111年度訴字第924號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 12 月 15 日

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度訴字第924號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告羅孝宜指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第43991號），本院判決如下：主文乙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號一所示之毒品暨包裝袋參拾柒個均沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之毒品暨包裝袋拾個及如附表編號三、四所示之行動電話均沒收。事實一、乙○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，硝甲西泮（Nimetazepam）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone ）、愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，不得非法販賣或持有，且可預見現今社會流通之毒品咖啡包可能混合摻有第二級毒品、第三級毒品與第四級毒品等不同級別之毒品成分，竟與真實姓名年籍不詳、WeChat（下稱微信）通訊軟體暱稱「営857時尚美容會館」（起訴書誤載為「營857時尚美會館」）之人（下稱「営857時尚美容會館」）、FaceTime視訊通話軟體暱稱「RO」之人（下稱「RO」）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品混合二種以上毒品及販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「営857時尚美容會館」於民國110年10月27日22時52分許（起訴書誤載為21時36分），在微信訊息中發布「雙北24小時高級外送茶經絡舒壓按摩lhr 1700 全身油壓半套2hr 3300 泰國洗浴全套3hr 4900 高級美酒（紅酒圖示）400」等暗示交易毒品之廣告後，經新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員李子浩執行網路巡邏勤務時發現上開廣告訊息，即以微信暱稱「飛哥與小佛」與「営857時尚美容會館」聯繫，經雙方達成以新臺幣（下同）4,000元之代價，交易含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分咖啡包10包之合意，並相約在新北市○○區○○街00號面交後，旋由「RO」聯絡乙○○前往新北市○○區○○○街000號前拿取毒品咖啡包37包、愷他命10包，再攜之前往指定地點赴約。嗣於110年10月28日23時43分許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市○○區○○ 街00號前，與喬裝買家之警員李子浩碰面，俟乙○○收受價金並交付10包毒品咖啡包後，旋為警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號一至五所示之毒品及行動電話。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱【詳新北地檢署110年度偵字第43991號偵查卷（下稱偵卷）第85頁；本院111年度訴字第924號卷（下稱本院卷）第48頁、第86頁、第87頁】，並有新莊分局光華所警員李子浩於110 年10月29日出具之職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案毒品照片、微信通訊軟體訊息、對話截圖、對話譯文、臺北榮民總醫院110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書、110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年3月11 日刑鑑字第1108033461號鑑定書等附卷可稽（詳偵卷第13至14頁、第29頁、第31至35頁、第45至53頁、第99頁、第101 頁、第117頁），及如附表編號一至四所示之物扣案可資佐證，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。二、按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。經查，被告於警詢時自承伊依「RO」派單交付毒品每日大概可賺3、4,000元等語（詳偵卷第20頁），足徵被告與「営857時尚美容會館」、「RO」共同販賣如附表編號一、二所示毒品未遂行為，確實具有從中牟利而具有營利之意圖，至為明確。三、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：一、按甲基安非他命、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、硝西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所規定之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。二、本件「営857時尚美容會館」發布暗示兜售如附表編號一、二所示之毒品咖啡包及愷他命之廣告訊息，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過微信與其聯繫購買毒品事宜，嗣「営857時尚美容會館」與喬裝買家之員警達成交易毒品咖啡包之合意後，由「RO」指示被告拿取如附表編號一、二所示之毒品咖啡包及愷他命，並攜帶至約定地點交貨，依上開說明，本件已達著手販賣如附表編號一、二所示之毒品咖啡包及愷他命之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。而被告與「営857 時尚美容會館」、「RO」就本案犯行，係相互利用對方之行為，以達販賣毒品之目的，且渠等分別參與之謀議或交付毒品行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。是核被告就販賣如附表編號一所示之毒品咖啡包部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就販賣如附表編號二所示之愷他命部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收；被告意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均應為其後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告與「営857時尚美容會館」、「RO」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、刑罰加重、減輕之事由：（一）按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第3級及第4級毒品者，依販賣第3級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1（毒品危害防制條例第9條第3項增訂理由參照）。本件扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包含有第二、三、四級毒品成分，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當符毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之要件。是被告販賣上開毒品咖啡包應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則不予加重）。（二）被告與共犯雖已著手販賣毒品，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按毒品危害防制條例第9條第3項修正理由雖指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語，惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，雖未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，然若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，實非事理之平（最高法院111年度台上字第1154 號判決同此意旨可參），故若被告已就販賣混合二種毒品之犯行，於偵查及歷次審理中自白，則與自白販賣各別毒品犯行無異，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。經查，被告於偵查及審理中均自白犯罪，俱如前述，依據前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。（四）被告所犯本案犯行，有上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加重後再遞予減輕其刑。四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意與「営857時尚美容會館」、「RO」共同販賣毒品，幸為執行網路巡邏之員警發覺而未生販賣毒品既遂之結果，兼衡被告之素行紀錄、國中畢業之智識程度、父親在洗腎、其目前擔任保全職業、需扶養外婆之家庭生活經濟狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告警詢筆錄受詢問人欄之記載及本院卷第88頁）、犯罪之手段、分工程度、販賣毒品之數量及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收：一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號一所示之物，經送鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷可參，為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又上開包裝袋與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品成分殘留而難以析離，足認各該包裝袋與內含之毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。二、又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號二所示之物，經送鑑驗結果均含有第三級毒品愷他命成分，有前揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書附卷可稽，參照上開說明，均屬被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行相關之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又同前所述，就各該包裝袋亦皆應一併宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。三、再扣案如附表編號三、四所示之行動電話，係被告用以與「RO」聯繫本件販賣毒品未遂罪所用之物，業經被告供明在卷（詳偵卷第18頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。四、至扣案如附表編號五所示之行動電話，被告於偵訊時供稱：附表編號三、四所示之行動電話是我的，附表編號五之行動電話是朋友託我拿上來給朋友的等語（詳偵卷第85頁），本件被告既有二支其所有之行動電話可供聯繫使用，衡情應無再以友人之行動電話為聯繫工具之必要，且卷內亦無事證證明該行動電話係供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收。另被告販賣毒品所收取之價金，業於員警表明身分進行逮捕後交還警方（詳偵卷第22頁），足徵被告就本案犯行，未實際獲有犯罪所得，故不予宣告沒收及追徵價額，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官鄭心慈到庭執行公訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12 月　 15 日刑事第十七庭審判長法官劉凱寧法官施建榮法官許菁樺上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官蔡忠衛中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：編號名稱、數量備註一含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包37包（淨重合計133.74公克，驗餘淨重合計131.65公克，甲基安非他命、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝西泮純度均未達1％）內政部警政署刑事警察局111年3月11日刑鑑字第1108033461號鑑定書二第三級毒品愷他命10包（淨重合計13.8265公克，驗餘淨重合計13.76公克，純度76.5％，純質淨重合計10.5773公克）臺北榮民總醫院110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書三行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）四行動電話1支（無門號，IMEI：000000000000000、000000000000000）五行動電話1支（無門號、無IMEI）

臺灣新北地方法院111年度訴字第924號

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