111年度金易字第1號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：112 年 02 月 09 日

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度金易字第1號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告余樹旺（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31097號）及移送併辦（移送併辦案號：111年度偵字第2701號），本院判決如下：主文乙○○幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、乙○○依其智識及社會生活經驗，對於將金融機構帳戶之存摺、印鑑、臨櫃提款密碼、提款卡及密碼，提供予他人使用，可能因此遭犯罪集團作為不法收取他人款項之用，竟仍不違背其本意，基於幫助非證券商經營證券業務之不確定故意，於民國106年9月20日至同年9月21日13時47分間某時許，在不詳地點，將其申辦之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)之存摺、印鑑、臨櫃提款密碼、提款卡及密碼等資料（下稱本案帳戶資料）交付未經金融監督管理委員會證券期貨局核准及許可經營之地下證券業者使用。嗣任職於該非法地下證券業者之「郭懷樂」、「呂安琪」、「傅聖翔」（以上3人真實姓名、年籍均不詳）與其他從業人員，均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意聯絡，分別為下列行為：㈠自106年8月間某日起，由自稱任職於「富恆國際開發有限公司」（下稱富恆公司）之「郭懷樂」撥打電話向戊○○推銷未上市上櫃之福京科技股份有限公司（下稱福京公司）股票，宣稱該公司股票即將上櫃，股價會上漲，戊○○因而於106年9 月13日匯款32萬元（匯入帳戶非本案帳戶）購買福京公司股票4張，復於106年9月26日8時45分匯款14萬元至本案帳戶購買福京公司股票4張。「郭懷樂」則辦理股票過戶，並將紙本實體股票及證券交易稅一般代徵稅額繳款書郵寄予戊○○，而以此方式非法經營證券業務。㈡自106年9月間某日起，由「呂安琪」、「傅聖翔」先後撥打電話向己○○推銷未上市上櫃之亞洲時尚股份有限公司(下稱亞洲時尚公司)股票，宣稱該公司股票即將上櫃，股價會上漲，如屆期未上櫃，將以原價買回股票等語，己○○因而於10 6年9月28日10時43分匯款16萬元至本案帳戶購買亞洲時尚公司股票2張，復於107年3月28日10時8分匯款128萬元（匯入帳戶非本案帳戶）購買亞洲時尚公司股票18張。「呂安琪」、「傅聖翔」等人於收受款項後，隨即透過銀行股務代理部門辦理股票過戶，並將紙本實體股票及證券交易稅一般代徵稅額繳款書郵寄予己○○，而以此方式非法經營證券業務。㈢自106年10月間某日起，由自稱任職於富恆公司之不詳女子及「郭懷樂」先後撥打電話向甲○○推銷未上市上櫃之碳基科技股份有限公司（下稱碳基公司）股票，宣稱該公司主要業務為製造無人機，未來前景可期，甲○○因而先後於106年10月2 6日11時39分匯款28萬8000元、106年11月20日11時53分匯款10萬8000元至本案帳戶，分別購買碳基公司股票4張、2張。「郭懷樂」則辦理股票過戶，並將紙本實體股票及證券交易稅一般代徵稅額繳款書郵寄予甲○○，而以此方式非法經營證券業務。二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，及法務部調查局新北市調查處報請同署檢察官偵查後移送併辦。理由一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告乙○○ 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。二、實體部分：訊據被告乙○○就本案帳戶由其所申辦之情固陳述明確，對於己○○、甲○○、戊○○等人為購買未上市櫃股票而匯款至本案帳戶等情亦不爭執，惟矢口否認有何幫助非法經營證券業務罪犯行，辯稱：伊被通緝後把本案帳戶資料放在新北市三重區光興街之租屋處就離開了，後來房東丁○○告知「陳柏倫」（音譯）擅自破壞門鎖，押著一名女子丙○○進入伊租屋處，丙 ○○說有看到「陳柏倫」拿走本案帳戶資料云云。經查：㈠本案帳戶係由被告於106年9月20日申辦乙節，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時陳述明確（見110年度偵字第31097號卷【下稱偵31097卷】第79頁，金易卷第97、98、377頁），並有本案帳戶客戶基本資料及交易明細查詢（見111年度偵字第2701號卷【下稱偵2701卷】第231至247頁）在卷可稽。又如事實欄所示地下證券業者以事實欄一㈠至㈢方式販售各該未上市櫃公司股票予告訴人己○○、被害人甲○○及戊○○，並將其中部分款項匯至本案帳戶等情，則據證人即告訴人己○○於警詢及檢察事務官詢問時（見偵31097卷第5至7、95至97頁）、證人即被害人甲○○及戊○○於警詢時（見偵2701卷第9至13、71至74頁）證述明確，並有前引本案帳戶交易明細查詢，己○○提出之股票買賣承諾書、財政部臺北國稅局107年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書及亞洲時尚公司股票影本（見偵31097卷第15、99、100、115至118頁），被害人甲○○提出之碳基公司投資評估報告書、碳基公司營業報告書、碳基公司股票、匯款通知單、財政部北區國稅局106年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、郵政跨行匯款申請書及LINE對話紀錄（見偵2701卷第15至36、39至49、51至57、59至65、67至70頁），被害人戊○○提出之福京公司股票、財政部北區國稅局106年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、匯款通知單及郵政跨行匯款申請書（見偵2701卷第75、76、83、84、99頁），金融監督管理委員會證券期貨局110年11月23日函（見偵2701卷第271頁），財政部財政資訊中心107年12月18日函及附件（見偵2701卷第273、274、283、304頁），福京公司基本資料（見偵2701卷第347頁），碳基公司基本資料（見偵2701卷第349頁）等在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實均堪認定。㈡關於地下證券業者如何取得本案帳戶資料部分： ⒈依本案帳戶交易明細查詢資料可知，本案各告訴人、被害人將款項匯入本案帳戶後，係遭以臨櫃提領或提款卡提領等方式將款項領出（見偵2701卷第234、240、243頁）。而欲臨櫃提領款項，須輸入帳戶所有人設定之臨櫃提款密碼，於自動櫃員機提領款項，則須輸入帳戶所有人設定之提款卡密碼，始可順利提領款項，則若非經帳戶所有人同意、授權並告知提款卡密碼，單純持有存摺、印鑑及提款卡之人，欲隨機輸入正確號碼而成功提領款項之機率，微乎其微。縱以生日作為密碼，仍有多種排列組合之可能性。且觀本案各告訴人、被害人匯入本案帳戶之款項達69萬6000元，均在款項匯入後隨即提領一空，且期間長達數月之久，如非被告自主交付本案帳戶資料，同意或授權他人使用，使取得本案帳戶資料之人確信密碼正確無誤，且本案帳戶資料脫離被告持有後，不致遭被告辦理掛失，當無如此肆無忌憚使用該帳戶之理。是本案帳戶資料應係由被告出於自由意志交付他人使用，即可認定。 ⒉被告雖辯稱其將本案帳戶資料置於租屋處，其因遭通緝逃離租屋處後，「陳柏倫」侵入該處擅自取走本案帳戶資料云云。經查，被告係於106年9月22日遭另案通緝，於106 年9月26日遭緝獲羈押於法務部矯正署臺北看守所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及通緝簡表存卷可查，則倘被告所述為真，則「陳柏倫」取走本案帳戶之時間應在106年9月22日之後。然觀本案帳戶交易明細表可知，106年9月21日13時47分即有他人匯款26萬元至本案帳戶，並由不詳之人於同日14時46分臨櫃提領該款項（見偵2701卷第233頁），加以被告稱其自身不曾使用過本案帳戶等語（見金易卷第377頁），可見地下證券業者於106年9月21日13 時47分前即已取得本案帳戶資料，則「陳柏倫」顯然不可能在106年9月22日被告遭通緝後取得本案帳戶資料，是被告所辯與卷內事證明顯矛盾，並不可採。㈢按刑法上之故意，分為直接故意與間接故意，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間接故意；而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。查金融機構帳戶為個人理財之工具，申請開設帳戶並無特殊資格限制，一般民眾皆能自由申請，亦可同時在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，故除非充作犯罪使用，並藉此躲避執法機關循線追查，否則一般人難認有何向不熟識之人借用、租用或購買帳戶使用之必要，況不法份子利用他人金融帳戶、提款卡及密碼作為金融犯罪工具，以確保犯罪所得免遭查獲等案件層出不窮，於被告將本案帳戶資料交付他人使用時，早迭經報章、媒體再三披露，政府單位亦一再宣導勿將金融帳戶交付他人使用，此僅需普通生活經驗即能知悉，縱令被告未確知其交付金融帳戶對象所從事犯罪行為之具體內容，然本案非法經營證券交易犯罪類型既為現今社會犯罪常態之一，則其所交付之金融帳戶資料，極有可能將遭人作為非法經營證券業務等金融犯罪之取款工具使用之情，被告自難諉為不知。則被告於交付本案帳戶資料當時，主觀上對於本案帳戶即便成為他人不法犯罪之工具，無論該不法犯罪係詐欺、地下匯兌、非法吸金或本案之非法經營證券業務，均毫不在意，足認被告主觀上確有「縱該帳戶成為他人非法經營證券業務之工具亦與本意無違」之不確定故意無訛。㈣至被告雖聲請傳喚丁○○、丙○○到庭作證，欲證明本案帳戶資料係遭陳柏倫擅自取走，惟丁○○、丙○○經本院合法傳喚及拘提均未到庭（見金易卷第169、173、269至287頁），屬刑事訴訟法第163條之2第2項第1款所稱不能調查之證據，自無從調查該證據，附此敘明。㈤綜上，本案事證明確，被告所辯經核並不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪。㈡按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。被告提供本案帳戶予不詳地下證券業者使用，供告訴人己○○、被害人甲○○及戊 ○○先後匯入股款，係於密集之時間為之，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證券交易法第44條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之實質上一罪關係，而僅論以一罪。㈢被告以幫助之意思，參與非法經營證券業務罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。㈣臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第2701號移送併辦如事實欄一㈠、㈢部分，與本訴即事實欄一㈡部分具有集合犯之實質上一罪關係，自應併予審理。㈤按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查本案起訴書雖記載被告前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第7163號判決處有期徒刑2月確定，於106年2月7日易科罰金執行完畢此一可能構成累犯之事實，然於本院審理中檢察官並未就此具體指出證明方法；至於就後階段應加重其刑之事項，檢察官亦未主張並具體指出證明方法，參照上開說明，足認檢察官並未認為被告有加重其刑之必要，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，自毋庸對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑。㈥爰審酌被告隨意提供自己所有帳戶供他人使用，而幫助他人非法經營證券業務，使執法人員難以追查相關犯嫌之真實身分，所為應予非難；兼衡被告國中肄業之智識程度，另案入監前從事鐵工，無須撫養對象之生活狀況，及匯入本案帳戶款項數額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資處罰。㈦至本案帳戶雖經告訴人己○○、被害人甲○○及戊○○匯入附表所示款項，然無證據顯示該等款項係由被告取得，或被告曾因提供本案帳戶而實際取得報酬，自無從認定被告因本案獲有犯罪所得，而無就犯罪所得宣告沒收之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官庚○○偵查起訴，檢察官吳子新移送併辦，由檢察官林亭妤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　9 　　日刑事第十五庭審判長法官黃湘瑩法官梁世樺法官游涵歆以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官李宥寬中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。

臺灣新北地方法院111年度金易字第1號

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