裝買家之員警之毒品，僅有含3,4-亞
甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包，而不包含愷他命。至被告固於警詢及本院審理中供稱：扣案的愷他命2包跟毒品咖啡包10包都是暱稱「小河」的男子於109年11月5日18時許在新北市新莊區環漢路一帶拿給我的，愷他命也
是要拿來賣的等語（見偵卷一第10頁、本院卷第251頁），
然依現存證據難認被告已有具體向外求售愷他命之著手販賣行為，故被告持有愷他命部分行為應僅構成意圖販賣而持有第三級毒品，併予敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有如附表一編號1、2、附表二編號1所示第三級毒品之低
度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分
論併罰。
二、查被告前於105年間因持有第三級毒品案件，經本院以105年度簡字第369號判決判處有期徒刑3月確定，於106年7月27日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯。另參以司法院
大法官會議釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前已因犯持
有毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻故意再犯罪質相近而刑責較重之販賣毒品未遂罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，爰均依刑法第47條第1項規定加
重其刑。
三、刑之減輕事由：
㈠、被告本案所犯均已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，皆按既遂犯之刑減輕
之。
㈡、被告就本案販賣第三級毒品未遂之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定
，減輕其刑，並依刑法第70條之規定先加後遞減之。
㈢、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告之辯護人雖為其辯護稱：被告所犯如事實欄一㈠所示部分，於偵、審中均坦承犯行，且被告不是主要販售毒品牟利之人，其只是依照指示幫忙送交毒品給買家收取款項，惡性較輕，報酬亦僅有500元，犯罪情節輕微，本案屬情輕法重，在客觀上足以引起
一般人同情，請依刑法第59條規定予以減輕其刑等語（見本院卷第260頁），然我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止
毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，考量被告販賣毒品咖啡包係為賺取差價，與偶發性之毒品施用成癮者臨時起意轉為販賣少量毒品不同，且被告身心健全，具有以正當方法賺取金錢之能力，卻不思尋正途，反而欲以在網路上販賣毒品之方式謀取不法利益，且被告於事實欄一㈠所示之時間甫因販賣第三級毒品未遂為警查獲，相隔未久竟又再犯同樣情節之事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品未遂犯行，未見悔改之意，實難認被告所為僅是一時失慮誤蹈法網，故被告如事實欄一㈠所示犯行並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，依上述法定事由先加重後減輕後，若宣告法定最低刑度有期徒刑1年10月猶嫌過重之情事，是被告所
犯事實欄一㈠部分尚無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
四、爰審酌被告有傷害致重傷及持有毒品等之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，素行非佳，其
明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍透過「微信」通訊軟體2度販賣含有第三級毒品成分之毒品
咖啡包而未遂，實非可取；另考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且其販賣毒品之數量不多，又因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，再衡酌被告行為時年紀甚輕，智識程度為高職肄業，家庭經濟狀況勉持，職業為服務業（見被告警詢筆錄之「受詢問者」欄記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定應執行刑如主文所示。
肆、沒收：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。本案扣案之附表一編號1、2所示毒品咖啡
包10包、愷他命2包，以及附表二編號2所示毒品咖啡包10包，均為被告著手販賣或意圖販賣而持有之毒品，業據被告於警詢及本院審理中供述明確（見偵卷一第8-10頁，偵卷二第8-10頁，本院卷第251-252頁），且經抽樣鑑驗分別含有第
三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分等節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月24日、109年12月31日、110年2月19日毒品證物鑑定分析報告各1份在卷可稽（見偵卷一第63、75頁，偵卷
二第50頁），均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告
沒收；又上開毒品之外包裝袋共22只，衡情應有沾附微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同經查獲之第三級毒品，依上開規定併予宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，則毋庸再為沒收之諭知。
二、扣案如附表一編號3所示之蘋果廠牌iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000號）、附表二編號2所示之蘋果廠牌iPhone X行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI
：000000000000000號），均為被告所有，且係供本案販賣
第三級毒品所用乙節，業經被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第177-178頁），均應依毒品危害防制條例第19
條第1項之規定宣告沒收。
三、至扣案如附表二編號3所示之蘋果廠牌iPhone 7行動電話1支，經被告於本院準備程序中時供稱：該行動電話沒有供本案販賣毒品使用等語（見本院卷第178頁），且卷內亦無其他
證據證明該行動電話與被告所犯本案有關，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　6 　　日刑事第八庭 審判長法 官　楊仲農

法 官 林翠珊

法 官 陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃仕杰
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包 10包 證物外觀：金色OFF字樣斑馬條紋混合包（內含紫色粉末） 總毛重：86.03公克，驗餘總毛重：85.493公克 2 第三級毒品愷他命 2包 證物外觀：白色透明結晶 總毛重：1.62公克，驗餘總毛重：1.615公克 3 iPhone廠牌行動電話（IMEI：000000000000000號） 1支 無門號。
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 10包 證物外觀：對角線雙箭頭(Off-White)櫻花粉底混合包（內含黃色粉末） 總毛重：81.40公克，驗餘總毛重：81.199公克 2 蘋果廠牌iPhone X行動電話（IMEI：000000000000000號） 1支 含門號0000000000號SIM卡1張。 3 蘋果廠牌iPhone 7行動電話（IMEI：000000000000000號） 1支 無門號。