111年度審簡上字第25號｜刑事：槍砲彈藥刀械管制等｜裁判日期：111 年 11 月 15 日

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度審簡上字第25號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告汪軒宇指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因被告恐嚇案件，不服本院民國110 年12月15日110 年度審簡字第574 號第一審簡易判決（起訴案號：109 年度偵字第23817 號）及移送併辦（111 年度偵緝字第1135號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。汪軒宇犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實壹、汪軒宇因其友人林廣原、歐彥昇（後2 人所涉恐嚇取財等罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分確定）與林修章有修車衍生之糾紛，於民國109 年6 月10日11時25分許，一同前往新北市○○區○○○路00號林修章經營之車行（下稱本件車行），與林修章協商後續處理事宜，汪軒宇並限林修章於3 小時內處理完畢。詎汪軒宇離開本件車行後，旋即基於恐嚇之犯意，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經本件車行前，持不詳槍枝（未扣案，無從認定是否具有殺傷力，下稱不詳槍枝，難認與下述扣案槍枝為同一槍枝，詳後述）對空鳴槍1 次，以此加害生命、身體之舉動恐嚇林修章，使在本件車行內聽聞槍聲之林修章心生畏懼，致生危害於安全。貳、案經林修章訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告汪軒宇以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，然被告對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序中表示同意有證據能力，檢察官及辯護人則皆表示沒有意見，且迄言詞辯論終結前，其等亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，自屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料有證據能力。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時逐一踐行提示並告以要旨之調查程序，使當事人、辯護人充分表示意見，自得作為證據使用。貳、認定事實所憑之證據及得心證理由：一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時皆坦承不諱，核與證人即告訴人林修章於警詢及偵查中之證述情節大致相符（參109 年度偵字第23817 號卷第63至66頁、第71至72頁、第77至78頁、第283 至285 頁），並有案發時地監視錄影光碟及前開錄影畫面翻拍照片共10張在卷可稽，被告具任意性之自白與前揭事證彰顯之事實相合，應足採信屬實。二、綜上，本件事證明確，被告所為恐嚇犯行（下稱本件犯行）洵堪認定，自應依法論罪科刑。叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：一、核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。而被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以107 年度易字第384 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，復於108 年12月3 日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於前述有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，從形式上而言，原應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；但依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌本件犯行構成累犯之前案（即施用毒品案件），與被告所為本件犯行，無論於罪質、保護之法益及手段上皆明顯不同，難認被告有犯本罪之特別惡性，抑或有何前案罪刑執行完畢後再犯之刑罰適應力薄弱之情形，故無成立累犯並加重最低本刑之必要，本院參酌上開各情，認被告所犯之罪不宜依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，至多在量刑因子之素行狀況部分加以考量即足。二、原審經審理結果，認被告僅因友人與告訴人有修車糾紛，雙方於商談過程心生不滿，即以對空鳴槍之方式恐嚇告訴人，致告訴人心生恐懼，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、犯後坦承犯行之態度，以及被告為高中畢業之智識程度，無業、經濟狀況勉持之生活情形等一切情狀，量處如有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟被告固有經法院科刑確定及執行有期徒刑完畢之情形，然被告構成累犯之前案犯行，乃係施用毒品案件，核與本件犯行之罪質、不法內涵及社會危害程度顯不相同，難認被告具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱之情形，不宜加重其刑，業如前述，原審裁量被告應依累犯規定加重其刑，容有未當，應於主文第1 項諭知撤銷原審判決。三、爰以被告之責任為基礎，並審酌被告僅因友人與告訴人有汽車修繕衍生之糾紛，未能秉持理性、平和之態度，尋求合法、妥適之解決途徑，擅自於駕車行經本件車行之期間，持不詳槍枝對空擊發，藉以威嚇告訴人，致告訴人心生畏怖，並無端增添社會上之暴戾氛圍，實有不該，兼衡其智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況、犯罪之動機、手段、情節、前因施用毒品案件執行完畢之素行情狀，以及犯後坦承犯行，態度勉可等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。肆、上訴無理由及退回併辦部分：一、檢察官上訴及移送併辦意旨略以：被告於案發時地實行本件犯行所使用之槍枝，於當日即交還另案被告林廣原，嗣林廣原於110 年6 月22日攜槍外出，而在新北市○○區○○路0 號享趣商旅為警拘提，其將槍枝藏放腰間，執行警員一時不察未搜出，逕將林廣原帶返新北市政府警察局三重分局，林廣原則趁警員不注意之際，將槍枝藏放該分局1 樓通往地下拘留室之樓梯間旁紙箱內，警方迄同年月29日接獲通知，在該處發現槍枝，並於槍枝（彈匣）內之採得林廣原之指紋，再對照被告在本院羈押訊問時供稱：當日林廣原交付之槍枝為「黑色磨掉的銀色槍」，與前述在三重分局內起獲之槍枝樣式、特徵相符，故認被告除本件犯行外，亦涉及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及同條例第12條第4 項之非法持有槍枝及子彈罪嫌，上開各罪具有想像競合之關係，原審未及審酌，請撤銷原審判決，另為適法之判決等語。二、檢察官提起上訴及移送併辦係以：被告於警詢、偵訊及本院羈押訊問時之供述、證人林修章於警詢及偵訊時之證述，以及案發時地監視錄影畫面檔案光碟及翻拍照片、扣案之手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，下稱扣案槍枝）、新北市政府警察局三重分局偵查隊警員吳尚霖於110 年1 月11日出具之職務報告、小隊長林君毅於110 年1 月12日出具之職務報告、新北市政府警察局三重分局刑案現場勘察報告（案號：00000000C06 、案由：林廣原涉嫌槍砲彈藥管制條例案）暨所附槍彈照片、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表（109 年6 月29日新北警重刑紹字第1090629064號、0000000000號）、內政部警政署刑事警察局109 年7 月22日刑紋字第1000000000號鑑定（指紋鑑定）書、新北市政府警察局109 年7 月13日新北警鑑字第1091322033號鑑定書（實驗室案件編號：0000000000T15 ）、內政部警政署刑事警察局109 年12月31日刑鑑字第1098003252號鑑定（槍彈）書、新北市政府警察局三重分局110 年8 月19日新北警重刑字第1103787768號函暨所附前案刑事案件報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告、現場勘查照片、監視器畫面（前案執行之新北市○○區○○路00號享趣商旅、新北市政府警察局三重分局現場監視錄影紀錄截圖照片）、現場圖（林廣原丟棄槍枝及該槍枝嗣遭查獲之現場位置圖）、新北市政府警察局三重分局偵查隊小隊長林君毅於110 年8 月3 日出具之職務報告、刑案現場照片、新北市政府警察局三重分局109 年11月新北警重刑字第1093822859號函等件為證據。三、訊據被告固不否認案發當日攜帶不詳槍枝前往本件車行，並於駕車經過本件車行前之際，對空鳴槍1 次等情，惟堅決否認有何非法持有槍彈之犯行，辯稱：其當日所攜帶的是道具槍，只有1 發沒有彈頭的子彈，是1 把下面黑色、上面銀色的手槍，當日使用之槍枝已經在洗車廠交給林廣原等人，後來查獲的槍枝並非其當日使用的槍枝等語。其辯護人則辯稱：依卷內事證顯示，林廣原否認扣案槍枝為其所有，且未交付任何槍彈給被告，亦未收受認何來自被告之槍彈，扣案槍枝是否為被告當日使用之道具槍，實有疑義；依勘驗的影片及扣案槍枝之外觀可知，顏色並不相同，且扣案槍枝尚未驗得任何被告之DNA 或指紋，實在無法證明被告曾經持有扣案槍彈，基於罪疑唯輕及無罪推定之原則，應為無罪之諭知等語。經查：㈠扣案槍枝經警送請鑑定後，鑑定結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局109 年12月31日刑鑑字第1098003252號鑑定書1 份附卷可佐（參109年度偵字第23817 號卷第337 至338 頁），堪認警方於109 年6 月29日在三重分局起獲之扣案槍枝，確屬具有殺傷力之槍枝，而觀諸前述鑑定書所附扣案槍枝之外觀照片，可知扣案槍枝除握把兩側有類似碳纖維紋路之飾板外，其餘槍枝部分（含滑套、護弓、扳機等槍身）皆呈現鏽蝕程度不一之銀白色澤。㈡對照本院於111 年9 月13日勘驗卷附案發時地監視錄影光碟所附錄影檔案，勘驗結果略以：畫面時間「2020/06/10 11 ：29：11」時，畫面右方道路出現一台黑色自用小客車向畫面左方行駛，畫面時間「2020/06/10 11：29：12 」時，該黑色自小客車駕駛（下稱A 男）將左手伸出駕駛座窗戶並向上舉高，且手上持有一把外觀類似手槍之物品，畫面時間「2020/06/10 11：29：14 」時，出現一聲類似槍聲的聲音，且該物品上方出現白色煙霧，但並無出現火光，亦未見彈殼掉落，隨後A 男將左手收回駕駛座內，而該黑色自小客車向左行駛消失於畫面左方。上開A 男所持類似槍枝之物品經截圖後放大檢視，在光線充足之情況下，可辨識為滑套係淺色或白色、其餘可見之槍身為深色或黑色之槍枝等情（參本院111 年度審簡上字第25號卷所附111 年9 月13日勘驗結果及擷取錄影畫面及放大顯示之照片），被告經訊問後供承當庭勘驗之畫面係其當日開車並對空鳴槍之過程，而細觀前述勘驗結果及擷取錄影畫面及放大顯示之照片，可辨識被告所持對空擊發之槍枝，係滑套為淺色或白色，其餘可見之槍身（即手握遮蔽及滑套以外槍身）為深色或黑色之槍枝。㈢綜合前開㈠㈡所述，案發當日被告所持以擊發之不詳槍枝，與警方事後在三重分局內起獲之扣案槍枝，兩者在外觀上有明顯之差異，故前述不詳槍枝與扣案槍枝是否為同一槍枝，客觀上甚值存疑。㈣扣案槍枝為警查獲後，於彈匣中採得指紋送驗，經比對後與檔存林廣原指紋卡之右食指指紋相符之情，有內政部警政署刑事警察局109 年7 月22日刑紋字第1000000000號鑑定書1 份存卷可查，足認林廣原曾以右手食指接觸扣案槍枝之彈匣，但尚難直接推論被告曾持有或接觸扣案槍枝，其理至明；其次，綜觀林廣原對於扣案槍枝之供述，於109 年6 月22日警詢時陳稱：其不知道有開槍，其與汪軒宇確實有到洗車場，但沒有交槍給其等語（參109 年度偵字第23817 號卷第9 至10頁）；於同日偵訊時證稱：一開始其不知道，是要離開的時候有聽到類似鞭炮的聲音，其才知道汪軒宇有帶槍過去，後來到洗車場時其有問汪軒宇帶這樣的東西來做這樣的事情，有沒有想過最壞的打算，汪軒宇也沒有直接說他有開槍，只是說挺其去幫其出氣的意思等語（參109 年度偵字第23817 號卷第169 至170 頁）；於109 年10月21日偵訊時供稱：扣案槍枝不是其或歐彥昇交給汪軒宇，汪軒宇於109 年6月10日上午11時25分許，在本件車行外對空鳴槍，其不知扣案槍枝何來，其不知道汪軒宇有槍，其以為是他在放鞭炮，直到警察找其做筆錄其才知道他有槍等語（109 年度偵字第23817 號卷第321 至322 頁）。依上開林廣原之陳述或證述，不僅一再否認扣案槍枝為其所有，亦否認係其交付扣案槍枝予被告，復由被告於案發時地對空鳴槍，且事後並無收受被告在洗車場交回之扣案槍枝等情，是由前述指紋鑑定書之鑑定結果，以及林廣原之陳述或證述內容，在在難認扣案槍枝與被告有何關連，更難執此進一步認定被告確有持扣案槍枝於案發時地對空鳴槍之行為。㈤按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定有明文。被告於109 年6 月23日本院羈押訊問時固供稱：其現在願意承認，那把槍就是改造的槍，可以發射子彈，是林廣原給其的，其確實有開槍，也確實把槍還給他，其到本件車行有使用該槍恐嚇老闆，走的時候，後來其等離開到新莊停車場，其開槍那把是黑漆磨掉的銀色槍有對空鳴槍等語（參109 年度聲羈字第223 號卷所附同日訊問筆錄）；於111 年2 月17日偵訊時供稱：（經提示110 年度偵字第21886 號卷第243 至244 頁）所提示之槍枝就是其在法院所說「黑漆磨掉的銀色槍」，其當時開完槍後，就把槍枝還給林廣原他們了，其承認持有改造手槍枝犯行等語（參111 年度偵緝字第1135號卷第41至43頁）。依上開被告於本院羈押訊問及偵查中之供述，其曾自白涉及持有改造槍枝之犯行，但其所自白之犯罪工具即扣案槍枝，僅於彈匣上採得林廣原之指紋，難以建立扣案槍枝曾由被告持有之堅定事實，更何況扣案槍枝之外觀，與本院勘驗案發時地監視錄影畫面所呈現之不詳槍枝外在樣貌顯有差異，現實上難認兩者確屬同一槍枝，是被告雖有前述自白，但在無其他事證可資佐憑之情況下，仍無從逕以併辦意旨所指之罪名相繩。被告及其辯護人所為辯詞，與上開事證彰顯之事實並無明顯相悖，尚堪採信屬實。㈥至於上訴及併辦意旨所引用之其餘事證，有查獲扣案槍枝過程之說明或紀錄，有承辦警員執行過程存有瑕疵遭懲處之文件或資料，經核概難執為對被告不利之認定，而被告固坦承有於案發時地持不詳槍枝對空鳴槍之舉，然依現有事證，難認扣案槍枝與所持不詳槍枝為相同槍枝，無從經由鑑定判斷不詳槍枝有無殺傷力，自難據以認定被告成立併辦意旨所指之罪名；又被告為警於109 年6 月22日12時許，在新北市三重區自強路二段34號505 房執行搜索時，查得彈頭共4 顆一節（參109 年度偵字第23817 號卷第49至53頁所附新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品紀錄表各1 份），惟該查扣彈頭並非組成完畢而具殺傷力之子彈，客觀上並非違禁物，要難執此遽推被告確曾持扣案槍彈實行本件犯犯，其理昭然，均附為說明。㈦綜上所述，檢察官提起上訴，指摘被告除本件犯行外，因持扣案槍枝作為犯罪工具，另涉併辦意旨所指之罪名，除被告曾有之自白外，尚乏確切之證據加以憑佐，要難遽予認定被告成立併辦意旨所指之罪名，實無足採，而併辦部分應退回檢察官，另為適法之處理，又所提上訴雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷原審判決，並自為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第305 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官黃冠傑移送併辦，由檢察官陳炎辰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　15　　日刑事第二十四庭審判長法官潘長生法官徐子涵法官李俊彥上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官林慈恩中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。

臺灣新北地方法院111年度審簡上字第25號

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