111年度訴字第1175號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 04 月 25 日

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度訴字第1175號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李祐愷選任辯護人王崇品律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17136號），本院判決如下：主文李祐愷犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受陸小時之法治教育課程。扣案如附表所示之物均沒收。事實一、李祐愷明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年4月3日21時29分許，在其址設桃園市○○區○○路000巷00號4樓住處，以其持用如附表編號3所示之行動電話1支連結網際網路後，以「Lin」暱稱在通訊軟體「Telegram」群組「解憂雜貨店1.9」內向不特定人發布「」之暗示販賣毒品訊息，適新北市政府警察局新莊分局中平派出所員警於同日21時30分許執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家以暱稱「恩」聯繫李祐愷，李祐愷以上開行動電話與之聯繫後，於同日21時47分許，達成以每包新臺幣（下同）600元，另計運費600元之價格，販售摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包5包之合意。嗣於翌（4）日23時14分許，喬裝買家之員警依李祐愷指示抵達新北市○○區○○街00號前，由李祐愷到場向喬裝買家之員警收取現金 3,600元（含運費600元），並將毒品咖啡包交付員警確認為毒品無訛後，員警即表明身分並以現行犯逮捕李祐愷，致交易未成功而不遂，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力： (一)按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照）。查本件查獲經過係員警執行網路巡邏時，發現被告李祐愷透過通訊軟體向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與被告聯繫，並與之洽談交易毒品事宜，經員警與被告約定交易時間、地點，被告依約攜帶毒品前往交付等情，業經被告於偵訊及本院準備程序暨審理時供認在卷，並有員警出具之職務報告、與被告間通訊軟體對話譯文暨被告刊登訊息擷圖各1份在卷可稽（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17136號卷《下稱偵卷》第7頁至第12頁背面、第19頁、第25頁至第27頁背面、第54頁至第55頁、本院111年度訴字第1175號卷《下稱本院卷》第56頁、第101頁至第105頁），足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。 (二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執（本院卷第57頁、第100頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證據能力。 (三)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。二、認定事實所憑之證據及得心證之理由： (一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理中均坦承不諱（偵卷第7頁至第12頁背面、第54頁至第55頁、本院卷第56頁、第101頁至第105頁），並有新北市政府警察局新莊分局新北市政府警察局新莊分局112年3月20日新北警莊刑字第1123974086號函、員警出具之職務報告、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、通訊軟體對話譯文暨被告刊登訊息擷圖各1份在卷可稽（偵卷第15頁至第17頁、第19頁及背面、第25頁至第33頁、本院卷第93頁至第95頁）。又扣案如附表編號1至編號2所示之物經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，有該院111年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份足憑（偵卷第73頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。 (二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查喬裝買家之員警係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且其於警詢時及準備程序稱：當初買10包，價格4,200元，這次講好要賣600元等語（偵卷第11頁、本院卷第56頁），則被告以平均每包420元之價格販入，再與員警約定以每包600元之代價出售上開毒品咖啡包，其主觀上具販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。從而，被告本件販賣第三級毒品之行為，確有從中賺取價差營利之意圖及事實，應堪認定。 (三)綜上所述，被告有基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未遂之事實，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪： (一)按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，員警向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在偵查犯罪，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 (二)次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第三級毒品前、後，意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，依上開說明，法條競合後均不另論罪。四、科刑： (一)被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品未遂之犯行，應認被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之。 (二)至辯護意旨雖請求對被告本案犯行依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第三級毒品罪，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定2種減輕事由，遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告為本案犯行，亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品咖啡包含管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而欲賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實值非難，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後即坦承犯行，犯後態度良好，兼衡本案被告賣出毒品咖啡包之數量，及犯罪之動機、目的、手段、此前並無科刑前科之素行紀錄，及被告為大學畢業之智識程度，於本院審理時自陳先前從事物流檢貨人員工作、108 年間罹患憂鬱症後即無業迄今、與父親同住、生活費由父親給予、現已戒除毒品、與毒友均已斷了聯繫等語，暨其家庭經濟狀況為勉持，持有輕度身心障礙證明，並陳報衛生福利部桃園醫院診斷證明書（內容詳卷）等一切情狀（參見本院卷第105頁審理筆錄、第17頁被告之戶政資料查詢結果、第115頁診斷證明書及偵卷第7頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄、第41頁身心障礙證明影本），爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。五、緩刑：被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，毒品數量雖非甚鉅，惟倘流入市面，將助長毒品氾濫，固應嚴予非難，然被告始終坦承犯行，且本案毒品均已遭警查扣並未擴散流通，又被告係輕度身心障礙，罹患病症，一時失慮，而犯本罪，於犯後已知所為非是，自案發後迄今未再有毒品相關之刑事紀錄，有本院查詢被告於言詞辯論終結日之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑（本院卷第117頁），信其經此偵審程序及科刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，是本院審酌上情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。另為使被告能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5款、第8款規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨為預防再犯，並應接受6小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。至被告接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官仍得依保安處分執行法第74條之3第1項、刑法第75條之1第1項第4款之規定，向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併予指明。六、沒收： (一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦規定甚明。另毒品危害防制條例第18 條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。 (二)查扣案如附表編號1至編號2所示之毒品均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而盛裝上開第三級毒品之包裝袋共5個，因包覆毒品，其上殘留之毒品殘渣難與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另予宣告沒收。又被告扣案如附表編號3所示行動電話1支為被告所持用供作聯繫販賣毒品事宜之用乙情，已據其於警詢時及本院準備程序供陳在卷（偵卷第10頁、本院卷第56頁），復有前揭通訊軟體對話擷圖在卷可佐，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另依刑法第74條第5項規定，本案緩刑之效力不及於沒收之宣告，併此敘明。 (三)末本案乃係員警喬裝買家與被告虛偽為毒品交易，並於員警交付金錢前即已經警表明身分而陸續將被告逮捕，故約定之價金3,600元已交還員警，並未由被告取得實質支配等情，業經被告陳述綦詳（偵卷第10頁背面、本院卷第56頁），是被告就本案犯行並未有何犯罪所得，自無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官邱蓓真偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日刑事第十三庭審判長法官陳昭筠法官施吟蒨法官林建良上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官陳昇宏中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物名稱數量及內容性質暨鑑驗結果 1 黑色包裝袋，內含亮黃色粉末 2包（驗前淨重共8.2865公克，驗餘淨重共8.0316公克）含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 2 黑色包裝袋，內含鵝黃色粉末 3包（驗前淨重共13.0966公克，驗餘淨重共12.8419公克）含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 3 OPPO廠牌、型號 Reno 4 pro行動電話 1支（序號：000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）李祐愷所有、供聯繫本件販毒事宜所用

臺灣新北地方法院111年度訴字第1175號

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