111年度易字第335號｜刑事：背信｜裁判日期：111 年 11 月 02 日

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度易字第335號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭宜雯選任辯護人鍾慶禹律師陳鄭權律師楊安騏律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（109年度偵續字第455號），本院判決如下：主文庚○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告庚○○（下稱被告）自民國104年8月5日起擔任兆烜國際股份有限公司（址設高雄市○○區○○路0號3樓，下稱兆烜公司）董事兼總經理，在兆烜公司位於新北市○○ 區○○路0段000號17樓之臺北辦公室任職；己○○、戊○○則分別為兆烜公司董事長、董事。緣Aramark公司為兆烜公司之主要客戶，並陸續向兆烜公司訂購針織商品，被告明知其係受兆烜公司委任並處理事務之人，應忠實誠信執行業務，竟意圖為自己、第三人不法之利益及損害兆烜公司之利益，基於背信之接續犯意，於108年7月23日透過兆烜公司所配發之電子郵件信箱，傳送要求Aramark公司暫停對兆烜公司付款意旨等內容，且明知訂單編號：L266959號、L266960號訂單2 筆原係Aramark公司向兆烜公司下單訂購商品之訂單，卻透過其媳婦乙○○於108年4月25日始成立之東烜股份有限公司（下稱東烜公司）之電子郵件，私下向Aramark公司接洽，並陸續於108年9月6日、108年9月16日將前開訂單轉由東烜公司承接，使兆烜公司失去Aramark公司該主要客戶之訂單，全年營業額自108年起之新臺幣1億267萬元大幅下降至109年12月止之約880萬元，均致生損害於兆烜公司之財產利益。嗣經戊○○、己○○向Aramark公司探詢上開付款事宜，該公司答覆係庚○○要求停止上開付款，並發現庚○○使用東烜公司之電子郵件私下與Aramark公司交涉上開原屬兆烜公司之2筆訂單，而查悉上情，因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院53年台上字第2429號判決參照）。又背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷（最高法院109年度台上字第4806號判決參照）。三、本件公訴人認被告涉有背信罪嫌，係以：㈠告訴代表人即證人己○○之證述，㈡證人戊○○之證述，㈢兆烜公司公司基本資料表、變更登記表各1份，㈣被告於108年7月23日寄發予告訴人客戶Aramark公司之電子郵件1份，㈤東烜公司之公司基本資料1份，㈥被告於108年9月6日至11日間，以東烜公司網域名稱之電子郵件與東烜公司員工往來之電子郵件、全球WHOIS 查詢單各1份，㈦東烜公司與Aramark公司間成立之訂單2紙、於108年9月6日至11日往來之電子郵件一欄表1份，㈧告訴人與Aramark公司於108年11月7日往來之電子郵件、歷年電子郵件內容各1份，㈨告訴人與廠商間之付款證明及相關文件1份，為其論斷依據。四、訊據被告對於其自104年8月5日起擔任兆烜公司之董事兼總經理（英文名：Sally），在兆烜公司位於新北市○○區○○路0 段000號17樓之臺北辦公室任職，己○○（英文名：Jason）、戊○○（英文名：Paul）分別為兆烜公司之董事長、董事，而 Aramark公司為兆烜公司之主要客戶，陸續向兆烜公司訂購針織商品，其曾於108年7月23日透過兆烜公司所配發之電子郵件信箱，傳送要求Aramark公司暫停對兆烜公司付款意旨之電子郵件，又東烜公司係由被告之媳婦乙○○於108年4月25 日設立登記等情均不爭執（本院111年度易字第335號卷第一宗〔下稱本院卷一〕第210-211頁），惟堅決否認有背信之犯行，辯稱：己○○、戊○○於108年間分別係山華企業股份有限公司（下稱山華公司）之董事長及總經理，山華公司指派己○○、戊○○擔任兆烜公司之董事長及董事，被告則擔任兆烜公司之經理人，被告應盡忠實義務之對象為兆烜公司，而非山華公司，更非己○○或戊○○，故在山華公司、己○○、戊○○之利益與兆烜公司相衝突時，被告之責任係優先維護兆烜公司之利益；山華公司雖係兆烜公司持股55%之大股東，但在兼管兆烜公司財務作業時固定收取每筆訂單3%之代行作業費，且每筆訂單之代墊款項亦會收取年利率3%之利息，不會因兆烜公司虧損或賺錢而有所改變，兆烜公司在所有自己之交易中都是自負盈虧，因此代管兆烜公司財務之山華公司以稅務問題為由，不將兆烜公司應得之佣金匯回兆烜公司名下帳戶，而將該款項保管在KADA公司帳戶，並由實際上控制兆烜公司財務之戊○○將KADA公司帳戶內保管之兆烜公司佣金當成是山華公司自己的錢而恣意挪用，完全未經被告之同意或兆烜公司董事會、股東會之決議，期間山華公司動用兆烜公司之資產從未以股東往來或任何名義出現在財務報表上，也未支付利息給兆烜公司，甚至可能發生山華公司拿兆烜公司的佣金去「代墊」非屬兆烜公司供應商之貨款，然後再向兆烜公司另外收取佣金之情形；兆烜公司自104年成立以來，業績蒸蒸日上，逐漸累積資產，而山華公司則因投資柬埔寨工廠不當等情事，自106年以來逐漸虧損，至108年3月底時，山華公司之資金只夠安排至同年4月12日，連兆烜公司之資產也都全部花光，己○○及當時之總經理歐朝琴（英文名：Lauren ce）向被告拜託時，被告尚相信山華公司係大企業，有其底線，因此全力協助兆烜公司之主要布料供應商曜輝織品有限公司（下稱曜輝公司，英文名稱：Sunny Fabric）協調延後付款期限，以幫己○○「救急」，被告在未發現山華公司高層與兆烜公司利害衝突時，仍以總經理角色全力配合母公司之整體營運規劃；詎料，山華公司於108年6月20日未能如期支付已經延期過之兆烜公司布料供應廠商曜輝公司貨款，且於應付貨款到期日主動聲稱不會付款並表示無法接受並催促付款美金80,448.74元，因該筆貨款已經一延再延，此舉已超過曜輝公司之容忍限度，曜輝公司遂寄發存證信函警告並要求兆烜公司帶款提貨，從此不再有付款期限之優惠，甚至己○○、戊○○連貨物清關之費用都未準時支付，連帶影響兆烜公司所有之供應商都擔心兆烜公司無法如期付款；由於兆烜公司之供應商係信賴被告經營兆烜公司之信用及能力，方同意提前備貨及較長之付款期限，故在傳出兆烜公司不能如期付款之訊息後，供應商紛紛要求被告擔保未付之款項能夠收到，同時提出帶款提貨及其他嚴苛之交貨條件，直接影響兆烜公司對客戶之交期，客戶對於兆烜公司無法如期交貨亦感到不滿，威脅並實際取消訂單，兆烜公司甚至被迫向供應商取消訂單，廠商因此群情激憤及不諒解，被告承受廠商與客戶兩方面重大之壓力，卻無任何財務調度之權限，遂自108年6月28日以後，屢次向己○○、戊○○反應，然二人均置之不理，推由被告自己去跟供應商及客戶周旋，放任兆烜公司自生自滅，直到108年7月間Aramark公司取消對兆烜公司未出貨之全部訂單，被告始對山華公司把持兆烜公司財務而牽累兆烜公司營運乙事忍無可忍，認為己○○、戊○○經營兆烜公司方式明顯違背股東利益，為保全兆烜公司之資產，才通知Aramark公司暫停付款，並在Aramark公司取消訂單、不願意再下單予兆烜公司之險峻情形下，被告始另外介紹東烜公司承接Aramark公司之訂單，以減少兆烜公司之上游廠商已經備貨之損失，同時避免Aramark公司因為受兆烜公司出貨遲延之影響而向兆烜公司主張違約罰款，以解除兆烜公司承受鉅額求償之風險，並保全兆烜公司之既存資產；倘被告「督促客戶付款」，只會讓戊○○可以從兆烜公司拿到更多錢去揮霍，而供應商之備料損失、客戶之違約出貨等壓力迫在眉睫，在傷害已經發生之當下，被告所為係顧全兆烜公司之合理商業判斷，尚與刑法之背信罪構成要件有間；Aramark公司於108年9月6日及16日所下編號L266959、L266960號訂單，自始就是要下給東烜公司，而非兆烜公司，該2筆訂單討論過程中提及從「KTGW」改到「GOWE」，意思是指從柬埔寨產區改到越南產區生產，「KTGW」並非指兆烜公司專屬之工廠代碼，兆烜公司是貿易商，並未直接生產，向來是備料之後再委託工廠加工，並無自己僱用之工廠，更遑論兆烜公司擁有自己的柬埔寨工廠或越南工廠兩座生產基地，倘若「KTGW」、「GOWE」都是「Aramark公司認證過之兆烜公司專屬工廠代號」，則東烜公司接單後要如何交到兆烜公司專屬工廠生產出貨？如果不是用驗廠過的「KTGW」、「GOWE」廠區工廠出貨，Aramark公司焉有可能接受？事實上兆烜公司並無專屬之加工廠，只是將合作之工廠交由Aramark公司驗廠，確認是否符合其所要求之生產條件，兆烜公司得委託這些經Aramark 公司驗廠通過之工廠生產，東烜公司當然也可以委託該工廠生產，Aramark公司自動發送之訂單確認郵件，在內部系統上是使用該公司驗廠通過之產區代號作為稱謂，代表該公司有善盡社會責任，並不是用來特定該筆訂單之合作供應商等語。經查：㈠Aramark公司之高層主管Shawn Wang於104年間牽線被告與山華公司合作，共同成立兆烜公司，被告與己○○約定山華公司持有兆烜公司55%之股份，被告與其團隊成員陳玲芯、梁雅昕則共同持股45%，山華公司指派該公司之董事長己○○、總經理戊○○擔任兆烜公司之董事長及董事，被告則擔任兆烜公司之總經理，兆烜公司之經營模式係由兆烜公司負責向客戶接洽訂單並確認訂單所需原料之產區及明細，再交由山華公司向供應商下訂單，下訂單後係由兆烜公司負責追蹤供應商出貨進度、提供客戶樣品確認、確保供料及製作品質等，每筆訂單山華公司要求收取訂單金額3%之「代行作業費」，且山華公司代墊款項向供應商下訂單時，山華公司亦要求兆烜公司應支付每筆代墊款項3%之利息，剩下之淨利屬於兆烜公司之利潤（或稱佣金），兆烜公司應向客戶收取之貨款均由山華公司指定匯至兆烜公司設於合作金庫商業銀行憲德分行帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫憲德分行帳戶），該帳戶之印章係由戊○○負責保管，兆烜公司所需營運資金另由山華公司財務人員計算後按月發給兆烜公司等情，業據證人即自90年起至108年6月18日止擔任山華公司財務經理並兼任兆烜公司監察人之黃思穎（英文名：Eric）於本院證述明確（本院111年度易字第335號卷第二宗〔下稱本院卷二〕第18-3 6頁），證人己○○亦於本院證稱：山華公司與Aramark公司很早就開始往來做生意，主要是做平織，Shawn Wang在Aramark公司擔任採購副總，負責Aramark公司與山華公司的部分業務來往，Shawn Wang的老闆Gary交代Shawn Wang要我幫忙庚○○成立公司，因此設立兆烜公司，由山華公司持有55%股份，被告等員工認股45%，我擔任兆烜公司的董事長，一直至108、109年間我自山華公司退休時止，兆烜公司的資金調度和會計作帳都是山華公司總經理戊○○負責，國外收款部分也是戊○○在處理，關於兆烜公司大小章的保管細節要問戊○○，兆烜公司的資金調度也是戊○○負責，我沒有把兆烜公司資金調度權限及指揮山華公司財務部門人員的權限交給被告等情在卷（本院卷二第51-56頁），證人戊○○亦於本院證稱：我從6、7年前開始擔任山華公司總經理，負責資金調度及安排，我擔任總經理時，有很常一段時間是由己○○擔任董事長；山華公司於104年因為要發展針織部分，董事長說客戶Aramark公司介紹一位在這方面領域的人，因此認識了被告，然後合資成立兆烜公司；合作模式是由兆烜公司接針織的訂單，因為兆烜公司成立的資本額比較小，沒辦法作這些原物料的採購、採買等等，所以兆烜公司接單後就會把整筆訂單轉給山華公司，由山華公司協助採買、代購等，在會計帳務上，結算時如兆烜公司接單虧損，就由兆烜公司承擔；山華公司有向兆烜公司收取3％之行政作業費等情（本院卷三第21-24頁），並有兆烜公司變更登記表（109年度他字第412號卷〔下稱他卷〕第8-9頁反面）、104年6月9日會議紀錄（本院卷一第89-92頁之被證1）、合庫憲德分行111年7月4日合金憲存字第1110002069號函及所附歷史交易明細資料（本院卷一第325-330頁）附卷可稽。簡言之，Aramark公司係山華公司之長期客戶，並請求己○○協助被告設立兆烜公司，山華公司係兆烜公司之控制公司，而兆烜公司則係山華公司之從屬公司，惟兩家公司係獨立存在之不同企業，兆烜公司具有法人地位，擁有自己的公司章程，其財產也與山華公司之財產彼此獨立，依公司法規定，山華公司不得直接或間接使從屬公司即兆烜公司為不合營業常規或其他不利益之經營。㈡證人黃思穎於本院證稱：我擔任山華公司財務經理期間負責財務、會計及股務，也負責公司資金的調度，統籌控制公司的資金及編製財務報表，山華公司能夠控制的相關公司也是我負責的；山華公司在104年間投資設立兆烜公司，104年6 月9日兆烜公司成立時之會議，我有參加，當時約定兆烜公司接訂單後，主副料加工繳的3％是山華公司應向兆烜公司收取之費用；是訂單收到的錢要先扣掉主副料的貨款，再扣掉工繳及貸款利息、雜支樣品費，最後再扣這筆主副料加工繳的3％作業費，所以剩下全部的錢通通都歸兆烜公司；上開3% 的代行作業費不會受到兆烜公司在這筆交易是賺多還是賺少的影響，是固定收3％；即使這些交易扣除全部的成本後，兆烜公司是虧損的，山華公司還是會收這些費用，虧損是兆烜公司要自行負擔；利息計算方式是山華公司替兆烜公司代墊的款項會收取3%的利息；兆烜公司沒有自己的財務部門，己○○指示山華公司的財務部負責兆烜公司的財務及會計，指示我負責控管兆烜公司的財務、會計；我將兆烜公司收到的貨款轉匯予廠商時，不會向兆烜公司或被告說明資金運用的情形，因為山華公司的董事長及總經理這樣交代我，我是山華公司的員工，我們就這樣做；兆烜公司收到的貨款會進到合庫憲德分行帳戶，而合庫憲德分行帳戶的印鑑是由戊○○保管，也是由戊○○決定如何使用，兆烜公司除了東新莊分行帳戶的大小章是由兆烜公司自行保管外，其他帳戶的大小章都是由山華公司負責保管；因為兆烜公司的財務是山華公司控制，我們會問兆烜公司這個月需要多少的營運支出，包括薪水、租金，他跟我們講，我們再匯到東新莊分行的兆烜公司帳戶內，東新莊分行帳戶只是收每個月的薪水、必要支出的帳戶而已；在我任職期間，山華公司並沒有按時給付兆烜公司應得之佣金，只有每個月給付兆烜公司必要之支出，包含租金、雜支、薪水費用等，兆烜公司實際應收取之佣金利潤比這些費用大，剩下的錢是放到KADA的戶頭，但山華公司會動用這些錢，KADA帳戶的錢是由戊○○決定如何使用，不會詢問被告；我也負責紀錄兆烜公司的財務狀況，兆烜公司從104年成立至108年間，其營運規模是逐漸擴張，是賺錢的，在整個山華集團包含總公司和全部子公司中表現是好的，108年間我離職時，兆烜公司賺的錢已經足夠自己去支付廠商的貨款，108年6月兆烜公司的財務報表中應收帳款新臺幣70,134,496元，是山華公司積欠兆烜公司的款項，就是應該要給兆烜公司的佣金，但還沒有給；兆烜公司於108年6月底時，帳上還有新臺幣5,500萬元的銀行存款；我於108年3月29 日寄發之電子郵件表示「公司資金目前只夠安排到4/12」，是指整個山華集團，也含兆烜公司應支付給廠商的資金，也就是108年4月12日之後要給付的錢，連同兆烜公司的應付款在內，山華公司已經沒有錢可以付了；山華公司有一年去柬甫寨買地蓋了一個廠，花了不少錢，那是長期投資，可用資金因此比較少了，之後山華集團營收有成長，必須再投入更多資金，可是整個營運的績效不是很好，接近106、107年間有虧損現象，投出去的錢沒有辦法拿回來，那時候要向銀行借款就已經不好借了，因為負債金額很高，是逐步惡化，不是一下子沒錢，到了108年4月12日以後就籌不到錢了，在此之前我們缺錢時會請我們的業務先去跟客人催錢看能不能早點付，也會請被告去找他們的客人，因為那些訂單是被告自己接的，跟山華公司沒有關聯，被告會幫忙去催錢回來，讓我們能夠渡過那一段難關；山華集團發生虧損的原因，和兆烜公司無關；我發這封信給董事長、總經理、庚○○之後，董事長己○○就叫我去找他的民間友人，看能不能籌資金出來；當時山華公司欠兆烜公司的錢，也已經被花光了；曜輝公司、永瀧興業、吉全公司、百謙公司大部分都是兆烜公司的供應商，兆烜公司接單交給KADA生產，他的料件也是由兆烜公司負責找供應商提供給KADA廠，這些供應商例如曜輝、永瀧、吉全、百謙公司要請款時，會先跟兆烜公司核對數字正不正確，數字正確之後，兆烜公司會把資訊傳到山華公司，由山華公司付錢；在我離職前的幾個禮拜，一直有供應商來山華公司詢問是否能夠如期付款；我會離職的原因，是己○○及歐朝琴叫我要洗錢，就是要透過山華公司去做洗錢的動作，但我不願意；我在離職之前，山華公司有向地下錢莊借錢，借幾千萬元不等，高利貸的人曾經到山華公司找過董事長；我曾於108年11月18日寄出存證信函表示「我雖然是監察人，但因為董事長經常旅居國外，對於董事戊○○陸續提領現金，且未處理應收帳款之事及公司營運均不聞不問，亦不提出帳冊供查核，從未召開股東會及董事會，本人實認為已無力回天，無法匡正公司，無能執行貴所所提出監察人的職務要求」，這內容是正確的等情（本院卷二第18-36頁），且黃思穎確曾於108年3月29日寄發電子郵件向己○○、歐朝琴及被告表示：「在沒有得到進一步指示前，公司資金目前只夠安排到4/12，後續請協同相關部門處理其相關的事項」，有該電子郵件（本院卷一第111頁之被證9）在卷可考。又被告曾於108年10月30日委託律師發函予黃思穎，表達「兆烜公司董事庚○○請求監察人黃思穎查明帳冊並限期召開董監聯合會議及股東臨時會」等意旨，黃思穎收到該函後旋於同年11月18日以存證信函答覆：本人任職山華公司，因職務之故而被董事長己○○推舉為兆烜公司監察人，然兆烜公司因董事長經常旅居國外且對董事戊○○陸續提領現金且未處理應收帳款之事及公司營運均不聞不問，亦不提出帳冊供查核、從未召開股東會及董事會，無能執行監察人職務之要求等語，亦有被告委託律師寄交黃思穎之律師函及黃思穎所寄上開存證信函各1份（109年度偵續字第455號卷第一宗〔下稱偵續卷一〕第4 83-489頁）附卷可佐；此外，復有永瀧公司於108年6月27日寄送之電子郵件（偵續卷一第279-281頁）、百謙公司於108年7月2日寄送之電子郵件（偵續卷一第285-286頁）、兆烜公司108年及107年12月31日資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表（本院卷一第187-190頁之被證35）附卷足參。由此可知，山華公司就兆烜公司所承接之訂單，係固定收取每筆訂單3%之代行作業費，且每筆訂單之代墊款項亦會收取年利率3%之利息，不會因兆烜公司虧損或賺錢而有所改變，兆烜公司係自負盈虧，兆烜公司沒有自己的財務部門，係由山華公司的財務部負責兆烜公司的財務及會計，山華公司使用兆烜公司向客戶收取之貨款前，不會詢問或通知被告，兆烜公司的客戶係將貨款匯入合庫憲德分行帳戶，該帳戶之印章由戊○○保管，也由戊○○決定如何使用，山華公司僅會將兆烜公司之必要營運費用匯入兆烜公司之東新莊分行帳戶，山華公司自兆烜公司成立後迄108年6月18日黃思穎離職前，並未按時給付兆烜公司應得之佣金，戊○○會將兆烜公司在合庫憲德分行的資金轉到KADA的帳戶，兆烜公司自104 年成立起至108年間，其營運規模逐漸擴張，於108年6月18 日黃思穎離職前，兆烜公司賺的錢已足夠支付自己廠商的貨款，108年6月山華公司積欠兆烜公司之款項達新臺幣70,134,496元，且兆烜公司帳面上還有新臺幣5,500萬元的銀行存款，但山華公司於108年4月12日以前已用罄屬於兆烜公司所有之全部資金，以致無法如期支付兆烜公司之供應商曜輝公司、永瀧興業、吉全公司、百謙公司款項。是山華公司及戊○○於108年4月12日以前，已有對兆烜公司不利益之營業行為，致山華公司掌控屬於兆烜公司之新臺幣7千多萬元資產不翼而飛，如被告不阻止Aramark公司將貨款繼續匯入合庫憲德分行，則Aramark公司匯入之款項極可能又立即遭山華公司或戊○○挪為他用，致損害兆烜公司及股東之權益。㈢證人即自103年3、4月間起迄今在曜輝公司擔任業務經理之丙 ○○於本院證稱：兆烜公司從105年下半年起，與曜輝公司有生意往來，我們是兆烜公司的針織布供應商，下訂單時，兆烜公司會指定物料的材質、顏色及品質，我們會依照訂單的數量購買紗，然後織成胚布、染色及加工處理，完成之後就會出口到兆烜公司指定的加工廠，兆烜公司人員會驗收確認品質，因為我們跟兆烜公司交易的數量非常龐大，所以在接到正式訂單之前，就會受兆烜公司要求，幫忙他們先做備紗、織成胚布的動作，以加速收到正式訂單後的出貨，這些事先的備料通常在一至兩週內會使用完畢，兆烜公司與曜輝公司約定貨款之給付條件係兆烜公司要求我們備料時必須支付40％的訂金，我們出貨後的7天內必須再支付30％的金額，尾款30％則在驗收無誤後約7至14天之內支付；兆烜公司下訂的布料是由山華公司付款給我們，為何兆烜公司向曜輝公司訂講的布料會由山華公司付款，這部分我們不清楚，但是我們一開始合作的認知是山華公司係兆烜公司的母公司，所以由山華公司付款，除了幫兆烜公司付款外，山華公司沒有另外下訂單給曜輝公司，我們沒有直接跟山華公司有業務上的往來，我們都是跟兆烜公司溝通，在下訂單的時候兆烜公司會在郵件內註明正式訂單由山華公司通知我們；在往來過程中，我不曾看過山華公司的承辦人員，只有在出貨的時候郵件會CC（意指副本）給山華的船務；所有請款都是直接跟兆烜公司人員聯繫，只有在通知付款的時候會由山華公司的人員直接寄郵件給曜輝公司，一開始山華公司都有按照約定的時間付款，但108年4月29日我寄電子郵件（本院卷二第195頁之被證50）予兆烜公司催討款項時，是因為山華公司沒有按照時間付款，曜輝公司的財務人員寄給兆烜公司的這封信內容記載「已經追了3個星期的貨款，帳上還有超過50萬元美金的應收貨款，還不包含已經依據兆烜要求的備胚金額」是實在的，我催款之後，一直到108年4月29日曜輝公司都還沒有收到錢，最終有收到，是遲延了之後才收到；除了108年4月29日的這筆款項之外，兆烜公司在108年4月以後其他已經到期的貨款也沒有收到，被告有打電話給我，請我轉達可能需要用分期付款的方式，後來我們有同意以分期付款的方式處理；曜輝公司之財務Alice曾於108年6月20日寄給兆烜公司電子郵件，表示上週已經和兆烜公司確認過週四會結清的尾款大概8萬多元美金，當天下午兆烜公司突然告知不會付款，曜輝公司要求本週內一定要結清，這筆8萬元美金的貨款曜輝已經同意延期過了，我們在寄出郵件遲遲得不到回應之後，有寄發過存證信函；108年6月28日曜輝公司寄出電子郵件予兆烜公司，說明兆烜公司的欠款一直沒有回應，從本周開始帶款提貨，所謂帶款提貨的意思就是我們不再接受任何尾款在出貨後才收到，必須要全額支付才願意出貨；原本約定的訂金40%、出貨後再付30%、驗收完成後再付30%的付款條件，我們就不承認了，要求出貨時兆烜公司一定要結清全部的款項等情（本院卷二第36-49頁），並有曜輝公司於108年4月29日寄發予兆烜公司之內容為「我已經追了3星期的貨款了！我們帳上還有超過美金50萬應收貨款，這還不含我們已經依據貴司要求的備胚金額！我們也需要資金周轉及運用，為了貴我雙方合作順利，請貴司務必本周先支付部分貨款」之電子郵件1封（本院卷二第195頁之被證50）在卷可佐。準此可知，曜輝公司在接到正式訂單之前，會應兆烜公司之要求先備好紗料、織成胚布，以加速收到訂單後之出貨事宜，兆烜公司與曜輝公司約定貨款之給付方式係兆烜公司於要求曜輝公司備料時必須支付40％之訂金，曜輝公司出貨後7 天內兆烜公司必須再支付30％之金額，尾款30％則在驗收後約 7至14天內支付，兆烜公司之貨款係由山華公司負責以客戶匯入合庫憲德分行內之貨款支付原料供應商曜輝公司，惟山華公司自108年4月起即遲延給付貨款與曜輝公司，導致曜輝公司變更交易條件而要求兆烜公司自108年6月20日起需「帶款提貨」，即兆烜公司需全額支付貨款後才能向曜輝公司取得貨物。是山華公司自108年4月起未依約如期給付曜輝公司貨款之結果，不僅影響兆烜公司之商譽信用，同時也使兆烜公司與曜輝公司之交易條件因此惡化，不再享有延後付款之利益。如兆烜公司繼續承接Aramark公司之編號L266959號及L266959號訂單，因被告無法實際取得Aramark公司匯入之款項以支付供應廠商貨款，將難以順利取得主副原料以完成訂單，極可能面臨對客戶Aramark公司遲延交貨之違約賠償責任，反之，被告協助東烜公司取得上開編號L266959號及L266959號訂單，既可避免兆烜公司承擔違約責任，且可消化兆烜公司先前請供應商曜輝公司準備之紗料，履行對供應商之義務，其結果並非當然不利於兆烜公司。㈣證人己○○於本院證稱：我擔任兆烜公司的董事長，一直到108 、109年間自山華公司退休時止，兆烜公司的資金調度和會計作帳都是山華公司總經理戊○○負責，國外收款部分也是戊 ○○在處理，關於兆烜公司大小章的保管細節要問戊○○，我沒有把兆烜公司資金調度權限及指揮山華公司財務部門人員的權限交給被告；兆烜公司成立經過一年多之後開始接單，營運就正常了，全部是賺錢的，在我離職前兆烜公司都是正常的；山華公司在我離職之前，即董監事改選前是虧損的，山華公司虧損的原因有很多，最主要是山華公司在柬埔寨的工廠，108年的虧損金額應該差不多在1億元左右；有關山華公司的資金營運是戊○○在管理，他管理的時候因為山華的產能沒辦法上來，當時我哥哥歐朝琴也是公司的董事，他說他可以幫忙增進公司營運，改良生產線增加生產，歐朝琴才進入山華公司裡面幫忙；黃思穎於108年3月29日寄電子郵件給我、歐朝琴、被告及山華公司的財務人員耿忠玉表示山華公司的資金只夠安排到4月12日時，山華公司的總經理還是戊○○ ，因為當時董事會決定讓歐朝琴來幫忙做生產線的改良，讓產能能夠增加，要由他們兩個人辦理交接，但一直都沒有交接，因此在名義上及公司的文件上戊○○還是總經理；山華公司是到108年底、109年開始以後才沒有接到Aramark公司的訂單；108年6月間兆烜公司的財務狀況並沒有處於虧損的情況；Shawn Wang在108年11月18日寄發電子郵件說在108年6 月和我及Aramark公司的GUNNAR開過電話會議以後支付給我約美金200 萬元，這封信是傳給戊○○，我是在CC裡面而已，他主要是跟戊○○在講這件事情，我認為這200萬元美金是貨款，但Aramark公司認為是資金先讓我們周轉、提前付給我們，這筆200萬元美金後來進到哪個帳戶，我不清楚等情（本院卷二第51-69頁、本院卷三第10-20頁），可知兆烜公司及山華公司之資金調度及會計作帳均由戊○○負責及控制，被告雖係兆烜公司之總經理，但沒有調度兆烜公司資金及指揮山華公司財務部門人員之權限，兆烜公司成立一年後營運即正常且均有獲利，於108年間並無處於虧損狀態，反之，山華公司於108年間虧損之金額即達新臺幣1億元左右，己○○之兄歐朝琴因此曾經董事會決議接任山華公司之總經理，但戊○○並未與歐朝琴辦理交接，戊○○仍繼續擔任山華公司之總經理。又被告於108年3月4日受邀列席山華公司董事會時，山華公司之損益表記載該公司107年第1季至第3季（107年1月1日至107年9月30日）已經淨損新臺幣1億3千7萬餘萬元，當日會議中山華公司總經理戊○○被董事長己○○之兄歐朝琴取代其職務，歐朝琴旋於108年3月19日通知被告因山華公司資金短缺，應由兆烜公司收回其船務工作自辦，被告因此協調山華公司與兆烜公司船務進行交接，惟山華公司為節省人事支出以因應資金缺口，仍然向兆烜公司收取每筆訂單3%之作業費用，故兆烜公司依戊○○之規劃，通知將於108年6月1日起獨立採購主/副原料，並強調將不再支付3%代行怍業費用等情，亦有山華公司損益表（本院卷一第103頁之被證6）、108年3月19日電子郵件（本院卷一第107-108頁之即被證7）附卷可參。證人戊○○亦於本院證稱：兆烜公司從108年6月以後就自己獨立下單，沒有再透過山華公司下單，兆烜公司必須自行付款給廠商等情（本院卷三第21-56頁）。此外，山華公司財務人員耿忠玉（英文名：Eve）曾於108年3月21日曾傳訊息向被告表示「CKE大貨訂單SC19-ARK-0038_山華$34,996.73這筆貨款，我的資金不足，所以3/28無法支付。至於何時可付，我無法告訴你一個準確的時間，應該會等兆烜下一筆貨款進帳時，看看夠不夠支付，有該訊息之對話紀錄（本院卷一第109頁之被證8）在卷可佐。又山華公司之採購經理蘇珊琦（英文名：Susan）曾於108年4月1日以電子郵件通知己○○、歐朝琴、被告及山華公司財務部門之耿忠玉、黃思穎，表示「下週4/11預付貨款，總金額US$294,985.07，若是延後付款廠商不出貨，將影響力強廠8組和柬一廠3組的生產線」、「以上預付貨款廠商如無法如期，將影響工廠5月即將上線的生產線」，亦有該電子郵件（本院卷一第113頁之被證10）附卷可按。惟山華公司自108年6月間兆烜公司採購獨立之後，仍未將財務調度及資金管控之權限交還兆烜公司，兆烜公司之資金帳戶仍由山華公司總經理戊○○控制乙節，亦據證人己○○陳明在卷（本院卷二第51-69頁、本院卷三第10-20頁）。從而，山華公司自108年3月間起因財務狀況明顯惡化，虧損情形嚴重，已無能力為兆烜公司支付款項與供應商，且兆烜公司自108年6月1日起獨立採購主副原料，無需再支付3%代行怍業費用與山華公司，衡情山華公司及戊○○自應歸還兆烜公司之合庫憲德分行帳戶之印章，交由被告使用該帳戶之資金以支付兆烜公司採購原料等貨款。然山華公司及戊○○仍繼續掌控兆烜公司用以收受客戶匯入貨款之合庫憲德分行帳戶並任意使用該帳戶內之資金以支付非屬兆烜公司之債務，是山華公司及戊○○之行為不合營業常規，明顯損及兆烜公司之權益。㈤兆烜公司自108年6月起開始獨立採購，不再透過山華公司向供應商下訂單，兆烜公司之人事及船務主管梁雅昕遂以電子郵件通知兆烜公司全體員工預備獨立採購事宜，包含Aramark公司於108年5月24日所下訂單款號#321、325、328均由兆烜公司直接下單給供應商，不再透過山華公司，故要求兆烜公司採購人員先以手動方式通知廠商備料，並告知供應商後續訂單皆由兆烜公司直接下單，有電子郵件2份附卷可稽（本院卷○000-000頁之被證11、12）。108年6月20日兆烜公司主要布料供應商曜輝公司以電子郵件通知被告、山華公司業務部門蘇婉萍（英文名：Joyce）及採購部門黃逸婷（英文名：Jessica）、船務Kathy等人，表示「從上周就和貴司確認過本周四會結清並匯款McDonald"s 5thbuy尾款，並告知我們金額為US$80,448.74，今天早上也再次電話確認過，結果到下午四點多突然告知本週不會付款!？雙方合作這麼久，我們相信貴司的誠信，而我司也有資金需求，相信發生同樣的情況貴司是無法接受的! 請務必於本周結清此筆貨款」，嗣曜輝公司再於108年6月27日以電子郵件向蘇婉萍、黃婷逸及被告等人表示「請告知今天到底會付多少貨款？大家都不希望走到法律這一途」，而黃逸婷將曜輝公司之電子郵件轉寄己○○、戊○○、被告及耿忠玉、黃思穎等人並詢問「請幫忙回覆此筆貨款何時會支付？」，其後因曜輝公司無法接受延期支付貨款，即於108年6月28日以電子郵件通知山華公司及兆烜公司，表示「因貴司未依照約定付款且拒絕回應，從本周開始接下來出的貨，請一律帶款提貨，貨款部分我司將循法律途徑解決，有該電子郵件3份在卷可參（本院卷一第371-125頁之被證14、15、第131頁之被證18）。再者，兆烜公司出貨時之貨物代理（freight forwarding agent）吉全公司曾於108年6月24日以電子郵件通知山華公司之洪愷廷、耿忠玉等人，請山華公司公司支付已到期之美國進口相關稅費US$90,065.47（原需付款日108年6月13日），而山華公司之船務洪愷廷曾於108年6月28日以電子郵件通知己○○、歐朝琴、黃思穎等人，表示「吉全公司來電告知，因貨物已清出若無法於下周一前讓美國海關收到（指相關進口稅費），會有上萬元美元的罰款及在海關有不良紀錄，影響到日後每一次的進口清關」，有該電子郵件2份（本院卷第125-127頁之被證16、17）附卷可參。又Aramark公司於108年7月4日以電子郵件通知兆烜公司，表示取消32筆訂單，又於同年月17日以電子郵件通知兆烜公司，表示取消10筆訂單，亦有該電子郵件2份（本院卷第141-145頁之被證20、21）附卷可查。從而，被告辯稱山華公司之財務狀況於108年6月間已完全失控，無法依照兆烜公司正常營運需求付款，連數萬元美金之貨款、稅金等營運必需費用均無法如期支付，在主要布廠曜輝公司要求帶款提貨之後，因兆烜公司不能控制自己之財務調度，山華公司不放行資金，兆烜公司也無錢去提貨，影響對Aramark公司之交期，而與山華公司及兆烜公司均有生意往來之Aramark公司對於山華公司之財務危機知之甚詳，眼見兆烜公司亦受到山華公司牽累而無法正常交貨，為免損失擴大，即於108年7月4日通知兆烜公司取消32筆訂單，嗣Aramark公司見遲延情況沒有改變，再於108年7月17日通知兆烜公司取消剩下之10筆訂單，此後即未再對兆烜公司下訂單，使兆烜公司針對這些訂單已通知廠商備好主副料及安排之加工廠無單可出，蒙受重大損失等情，尚堪採信。㈥己○○曾於108年6月14日以通訊軟體傳送訊息予被告，表示「麻煩拜託他們（指Aramark公司）今天匯，救急」、「救急!請Shawn幫忙，不然之後可能也沒有機會了」，被告則回覆「我剛跟忠玉說了Aramark的事！她說可以沒問題！只是我要幫忙去跟廠商說延後付款！」，嗣被告於108年6月28日以電子郵件通知己○○及戊○○等人，表示「1.由於山華已連續三周未能依照與廠商的付款約定支付貨款，至今也尚未出面回應廠商確切的付款日期，以致曜輝布廠已於6月27日正式通知將停止出貨並預備提出法律告訴，此外吉全（貨運承攬）也將停止兆烜訂單進入美國清關等相關動作，該公司也不排除提出法律訴訟申訴！由於供應廠商間的消息串聯，自6月21日起，廠商們紛紛前來找兆烜理論並要求我能轉達他們的心意給山華高層，廠商要求山華能出面解決應付未付貨款的問題，在此期間兆烜已承受非常大的壓力以致業務運作遭嚴重的影響。2.經過連日來與Aramark客人的溝通並保證會準時交貨的條件下，客人在6月27日已安排匯入貨款美金$1,756,601.78給兆烜來支付廠商貨款，煩請務必解決廠商的貨款問題為第一優先考量並按以下明細來做支付貨款分配~A.美金$300,000.00支付給曜輝。B.美金$400,000.00支付給吉全。C.美金$700,000.00支付給永瀧。D.美金$20,000.00支付給高華成衣廠。E.美金$330,000.00支付給KADA廠（含金士達代工繳及達榮印花工繳等費用）。3.身為兆烜董事及執行總經理，我有責任不同意任何人對兆烜貨款擅自挪用！敬請山華相關單位務必配合！兆烜絕不能對客戶做出任何背信動作，否則後果將不堪設想！」，有上開對話訊息畫面列印資料及電子郵件各1份在卷可憑（本院卷一第149-153頁之被證24、25）。然山華公司在175萬美金入帳後，並未依被告建議方式支付貨款與兆烜公司之供應商，業據證人戊○○證述在卷（本院卷三第34-36頁）。兆烜公司之員工（英文名:iris-yang）於108年7月2日以電子郵件通知被告，表示「收到以下曜輝通知信件，SC19-ARK-0067訂單截至7/3目前為止布料尚未出完，依照生產排程7/9之前工廠如未收到布料，確定成衣會趕不上客人的交貨期，請問業務端該如何處理交期問題」，被告於同（2）日將此電子郵件轉寄戊○○及己○○並詢問「曜輝到目前為此還是堅持不出貨，請盡快告知山華要如何處理這個貨款問題，以便兆烜處理KADA廠目前產線的問題！由於這次延遲支付貨款的問題確實已造成傷害，我該如何跟客人解釋這張訂單成衣交期的問題呢？不管如何，請山華需對後續所衍生的成衣空運費作全權負責」，亦有該電子郵件在卷可按（本院卷一第155頁之被證26）。被告復於108年7月9日以電子郵件通知兆烜公司人員及戊○○、己○○等人，表示「請查詢公司是否還有足夠的零用金能來支付以下的費用!!!我們一定要想辦法來求訂單，Aramark已警告我將要取消所有下給兆烜的訂單，轉給他們其他的工廠」，有該電子郵件附卷可憑（本院卷一第159頁之被證28）。又兆烜公司之合庫憲德分行帳戶於108年6月28日入帳美金175萬餘元之貨款，旋於同日遭轉帳支出，於同年7月26日有美金156,722.32元之貨款入帳，又於同年月31日被全額轉走，該資金調度之經手人均係山華公司員工，並經戊○○核准，有兆烜公司調度單及帳戶交易明細在卷可考（本院卷一第167-168頁之被證30）。是被告於108年7月23日以電子郵件請求Aramark公司暫停對兆烜公司付款之前，被告及兆烜公司員工頻頻以電子郵件通知戊○○及己○○，將兆烜公司之供應商曜輝公司因未收到貨款不願出貨，將導致兆烜公司交貨遲延並衍生運費增加暨Aramark公司可能轉單等情形告知戊○○及己○○，並表達希望山華公司收到兆烜公司之客戶匯入之款項後，用以支付兆烜公司之供應商款項，被告復基於兆烜公司董事及執行總經理之身分，向己○○及戊○○鄭重表達拒絕任何人擅自挪用屬於兆烜公司之資金，但己○○及戊○○對於被告及兆烜公司員工之請求均置之不理，山華公司及戊○○仍繼續挪用屬於兆烜公司之款項以支付非屬兆烜公司之債務，未如期付款與兆烜公司之供應商及貨運承攬商款項之事實，應堪認定。㈦被告與己○○曾於108年5月6日以通訊軟體對話如下：己○○：「我是希望兆烜（誤植為炫）能早日得到照顧，山華被Paul（即戊○○）玩到現在已經差不多了，半死狀況，很危險」，被告：「您不是說要我陪您去一趟大陸找華堅嗎？」、「我知道您的苦心，所以能做的我都會做！」，又於108年6月14至17日以通訊軟體對話如下：己○○：「Sally什麼問題，錢今天可以匯嗎？」，被告：「昨晚Aramark才通知付款明細，裡面因系統的問題，有兩筆大金額的款項要下週才匯！」、「我昨晚就已經去吵了！」、「看今天的回應如何？我再打電話過去！」，己○○：「麻煩拜託他們今天匯救急」... 「救急！請Shawn幫忙，不然之後可能也沒機會了」...「我今天時間非常緊，剛送走高利貸的人，5分鐘金主來」，被告與己○○又於108年7月5日以通訊軟體對話如下：被告：「您的心意我都明白！但兆烜的55%經營權在山華的手上，您拉再多的關係，我再用力的做都是徒（誤植為突）勞無功的！所有的一切還是要跟著山華倒（誤植為到）！」、「一樣也是有倒閉的危機！」、「我只要拿到10%，才能保住兆烜！」、「我跟戊○○談好什麼？」、「他說他賣衛生紙的，回來幫忙收拾爛攤子！我跟他吵起來！」、「我說今天所有的一切都是因為他而起，我甚至提醒他在兆烜成立時我們有特別說到不要隨便動兆烜的錢...，他的回應，我想您應該猜的出來！」...「PS.上週五您要我下高雄是要跟戊○○談讓兆烜股權的事，他前一晚打電話給我表明的說他不同意，因他就是要拿兆烜跟人家談併購...，所以上週五我才會跟您說不要費心再煩股權的事！」、「再者，面對法律訴訟的法人代表是您，面對所有廠商的責難是我，苦的是我們，委屈的是員工！請問戊○○要幫誰擦誰的屁股？」，己○○：「爭那些沒有意義，保有你的生意最重要，兆烜是山華的子公司，你們佔有45%，又有主導權，要活下去，最重要了」...，被告：「剛廠商打電話來罵我！」、「兆烜的經營權在山華！」、「這就是我當初爭取股權的原因！」、「現在就是拼如何活下去！」、「貨款不付或KADA廠的薪水不給，我都是死路一條！」，有上開通訊軟體對話紀錄列印資料（偵續卷一第293-299頁之被證14至 17、本院卷一第195-198頁之被證37 ）。而歐朝琴與被告曾於108年6月17日以通訊軟體對話如下：歐朝琴：「妳跟他怎麼談的？」、「不然就用新公司接單。跟山華切開」，被告：「沒有這麼簡單呀！廠商不會放過我的！」、「員工作麼處理？我拿什麼付兆烜的資遣費？」、「柬埔寨的主副料怎麼處理？」、「員工如何安排？」...「我不同意2019年1-5月的盈餘要給山華，沒有人這樣不講道理的！」，歐朝琴：「同意」，被告：「從頭到尾都是山華欠我們，我已讓了2018年12/31都不跟山華算了！」，歐朝琴：「用新公司切開」等語（本院卷一第191-192頁之被證36）。益徵108年5月6日間，山華公司及兆烜公司因戊○ ○之經營問題而陷於嚴重危機，瀕臨倒閉險境，己○○因此向金主借高利貸，而山華公司之董事歐朝琴亦建議被告成立新公司以擺脫山華公司控制兆烜公司財務之困境。㈧證人戊○○於本院證稱：我在兆烜公司擔任董事，最主要是做資金調度、控管，這是董事長己○○的指示，因為己○○也是兆烜公司的董事長，兆烜公司的會計作帳是由山華公司財務部人員負責，兆烜公司主要使用合庫憲德分行帳戶向客戶收取貨款，合庫憲德分行帳戶的印章是由我本人保管，兆烜公司進入合庫憲德分行的資金由我來決定調度及使用，不用先經過兆烜公司董事或股東會同意；合庫憲德分行帳戶的錢收到之後，除了留下兆烜公司必要費用之外，全部都會轉到KADA公司，因為是由KADA公司代支付所有的貨款，等於是兆烜公司要先支付KADA公司所有的費用，支付完後，帳清楚了，我們再把賺到的利潤匯回兆烜公司，因為所有兆烜公司的原物料採購，都是經由山華公司支付，所以當客人支付貨款給兆烜公司，我們支付完並結算後，再把屬於兆烜公司的利潤匯回兆烜公司；我不會使用兆烜公司資金支付山華公司或KADA公司其他債務或其他不屬於兆烜公司接單以外的債務；兆烜公司的錢會專款專用，所以匯進去KADA公司後，絕對不會付到跟兆烜公司無關的事情，結算完之後會匯回來給兆烜公司的合庫憲德分行帳戶；依會議紀錄應該是做完之後的1、2個月會結帳，但是因為一開始兆烜公司還沒有獲利，但後期開始有獲利的時候，被告有跟我們董事長說，因為那時候公司可能要繳比較多的所得稅，所以他就說大家對帳對好之後，錢先放在KADA公司帳戶上，等到兆烜公司要支應的時候，再用零用金、佣金的方式匯到兆烜公司帳戶上，但匯回去的不是全額，是必要費用才匯回去；108年7月24日山華公司財務宋佩君製作之兆烜公司108年6月資產負債表（本院卷三第209-213頁之被證52）之應收帳款7013萬4496元及山華公司財務製作之兆烜公司佣金明細之「累積調整合計」欄記載「70,134,496」（即本院卷一第121-122頁之被證13），是山華公司統計積欠兆烜公司的佣金；統計到108年6月為止，在KADA公司那邊還有應該支付給兆烜公司的佣金，高達7,000多萬元；照常理，這些現金存款是放在那裡不會動用但細節的部分我不清楚，這些帳的細節當時山華公司財務經理黃思穎比較清楚；山華公司從104年到107年有賺錢過，然後就逐步虧損，因為當時我們公司在柬埔寨蓋工廠，所以資金支付比較大，雖然訂單接不少，但整個產能效益沒有出來，所以導致虧損，108年虧損的金額應該不小，有破億元；山華公司107年1月1日至107年9月30日之損益表（本院卷一第103頁之被證6）記載本期淨損1億3762萬9897元是事實，依照報表看來，107年是虧損的；我知道那時候有一些資金調度，己○○ 有去找人借錢，但是他跟誰借，我就不清楚了；當時己○○去跟民間借比較高利息，大概借了5,000萬元上下，因為在銀行借款上已經到一個限額了；被告於108年6月28日寄給我跟己○○的電子郵件，表示已經跟廠商溝通過，對於即將收到Ar amark公司貨款的分配方式要求「A.美金$300,000.00支付給曜輝。B.美金$400,000.00支付給吉全。C.美金$700,000.00支付給永瀧。D.美金20,000.00支付給高華成衣廠。E.美金$330,000.00支付給KADA」，我有收到這封信（本院卷一第153頁之被證25），但我沒有按照被告的要求方式付款，我是先將KADA公司的帳務沖乾淨後，該支付的就去支付，我當時的安排及考量並沒有與被告討論、溝通；被告於108 年7月2日寄電子郵件給我，表示曜輝到目前為止還是堅持不出貨，趕不上生產排程，延遲付款，已經造成傷害，無法跟客戶解釋交期，要求山華公司負擔通運費用（本院卷一第155頁之被證26），我有收到這封信，但我並沒有直接跟被告溝通，只是跟我的下屬說該支付的就去支付，因為我看整個生產排程，交期看起來是沒有什麼問題；108年7月被告通知Aramark公司暫停付款前，Aramark公司應該沒有積欠過到期的應付款項；108年8月以後，Aramark公司就沒有直接下訂單給兆烜公司了等情（本院卷三第21-56頁）。簡言之，戊○○已自承兆烜公司之合庫憲德分行所收取客戶給付之款項係由其決定調度及使用方式，不必經由兆烜公司董事或股東會之同意，其將合庫憲德分行帳戶內之款項全部移轉至KADA公司，兆烜公司於108年6月時有應收帳款70,134,496元，係山華公司積欠兆烜公司之佣金，而山華公司107年1月1日至107年9月30日淨損1億3762萬9897元，己○○因此向民間以較高之利息借貸約5,000萬元，其雖收到被告於108年6月28日寄發之電子郵件表示對即將收到Aramark公司貨款，希望先支付兆烜公司之供應廠商，惟其並未依被告之要求處理，且未與被告討論、溝通即自行使用該合庫憲德分行帳戶內之款項用來「先將KADA公司的帳務沖乾淨」，顯然戊○○有擅自使用屬於兆烜公司之資金以支付非屬兆烜公司之債務，而非優先支付兆烜公司應給付供應商之款項，明顯損害兆烜公司利益之情事。至於證人戊○○證稱：兆烜公司的錢會專款專用，所以從合庫憲德分行匯至KADA公司帳戶之款項絕對不會使用在與兆烜公司無關之事項云云，不僅證詞前後矛盾，且與證人黃思穎之前揭證言及上開事證不符，顯非事實。㈨Aramark公司高層主管Shawn Wang曾於108年11月18日寄發電子郵件予戊○○及己○○，表示Aramark公司啓動保留貨款之原因，不僅是因為收到來自兆烜公司總經理即被告之電子郵件請求，也因為我們在收到被告之電子郵件時無法聯繫上己○○ ；在6月份時，我與己○○、Gunnar（Aramark公司之總經理）召開電話會議後，我們支付約2百萬元美金與己○○，但此後我們就無法聯繫己○○以進一步瞭解情況；總之，從我們在最近幾週開始交談以來，Aramark公司清楚地知道這是你們公司內容的紛爭，你將會以你自己的方式解決自己的紛爭，Aramark公司將會在這周五將所有未付的貨款滙到兆烜公司在我們系統中所設定的收帳銀行等情，有該電子郵件附卷可查（本院卷一第169-170頁之被證31）。由此可知，山華公司及己○○於108年6月間已發生嚴重財務問題，因此Aramark公司緊急提供美金2百萬元與己○○，但Aramark公司事後卻無法聯繫上己○○，己○○既係山華公司及兆烜公司之董事長，衡情 Aramark公司應難以再信任兆烜公司及山華公司。從而，被告辯稱：Aramark公司對於山華公司及兆烜公司間之關係知之甚詳，也與山華公司之高層另有往來，因Aramark公司於108年6月間對主導兆烜公司財務之山華公司高層失去信心，方取消對兆烜公司之訂單，而兆烜公司失去Aramark公司訂單後，為Aramark公司生產計劃而請廠商備料部分是兆烜公司之重大負擔，被告唯有盡力想辦法找到訂單來使用這些備料，以減少上游廠商已經備貨之損失，同時避免Aramark公司因為兆烜公司出貨遲延而向兆烜公司主張違約罰款，因此被告向曜輝公司負責人陳振輝請求接下Aramark公司訂單，繼續使用備料，但陳振輝拒絕，被告迫不得已才拜託親人新設立之東烜公司承接Aramark公司訂單，並購買兆烜公司向供應商訂購之庫存布料，以消化上游廠商之備料，同時也使Aramark公司能正常供貨給他們的廠商，其結果可替兆烜公司節省被取消訂單後之支出，且能解除供應廠商對兆烜公司提出訴訟之危機，保留兆烜公司一線生機，並未犧牲兆烜公司之利益等情，尚非無據。㈩兆烜公司員工所使用之電子郵件地址為「gnw.com.tw」，山華公司員工所使用之之電子郵件地址為「wnd.com.tw」，而東烜公司所使用之電子郵件地址則為「amzchoice.com.tw」，業據證人甲○○於本院證述明確（本院卷二第14頁），並有前揭相關電子郵件在卷可考。是東烜公司之電子郵件地址明顯與兆烜公司或山華公司不同，極易辨別。又Aramark公司為國外大型企業，且長期與山華公司、兆烜公司商業往來，有固定之交易方式且均使用英文聯繫溝通，Shawn Wang又係被告與山華公司合資設立兆烜公司之介紹人，衡情Aramark 公司應不可能將應下單予兆烜公司之訂單，卻誤下訂單予公司之英文網域名稱明顯不同之東烜公司。再者，兆烜公司之英文名稱為「Good and Well Company Limited」，英文簡稱為「Good & Well」或「GW」，「KTGW」顯非兆烜公司之簡稱。又東烜公司於108年9月6日上午4時1分收到Aramark公司之電子郵件其標題記載「L266959 & L000000 from KTGW-KG for 01/31/2020」等文後，東烜公司人員旋於同（6）晚上9時16分以電子郵件回覆Aramark公司，表示該訂單係在越南工廠生產，應該將訂單之「KG」改為「GO」，而Aramark公司收到該電子郵件後，亦於同年月9日寄發電子郵件予東烜公司，表示會將產區更改為「GO」，有該電子郵件3封在卷可查（他卷第14-15頁）。證人戊○○雖於本院證稱：「GO 」是指兆烜公司在Aramark公司設定的工廠代碼，是指越南廠區；「KG」是客戶系統的註記，是柬埔寨生產工廠的代碼；被證46第1頁之信件開頭寫「Dear KTGW personnel」係指兆烜公司柬埔寨工廠的意思；東烜公司與Aramark公司之往來郵件（他卷第15頁），其中關於「but the vendor, it s/b changed to "GO" i/o KG asthese orders will be produced in our factory inVietnam.」，意思是說他決定把這個訂單，原本在柬埔寨生產，改到越南工廠生產；「KTGW」是兆烜公司柬埔寨工廠的專屬代號等情（本院卷三第46-47頁）。然兆烜公司僅為貿易商，並無自行生產之工廠，其接獲Aramark公司訂單後，係向供應商購買主副原料，再委託其他工廠生產，因此所謂「KTGW」，衡情應指Aramark公司在其客戶系統中所設定且經該公司驗證之柬埔寨工廠代號，而非專指兆烜公司。縱使兆烜公司先前承接Aramark公司訂單時，係委託該柬埔寨產區工廠，而Aramark公司所下編號：L266959號、L266960號之訂單係沿用先前委託兆烜公司生產之柬埔寨產區工廠代碼，亦不能因此逕認編號L266959 號、L266960號之訂單原係Aramark公司下給兆烜公司之訂單。苟「KTGW」係兆烜公司之英文簡稱，何以負責管理維護山華公司電腦系統之山華公司資訊室組長甲○○及時任山華公司財務經理並兼管兆烜公司財務之黃思穎均於本院證稱：我不曉得「KTGW」是指稱什麼等語（本院卷二第12、34頁），證人即兆烜公司業務經理丙○○亦於本院證稱：曜輝公司與兆烜公司往來時，沒有使過英文簡稱KTGW等情（本院卷二第47頁）。從而，被告辯稱：Aramark公司因不信任財務遭山華公司控制下之兆烜公司，因此於108年6月間取消下給兆烜公司之訂單，Aramark公司不可能於108年9月間再下訂單予兆烜公司，且東烜公司之電子郵件信箱地址與兆烜公司或山華公司明顯不同，Aramark公司是大公司，本身對供應商會進行完整之調查，不可能把要下給兆烜公司的訂單，誤下給東烜公司，Aramark公司電子郵件中所稱「 KTGW」係指供應商為柬埔寨產區，簡稱為「KG」，而「GO」則指越南產區，故「 KTGW」及「「KG」均非指兆烜公司乙節，應非子虛。五、綜上所述，被告之前揭辯解尚堪採信，雖然被告曾於108年7月23日傳送要求Aramark公司暫停對兆烜公司付款意旨之電子郵件，顯其目的係為避免Aramark公司匯入合庫憲德分行帳戶內屬於兆烜公司之資產，遭山華公司及戊○○等人擅自挪用，致損害兆烜公司及股東之權益，其所為並未違反擔任兆烜公司經理人應盡之注意義務，且符合公平原則及程序正義；至於Aramark公司之編號L266959號及L266959號訂單均非下給兆烜公司，而係下給東烜公司，雖然被告曾協助東烜公司取得上開訂單，然其動機及目的係基於兆烜公司如出面接單，既無法實際取得Aramark公司的貨款，又無法支付供應廠商貨款以取得主副原料完成訂單，為避免兆烜公司承受雙重不利益，始協調由東烜公司出面接受上開訂單，以消化兆烜公司先前請其供應商曜輝公司進行之備料，避免供應商備料損失及對客戶違約賠償責任暨訴訟之風險，其所為之商業決策及考量亦未明顯對兆烜公司不利，尚與刑法背信罪之構成要件有間。公訴意旨所舉上開事項，均不足以證明被告有背信之犯行，依首開說明，本件不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本件經檢察官丁○○提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　2 　　日刑事第六庭審判長法　官樊季康法官楊展庚法官葉逸如上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官　黃莉涵中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　7 　　日

臺灣新北地方法院111年度易字第335號

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