111年度原訴字第7號｜刑事：藥事法｜裁判日期：111 年 05 月 11 日

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度原訴字第7號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林柏豪指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第30768號），嗣其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定行簡式審判程序，並判決如下：主文林柏豪犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣玖萬元。扣案之如附表編號1、2、9至11、13、15、16所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、林柏豪明知含有尼古丁（Nicotine）成分之電子煙油，為藥事法規範之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得輸入、販賣，如未經核准而擅自販賣非法輸入之含尼古丁成分之電子煙油，即屬藥事法第22條規定之禁藥。林柏豪先自臉書社團向真實姓名年籍不詳之人購得非法輸入含尼古丁成分之電子煙油後，未經主管機關許可，即基於意圖販賣而陳列、販賣禁藥之犯意，於民國109年7月至110年1月13日之期間，在其所經營位於新北市○○區○○路000號所經營真企工坊（永昇俱樂部），以電腦設備及如附表編號16所示之手機1支連線上網並使用露天拍賣網站帳號「jack00000000」刊登含「非電子菸電子煙小煙油小菸油丁鹽鹽油」及電子煙油商品照片等販賣含尼古丁成分之電子煙油廣告訊息，而以此方式陳列上開含尼古丁成分電子煙油即禁藥，並向不特定人兜售之，嗣經花蓮縣衛生局人員察覺有異，而於109年7月14日以新臺幣（下同）760元上網購得林柏豪上開所刊登販賣之如附表編號1、2所示電子煙油共2瓶，經送鑑驗確認均含有尼古丁成分而販賣未遂，再經警於110年1月13日14時17分許，持本院核發之搜索票搜索上址俱樂部，當場查扣如附表編號3至18所示之物，而查悉上情。二、案經花蓮縣警察局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、認定事實所憑之證據及理由：前開事實，業據被告林柏豪於警詢、偵訊、本院準備程序供述及審理時自白在卷（見偵卷第9頁至第16頁、第115頁至第119頁、本院卷第46頁至第49頁、第90頁、第97頁），復有證人即花蓮縣衛生局人員曾進安於警詢中之證述可憑（見偵卷第33頁至第36頁），並有露天拍賣會員帳號「jack00000000」資料、被告於露天拍賣刊登電子煙油之網頁紀錄、帳號登入紀錄、屏東縣檢驗中心109年9月8日屏檢驗字第10930136900號函檢附之該中心109年9月4日檢驗報告、110年4月1日屏檢驗字第11030050900號函檢附之該中心110年3月31日檢驗報告、花蓮縣衛生局109年11月16日花衛食藥毒字第1090033692號函、衛生福利部食品藥物管理署109年7月9日FDA企字第1091202237號函、露天拍賣訂單明細、被告出售電子煙油商品包裹照片、本院搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、真企工坊之商業登記基本資料、扣案物照片（見偵卷第17頁至第27頁、第37頁至第53頁、第59頁至第69頁、第75頁、第79頁至第95頁、第111頁、第141頁至第142頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠按藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項定有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。查被告所上網刊登販賣之含尼古丁成分之電子煙油，從商品包裝外觀即知係國外製造，足證係經非法輸入之禁藥，被告卻意圖販賣而利用網路將之上網兜售而陳列，業已該當藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥；另被告雖同時著手販賣上開禁藥之實行，但花蓮縣衛生局人員係基於蒐證之目的而購買，欠缺購買之真意，是此部分屬販賣行為不能完成，為未遂犯，是核被告本案所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪，以及同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，起訴書原載被告涉犯同法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌，容有誤會，惟此部分社會基本事實同一，且經公訴人當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥及同法第83條第4項、第1項販賣禁藥未遂罪名（見本院卷第90頁），被告及辯護人亦知所防禦，本院當毋庸再援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而可逕予審究。㈡又被告係一行為同時觸犯意圖販賣禁藥而陳列及販賣禁藥未遂2罪，為想像競合犯。在法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨參照），是應從一重論以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟己利，罔顧法令而在拍賣網頁陳列禁藥對外兜售，不僅造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，亦危害於國民健康及用藥安全，所為實有不該，考量被告意圖販賣禁藥而陳列之規模及查得之禁藥數量均非鉅，陳列期間非短，並係以網路方式陳列之犯罪手段，兼衡其前無任何犯罪前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第13頁），素行良好，自述學歷為高職，現在工地務工，有基本收入，需扶養5歲及6歲之幼子2名之生活狀況（見本院卷第98頁），暨其犯後終坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈣查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述。其因一時失慮，致罹刑章，固有不當，然其已坦認犯行，並已另謀出路在工地上班，信其經此偵審程序後應當知所誡惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。然為求使被告深切記取教訓，於緩刑期內能深知警惕，不再重蹈覆轍，並考量其本案違法情節程度及其經濟能力，併依同法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付9萬元之緩刑負擔，以觀後效，並啟自新。倘若被告未履行前述負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。三、沒收：㈠查如附表編號1、2及編號9至11、13、15所示之電子煙油，經送檢驗後均含尼古丁成分之陽性反應，有屏東縣檢驗中心109年9月4日、110年3月31日檢驗報告在卷可憑，為被告所有且供其為本案犯行所用之物，且依卷內資料尚未見業經行政機關沒入並銷燬，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。㈡另被告所有在新北市○○區○○路000號用以上網之電腦設備及如附表編號16所示之手機1支，為其所有供以刊登、管理電子煙油拍賣網頁資訊而為本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第119頁、本院卷第97頁），惟考量該電腦設備並非違禁物，且用途多端，對被告而言另可作為其他生活之用，且其實際上並未扣案，現時是否存在亦有疑問，如諭知沒收另需耗費之資源成本，況就另支犯案手機沒收應可達足使被告心生警惕及避免再犯之實益，故電腦設備部分欠缺必定沒收之刑法重要性，故爰依刑法第38條第2項前段規定，僅就如附表編號16所示之手機1支宣告沒收，電腦設備部分爰不予宣告沒收。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。立法理由一再強調被告因犯罪所取得之不法利得應予澈底剝奪以根絕犯罪誘因之意旨，是被告因犯罪於客觀事實上所取得之財物或不法利益，縱依法應返還、賠償權利人，於權利人實際取回該財物或損害獲得償付前，仍不應允許被告保有該不法利得，而應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額，其沒收、追徵之範圍且不問被告因本件犯罪所支出之成本或實際獲取之利潤如何，惟此沒收、追徵仍不影響權利人依法所得主張之權利（司法院106年度「智慧財產法律座談會」「刑事訴訟類相關議題」提案及研討結果第2 號研討結果參照）。查本案花蓮縣衛生局人員基於蒐證之目的花費760元購得電子煙油2瓶部分，此部分費用屬被告因本案犯罪所得財物，雖未扣案，但不問其成本、利潤，應依前揭規定全數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣另附表編號3至8、12、14所示之電子煙油經檢驗後既未含尼古丁成分，即非屬因本案查獲之禁藥，與其餘附表編號17、18所示之手機各1支，均難認與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1 第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日刑事第九庭法　官林米慧上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官歐晉瑋中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。

臺灣新北地方法院111年度原訴字第7號

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