112年度訴字第260號｜刑事：貪污等｜裁判日期：112 年 08 月 02 日

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第260號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張鴻銘陳惠娟上二人共同選任辯護人李儼峰律師許文彬律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33388、39059號），本院判決如下：主文張鴻銘共同犯利用職務上機會詐取財物罪，共參拾罪，各處有期徒刑壹年拾月，均褫奪公權參年。應執行有期徒刑貳年肆月。陳惠娟非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪，共參拾罪，各處有期徒刑壹年陸月，均褫奪公權參年。應執行有期徒刑貳年。已繳交之犯罪所得新臺幣拾萬捌仟元，共同沒收之。事實一、張鴻銘自民國103年12月25日起迄111年12月24日，擔任新北市三重區五華里里長，負責綜理該里各項業務，包含里基層工作實施項目，即社區清潔、路燈照明、溝渠清潔、守望相助、公共服務之執行及工作經費之請領，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳惠娟為張鴻銘之配偶，協助張鴻銘辦理該里各項業務之執行。詎張鴻銘明知依105年6月13日、108年8月7日及109年5月26日修正函頒之新北市政府里基層工作經費督導實施要點，就守望相助之工作經費實施項目，均係允由里長於每月新臺幣（下同）3,000元之額度內，自行購置完成守望相助隊所用之茶水、茶具等相關物品，並應如實檢具發票或收據等原始憑證送三重區公所辦理核銷，卻意圖為自己不法之所有，與陳惠娟共同基於利用職務上之機會詐取財物、行使偽造私文書、行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，雖未從址設新北市○○區○○街00號1樓，登記負責人為李樹、實際負責人為李頂立之東旺商店購入茶葉，卻利用渠等前往東旺商店購買非茶葉之個人物品之際，向李頂立、李樹索取已蓋妥「東旺商店」店章及李樹個人私章之空白免用統一發票收據加以收集；另由張鴻銘至址設新北市○○區○○街00號1樓之森昌商行，以購買垃圾袋為由，向該商行負責人陳秀戀索取已蓋妥「森昌商行」店章及陳秀戀個人私章之空白免用統一發票收據，再將上開空白收據存放在址設新北市○○區○○街00巷00號1樓即新北市三重區五華里辦公室之陳惠娟座位抽屜內，以供不實核銷之需。自105年8月起如附表所示之日期，由張鴻銘於空白收據上之填載品名為茶葉，數量為3斤，單價為1,000元、總價為3,000元、買受人為五華里辦公處，並隨意填載月初日期作為發票開立日等不實事項，將此不實收據交付予不知情之里幹事，由里幹事按月將不實收據代為黏貼而登載在張鴻銘職務上所掌之「基層工作經費支用核銷單」公文書上，再於附表所示之申請核銷日期，持之向三重區公所民政課核銷請領里基層工作經費，使不知情之民政課及會計人員陷於錯誤，誤認張鴻銘確有於附表所示之收據日期，向「森昌商行」、「東旺商店」購買守望相助隊所用之茶葉，得以依法請領工作經費，而先後於附表所示之日期核撥款項。里幹事取得里基層工作經費後，以現金交付予張鴻銘或陳惠娟，渠等再將款項用於家庭零用等私人支出，因而詐得共計10萬8,000元（計算式：3,000元*36個月），並足以生損害於東旺商行即李樹、李頂立、森昌商行即陳秀戀及新北市政府管理及核撥里基層工作經費之正確性。二、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、被告2人在廉政官詢問、偵查中所為之自白：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本案被告張鴻銘、陳惠娟2人於廉政官詢問、偵查中所為之自白，雖經被告2人之辯護人於準備程序中以前揭法條後段，該自白與犯罪事實構成無關為由，爭執上開自白之證據能力等語（見本院卷第90頁），惟查，前揭法條中並無與犯罪事實無關而無證據能力之規定，蓋此本屬證明力問題而與證據能力無涉；至於前揭法條後段與「事實相符」之自白真實性部分，因除被告以外其他4種證據方法（即證人、鑑定、勘驗、文書），真實性係證明力而非證據能力之問題，在自白真實性部分，無差別處理之必要；況自白真實性既涉及法官本自由心證評斷證據價值之問題，依刑事訴訟法第155條第1項前段，當屬證明力範疇，而非證據能力問題。㈡易言之，刑事訴訟法第156 條之所以認自白須出於非不正方法，在學說上有虛偽排除說、人權擁護說與違法排除說等見解；由歷史沿革上觀之，自白之所以稱為「證據之王」，乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現，而以違反被告任意性之方式，強取被告自白，是為防止使用國家機關以不法方式取得被告非任意性之自白，審判之法院有義務排除該等違法證據。從而，應認採取違法排除說之見解，而審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。至於刑事訴訟法第156 條第1 項後段，雖有「且與事實相符者，得為證據」之字樣，形式觀之，似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中，「與事實相符」者，不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中，均係證明力之範疇，而非證據能力之範疇，何以在「被告」（之自白）此一證據方法時，卻得認屬於證據能力之範疇？顯欠缺論理之一貫性。況且，如前所述，自白之所以排除證據能力之主要原因，係在排除偵查機關之不正方法，並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性，而予以排除，因之，在解釋上，應僅認以不正方法取得之自白，為證據能力之範疇，至於自白真實與否，非證據能力所欲解決之問題，乃證明力問題（臺灣高等法院103 年度重上更（四）字第5號刑事判決意旨參照）。㈢綜上所述，被告2人上開自白既未出於不正方法而影響任意性，當均具有證據能力，自不待言。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查，被告2人之辯護人雖爭執證人李頂立於廉政官詢問時之證述無證據能力、於偵查中之證述部分未經合法調查等語（見本院卷第90頁），惟查證人李頂立於廉政官詢問之證述未經本判決採為認事用法之基礎，自無庸贅述其證據能力；至於證人李頂立於偵查中之證述，從刑事訴訟法第155條第2項將「無證據能力」與「未經合法調查」分別規定，可知未經合法調查與有無證據能力係屬二事，辯護人以未經合法調查爭執證人李頂立於偵查中之證據能力，並無理由。證人李頂立於偵查中所為證述既已為具結，復無其他積極事證使本院懷疑其有顯不可信之情事，該證述依刑事訴訟法第159條之1第2 項有證據能力。至於其他本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，被告2人與渠等之辯護人均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第90至91頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體部分一、得心證之理由訊據被告張鴻銘、陳惠娟2人固坦承渠等有向東旺商店、森昌商行索取空白免用統一發票收據，並自行於上開收據填載購買茶葉，再向區公所支領經費，渠等並未實際購買茶葉等情，惟否認有何利用職務之機會詐取財物、行使偽造私文書、行使使公務員登載不實之公文書等犯行，被告2人均辯稱：渠等係被冤枉，請求為無罪判決等語（見本院卷第218頁）。被告2人之辯護人許文彬律師則辯稱：被告2人僅係在核銷里基層工作經費時有行政瑕疵，尚與刑法上之犯罪無涉，就偽造文書部分，不足生損害於公眾或他人，且向區公所申請核銷之經費本就可包括茶葉以外之品項，被告2人每月為里守望相助隊購置礦泉水等相關物品之支出已超過申請核銷之3,000元，自不構成貪污治罪條例之詐取財物等語（見本院卷第218至221頁）。被告2人之辯護人李儼峰律師則辯稱：被告2人每月為里守望相助隊所購置的礦泉水等物資早已超過3,000元而得以報銷，惟渠等誤以為核銷經費僅能填載茶葉，才在申請報銷文件上填載茶葉，故被告2人欠缺偽造文書之主觀犯意，亦無貪污治罪條例之主客觀犯行等語（見本院卷第221至223頁）。經查：㈠被告張鴻銘自103年12月25日起迄111年12月24日擔任新北市三重區五華里里長，負責綜理該里包含守望相助隊在內之各項業務，並申請核銷上開業務經費，被告陳惠娟係協助被告張鴻銘為上開業務；被告2人有向東旺商店、森昌商行索取已蓋妥店章、負責人私章之空白免用統一發票收據，並由被告張鴻銘自行於空白收據上填載品名為茶葉及如事實欄一所載之相關資訊，惟上開兩間商店均未販售茶葉；被告2人於填妥後，交由不知情之里幹事代為將不實收據黏貼於核銷經費申請單上，並於附表所載之日期，持以向三重區公所民政課核銷，再由民政課人員於附表所示之日期撥款，由里幹事將每月所取得之現金3,000元交給被告2人，而被告2人於附表所示之日期共取得10萬8,000元等情，業據被告2人供承在卷（見他卷第353至358、375至381、409至411、521至527頁，偵33388卷第13至15頁，本院卷第88至96頁），核與證人即東旺商店實際負責人李頂立於偵查、本院審理中、證人即東旺商店登記負責人李樹於廉政官詢問時、偵查中、證人即森昌商行負責人陳秀戀於廉政官詢問時、偵查中之證述大致相符（見他卷第189至192、199至205、279至281、471至477頁、509至514頁、537至539、621至622頁，偵33388卷第143至145頁），並有新北市三重區公所五華里里長網路列印資料、105年6月13日、108年8月7日、109年5月26日修正函頒之新北市政府里基層工作經費督導實施要點暨里基層工作經費實施項目一覽表各1份、107年8月、9月、12月及108年1月至109年12月（即附表編號2至25）之新北市三重區五華里基層工作經費支用核銷單暨免用統一發票收據各1份、法務部廉政署110年8月20日實地訪查東旺商店之照片4張、105年7 月（即附表編號1）之新北市三重區五華里基層工作經費支用核銷單暨免用統一發票收據、110年1月至同年10月（即附表編號26至30）之新北市三重區五華里基層工作經費支用核銷單暨免用統一發票收據、扣押物品清單、臺灣新北地方檢察署贓證物款收據各1份在卷可稽（見他卷第7、11至28、31至87、503至505頁，偵39059卷第357至372頁，同扣8卷第7 至8頁），是此部分事實，首堪認定。故本案所應審酌者為被告2人是否共同意圖為自己不法之所有，基於利用職務上之機會詐取財物、行使偽造私文書、行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，以不實之收據或發票詐取里基層工作經費。㈡被告2人之辯護人辯稱，前開申請之經費均用來購置里守望相助隊所用之礦泉水等物資，並非用於私用，業如前述。查里基層工作經費實施項目一覽表第四大項「守望相助」之實施細目「四、購置里守望相助隊用茶水、蚊香及茶具等」之範圍，得包括里守望相助隊執行巡守相關公務行為時，提供隊員補充所需水分與防蚊蟲叮咬所需，如茶葉、包裝水、咖啡、蚊香及茶具等物品，此有新北市政府民政局111年2月8日新北民自字第1110202990號函1份在卷可查（見本院卷第79 頁），是以得向區公所民政課報銷之經費，確不以茶葉為限。惟按於訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之可能，此即被告於訴訟過程中所負提出證據，以踐行立證負擔之形式上舉證責任，其雖與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別，而毋庸達於說服法院確信該有利事實存在之必要，但仍須足以動搖法院因卷存事證對被告所形成之不利心證，否則，法院自得逕依卷證而為對被告不利之判斷（最高法院102年度台上字第1411號刑事判決意旨參照）。經查，本案卷存事證已足認定被告2人持東旺商店、森昌商行開立之空白免用統一發票收據，虛偽填載購買茶葉而向區公所民政課領款之客觀事實，被告2人欲主張渠等實際上有購置供里守望相助隊使用而得以報銷之其他物資，自應就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出證據或聲請法院調查，以說服法院該有利事實存在。㈢被告2人於偵查中辯稱，渠等係向東旺商店購置台鹽海洋深層水600ml之瓶裝水，每個月購買8到10箱，每箱400元，每月購買價格已超過申請核銷之金額3,000元，買來便置於址設新北市○○區○○街00巷00號1樓即新北市三重區五華里辦公室，供里守望相助隊隊員飲用，是以申請來的經費都未用於私用等語（見他卷第409至411、521至527頁，偵33388卷第13 至15頁），惟查： 1.東旺商店固有販賣台鹽海洋深層水600ml之瓶裝水，而其進貨管道係向葛瑪蘭興業有限公司（下稱葛瑪蘭公司）、久揚食品有限公司（下稱久揚公司）、詮虹企業有限公司（下稱詮虹公司）叫貨，惟自106年10月24日後東旺商店就未向久揚公司購買過台鹽海洋深層水；詮虹公司係於108年6月4日後才開始與東旺商店交易台鹽海洋礦泉水，於107年8月1日至108年6月3日間並無任何交易；東旺商店與葛瑪蘭公司在107年8月至110年10月間，僅於108年4月23日購入2箱共640元、108年5月28日購入1箱共320元、107年8月7日購入3箱共960元、107年8月21日購入2箱共640元、107年9月4日購入1箱共320元、107年9月5日購入4箱共1280元等情，業據證人李頂立於偵查及本院審理中（見他卷第537至539頁，本院卷第166頁）、證人即葛瑪蘭公司業務朱宗強於偵查中（見偵33388卷第55至57頁）、證人即久揚公司業務吳建奮於偵查中（見偵33388卷第129至131頁）證述明確，並有詮虹公司函文及所附貨品銷退貨明細表1份、葛瑪蘭公司客戶購買記錄1份、葛瑪蘭公司出貨單12份、久揚公司銷貨明細翻拍照片1張（見他卷第563至567頁，偵33388卷第61至79、95至117、137頁）在卷可查。綜上所述，足認於被告2人如附表所示之申報經費期間，東旺商店並未備置足夠之台鹽海洋深層水以支應被告2人所主張之每月購置8至10箱之數量。 2.再查證人李頂立於本院審理中證稱：在110年11月23日其前往廉政署作證後，才開始留意被告2人是否有固定每月向東旺商店購置總價額3,000元以上之台鹽海洋深層水，而在110年11月23日前，其不能確定被告來向其購買台鹽海洋深層水的次數、頻率及數量，1箱台鹽海洋深層水平均都是賣400元等語（見本院卷第142至174頁），是證人李頂立之證詞並不能證明被告2人於附表所示之期間內有固定至東旺商店購置每月3,000元以上之台鹽海洋深層水。又東旺商店於附表所示之期間內並未備置足供每月超過3,000元之台鹽海洋深層水之貨量，已如前述，證人李頂立雖曾於本院審理時證稱若被告前來買水時貨量不足，會再去小北百貨、家樂福、頂好等其他量販店補足等語（見本院卷第168頁），惟衡諸一般交易常情，東旺商店既有固定向葛瑪蘭等公司進貨之管道，若被告2人有固定向東旺商店每月購置超過3,000元之台鹽海洋深層水，則東旺商店理應固定向葛瑪蘭等公司以較低之批發價格進貨足以支應提供被告2人之貨量即可，而無庸再去其他量販店以單價較高之零售價補貨，此從證人朱宗強於偵查中證稱伊每周會去東旺商店一次，看東旺商店需要什麼就跟伊叫什麼，如果沒有缺，他可能就叫1、2箱，如果有人跟他訂的話，他會一次跟我叫10箱等語可證（見偵33388卷第56頁）。由此可推知被告2人於附表所示期間並未固定每月向東旺商店購買超過3,000元以上之台鹽海洋深層水，證人李頂立所述會去量販店補足等語，實與交易常情不符，無足採信。 3.再查證人即里守望相助隊隊員張長團於本院審理中證稱：其於里辦公室雖然有看到台鹽海洋深層水，惟現場礦泉水種類不只一種，尚有竹炭水、多喝水等不同品牌，無法確定台鹽海洋深層水之數量，其等去巡邏時大部分都是拿竹炭水或多喝水等，且台鹽海洋深層水之數量相較於其他礦泉水來說比較少，其在那邊服務8年，只有看過一次的情況是有塑膠袋包裝的台鹽海洋深層水，最多只有一袋，裡面裝了24瓶，除此之外都沒有再看過台鹽海洋深層水，且其從未看過用紙箱裝的台鹽海洋深層水，不管在門口或何處都未看過台鹽海洋深層水的紙箱，但有看過其他品牌如多喝水或竹炭水的紙箱，且里辦公室的人亦未將礦泉水用於泡茶，這樣太浪費了，泡茶的水都是被告張鴻銘的姐姐所帶來，是先在家裡煮過再裝在空的大寶特瓶裡的水等語（見本院卷第184、190至195 頁），足徵證人張長團在被告里辦公室8年只有看過1次有塑膠袋裝的台鹽海洋深層水24瓶，未曾看過紙箱裝的上開品牌的水，顯見較昂貴的台鹽海洋深層水，應非被告所稱其等將以茶葉名義單據所取得的款項用來購買上開品牌的水，當無疑義，益徵被告在審理中之此等辯解，顯係畏罪卸責之詞，並不足取。雖證人即里守望相助隊隊員曾水源於本院審理中證稱：其雖記得里辦公室有台鹽海洋深層水，惟並不記得在里辦公室內台鹽海洋深層水之數量，只知道最少就5、6箱，沒有就再補等語（見本院卷第202至203頁），然此核與證人張長團之證詞有明顯出入，且再比對李頂立被廉政官約詢前，葛瑪蘭公司向東旺商店出貨之台鹽海洋深層水之數量均未達8箱之紀錄（見偵33388卷第95、99至109、113至117頁，而一箱400元，至少要8箱始有可能3000元）等情以觀，應以證人張長團所證較符合真實。益徵被告等人辯稱其等均將附表單據所示之款項用來購買台鹽海洋深層水，與證人李頂立所經營商店之進貨單據以及證人張長團前開證述不符，況被告陳惠娟亦曾在偵查中供稱里辦公室的茶葉多數是里民送的等語（見他卷第289頁），可知在里辦公室內備置之礦泉水、點心、茶葉等相關用品並非以本案系爭經費所支出。況被告等並未將附表單據所示之款項用來購買台鹽海洋深層水，業經本院詳論如前，則應以被告2人在偵查中所自白的係將里幹事所交付之該等經費拿去購買家用物品等情，始係實情。 4.末查被告張鴻銘於廉政官詢問時、偵查中曾坦承犯行，並供稱虛偽填載購買茶葉所核銷下來的經費係請不知情的里幹事交由陳惠娟處理等語（見他卷第366、376頁），被告陳惠娟亦曾於廉政官詢問時、偵查中坦承犯行，並供稱係將里幹事交付之經費拿去購買家用物品等語（見他卷第287、354頁），雖被告2人事後在審理中均翻異前詞，惟被告供述前後有所矛盾時，究竟何者可採，仍得由法院本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。查被告2人嗣後係以渠等將上開經費拿去購買台鹽海洋深層水等供里守望相助隊使用之物資，故未將上開經費用於私用，惟被告2人所辯均不足採業如前述，再參酌證人李頂立於偵查中、本院審理中均證稱：伊只記得伊於110年11月23日被廉政官約詢後，張鴻銘始1個月向東旺商店購買7、8箱台鹽海洋深層水，在此之前沒有特別去記被告買多少等語（見偵33388卷第145頁，本院卷第154、157頁），核與葛瑪蘭公司出貨單所顯示，係於李頂立被廉政官約詢後之111年4月12日、8月16日，始向東旺商店出貨10箱台鹽海洋深層水（見偵33388卷第97、111頁），而在李頂立被廉政官約詢前，葛瑪蘭公司向東旺商店出貨之台鹽海洋深層水之數量均未達8箱等紀錄相符（見偵33388卷第95、99至109、113至117頁），足認被告2人實有於被調查後始刻意購入與核銷金額相符商品之行為，是比較被告2人前後相異之供述，被告2人於廉政官詢問中、偵查中所為之坦承犯行之供述，顯然較可採信。因此被告2人於偽稱購買茶葉後申請核銷所取得之如附表所示之經費，應係用於私用，被告2人主觀上有不法所有意圖甚明。㈣按刑法第210條之偽造文書罪，係以無製作權之人冒用他人名義製作該文書為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製作權，惟若逾越該人授權之範圍而製作文書，關於逾越授權部分，即非有製作權，仍非不能成立偽造文書罪（最高法院93年度台上字第1983號刑事判決意旨參照）。經查，證人李頂立於本院審理時證稱：其雖係自行交付空白免用統一發票收據給被告2人，惟其授權被告2人填載之範圍僅限於被告2人實際購買之品項與金額，且亦有提醒被告2人等語（見本院卷第223頁），足認被告2人既未實際購買茶葉，卻仍於空白免用統一發票收據上虛偽填載購買茶葉等如事實欄一所示之相關資訊，顯然逾越證人李頂立授權之範圍而構成偽造，且被告2人對於逾越授權範圍亦有主觀犯意甚明。再按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文。查被告張鴻銘擔任新北市三重區五華里里長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並負責綜理該里各項業務，包含里基層工作實施項目，即社區清潔、路燈照明、溝渠清潔、守望相助、公共服務之執行及工作經費之請領，業如前述。則三重區五華里里基層工作經費支用核銷單即屬被告張鴻銘依其職務所職掌之公文書。是被告2人於上黏貼虛偽之記載單據，自有將明知為不實之事項而登載於職務所掌之公文書之犯行。至於被告2人之辯護人所辯，此僅係行政瑕疵而不足生損害於公眾或他人云云，惟按所謂「足以生損害於公眾或他人」，僅須於客觀上觀察，公眾或他人有因此受損害之虞即足，至於實際上有否損害，則非所問；如係虛捏或假冒他人之名義，虛構製作他人名義出具之文書，其內容亦已屬於虛構，整體而言，足以使人誤信其真實性，而有生損害信用之虞，自該當於上揭犯罪之構成要件；而若為公文書，如因而有使公文書之信憑性發生動搖、混淆之虞者，亦包括在內（最高法院106年度台上字第3707號、94年度台上字第1582號、80年度台上字第4141號刑事判決意旨參照）。查被告2人逾越李頂立授權範圍，虛偽填載購買茶葉並持以向三重區公所民政課人員請領經費，使民政課人員陷於錯誤而交付款項，被告2人所為自足生損害於東旺商店即李頂立、森昌商行即陳秀戀之信用、新北市政府管理及核撥里基層工作經費之正確性。是被告2人之辯護人所辯，殊不足採。㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人上揭犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑部分㈠罪名：核被告2人所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。被告陳惠娟雖無公務員身分，惟其與具公務員身分之被告張鴻銘共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，依貪污治罪條例第3條及刑法第31條第1項前段之規定，自應以貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪處斷。被告2人利用不知情之里幹事以遂行上開行使公務員登載不實文書及利用職務機會詐取財物犯行，均為間接正犯。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈡罪數： 1.接續犯：被告2人就附表編號6、16、18、26、28、29所示之犯行，各編號下之2次犯行之過程中均係以先後虛偽填載購入茶葉數量、金額在東旺商店之2張空白收據上，且利用同一機會，指示不知情之里幹事同時持向三重區民政課及會計人員申請核銷，則其先後偽造東旺商店2張收據之行為，均為同次詐取核撥經費之相同目的下所為，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應各論以接續犯之一罪。 2.吸收犯：被告2人明知未向東旺商店、森昌商行購置里守望相助隊所用之茶葉，仍偽造如附表各編號所示之收據，復持以行使，各該偽造低度行為應為行使之高度行為所吸收，且被告將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書並持以行使，各該登載不實之低度行為，亦應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 3.想像競合犯：被告2人分別以行使偽造私文書及公務員登載不實公文書之方式，利用職務上之機會以詐取財物，其間具有行為局部同一性及密切關聯性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，皆應從一重論以利用職務上之機會詐取財物罪。 4.數罪併罰：被告2人就附表所示共計30次之利用其職務上機會詐取財物之犯行間，分具獨立性，且犯意各別，應予分論併罰。㈢刑之減輕事由： 1.按犯貪污治罪條例第4條至第5條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段定有明文。再按上開規定旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問（最高法院108 年度台上字第2875號刑事判決意旨參照）。查被告2人均已於偵查中自白上開犯行（見他卷第354、376頁），並由被告張鴻銘將各次犯罪所得共計10萬8,000元均繳交由臺灣新北地方檢察署扣押在案，此有自行繳交犯罪所得通知書、匯款憑據、扣押物品清單及贓證物款收據等（見同扣8卷第1至8頁）為憑，而被告2人事後雖翻異前詞，然此不影響偵查中自白之效力，故仍應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。 2.按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。又貪污治罪條例第12條第1項規定之情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決參照）。究其立法意旨，在於因情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊（最高法院87年台上字第1825號判決參照）。查被告2人就如附表所示30次犯行，各次所詐得之財物均在5萬元以下，難認對社會秩序及公務員廉能之法益有重大戕害，與一心利用職務斂聚財物之貪污態樣，亦顯有別，應認其各該犯罪情節皆尚屬輕微，爰就被告2人各次利用職務上機會詐取財物之犯行，均依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，並均依法遞減之。 3.按貪污治罪條例為刑法之特別法，該條例第3條既有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，自應優先於刑法第31條第1項前段適用，惟該條例第19條亦明定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用該第3條而論處罪刑之情形，仍有刑法第31條第1項但書之適用（最高法院103年度台上字第2186號判決意旨參照）。次按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。查本案被告陳惠娟不具公務員身分，係為被告張鴻銘之配偶而共同犯利用職務上機會詐取財物罪，與具公務員身分之被告張鴻銘相較，其可罰性顯然較輕，爰依刑法第31條第1項但書規定對被告陳惠娟減輕其刑，並依法遞減之。㈣科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張鴻銘擔任三重區五華里里長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，本應恪遵法令，為里民表率，竟未誠實報領，利用職務上之便，從中詐取公有款項合計10萬8,000 元，雖所得款項非鉅，仍已損及公務員之廉潔品位，辜負選民所託，傷害人民對其之信賴，所為實無足取；被告陳惠娟為被告張鴻銘之妻，雖無公務員身分，然非但未勸阻被告張鴻銘，反而與被告張鴻銘共同利用職務之便詐取公有款項，所為亦值非難；並考量被告2人雖曾於偵查中坦承犯行並繳回犯罪所得，惟渠等嗣後卻翻異前詞，否認犯行，是難認渠等犯後態度良好；再參酌被告2人於本案案發前無經法院判處罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認素行良好；兼衡被告2人自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第223頁）、及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈤定應執行刑：按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查本案被告2人於附表所示期間所為之各次公務員利用職務上機會詐取財物之行為，各次行為之犯罪類型、態樣、手段之同質性較高，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰分別定被告2人應執行之刑各如主文所示。㈥褫奪公權之宣告：按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上第3019號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上第2303號判決意旨參照）。本案被告2人就上開所犯30罪，均經宣告有期徒刑以上之刑，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權3年，且依刑法第51條第8款之規定，僅就其中最長之褫奪公權期間執行之。㈦沒收 1.按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號、104年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。本案被告2人利用職務上之機會，向三重區公所詐領三重區五華里守望相助之工作經費，乃被告2人之犯罪所得。而被告張鴻銘於廉政官詢問、偵查中，自承係將詐取所得款項交由被告陳惠娟供家庭私用，而家裡的錢雖是陳惠娟在管，但伊若需要錢時就會向陳惠娟拿，陳惠娟不會問伊用途等語（見他卷第366、367、378頁），與被告陳惠娟於廉政官詢問、偵查中之陳述互核相符（見他卷第290、355頁），可知被告2人就犯罪所得主觀上有共同處分合意，客觀上亦有共同處分權限，實難以區別各人分得之數，故應依刑法第38條之1第1項前段規定以及前揭判決意旨宣告共同沒收。惟該等犯罪所得均經被告張鴻銘於偵查時自動繳回且扣押在案，此有扣押物品清單、臺灣新北地方檢察署贓證物款收據（見同扣卷第7 至8頁）在卷為憑，又被告張鴻銘繳交之犯罪所得，僅係由國庫保管，依刑法第38條之3第1項規定，尚須法院為沒收裁判確定時，其所有權始移轉為國家所有，是本院仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟無庸諭知追徵其價額。至被告張鴻銘溢繳犯罪所得4萬7,000元部分，則可於判決確定後，聲請發還，併此敘明。 2.至被告2人所偽造之上開收據、三重區五華里里基層工作經費支用核銷單，雖均係犯行使偽造私文書、行使公務員登載不實文書所用之物，惟因均已經交付三重區公所，已非被告2人所有之物，復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　2 　　日刑事第二庭審判長法　官許必奇法官劉芳菁法官　鄧煜祥上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官蘇秀金中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　7 　　日附錄本判決論罪法條中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。附表編號申請年月收據開立日申請核銷日核銷撥款日收據商家 1 105年7月 105年7月4日 105年8月4日 105年8月5日森昌商行 2 107年8月 107年8月5日 107年8月21日 107年8月29日東旺商店 3 107年9月 107年9月3日 107年9月14日 107年9月17日東旺商店 4 107年12月 107年12月2日 107年12月14日 107年12月17日東旺商店 5 108年1月 108年1月3日 108年1月14日 108年1月16日東旺商店 6 108年2月 108年2月1日 108年4月1日 108年4月2日東旺商店 108年3月 108年3月2日東旺商店 7 108年4月 108年4月2日 108年4月26日 108年4月30日東旺商店 8 108年5月 108年5月3日 108年5月31日 108年6月4日東旺商店 9 108年6月 108年6月2日 108年6月19日 108年6月20日東旺商店 10 108年7月 108年7月3日 108年7月22日 108年7月23日東旺商店 11 108年8月 108年8月2日 108年9月2日 108年9月6日東旺商店 12 108年9月 108年9月2日 108年9月19日 108年9月24日東旺商店 13 108年10月 108年10月3日 108年10月30日 108年11月4日東旺商店 14 108年11月 108年11月4日 108年11月20日 108年11月21日東旺商店 15 108年12月 108年12月1日 108年12月3日 108年12月6日東旺商店 16 109年1月 109年1月2日 109年2月13日 109年2月18日東旺商店 109年2月 109年2月4日東旺商店 17 109年3月 109年3月2日 109年3月24日 109年3月26日東旺商店 18 109年4月 109年4月1日 109年5月15日 109年5月20日東旺商店 109年5月 109年5月2日東旺商店 19 109年6月 109年6月2日 109年6月23日 109年6月30日東旺商店 20 109年7月 109年7月2日 109年7月16日 109年7月22日東旺商店 21 109年8月 109年8月2日 109年8月31日 109年9月2日東旺商店 22 109年9月 109年9月1日 109年10月5日 109年10月13日東旺商店 23 109年10月 109年10月2日 109年10月20日 109年10月26日東旺商店 24 109年11月 109年11月某日 109年11月12日 109年11月20日東旺商店 25 109年12月 109年12月1日 109年12月1日 109年12月4日東旺商店 26 110年1月 110年1月2日 110年2月17日 110年2月24日東旺商店 110年2月 110年2月3日東旺商店 27 110年3月 110年3月1日 110年3月26日 110年3月31日東旺商店 28 110年4月 110年4月2日 110年6月10日 110年6月24日東旺商店 110年5月 110年5月2日東旺商店 29 110年8月 110年8月16日 110年9月3日 110年9月15日東旺商店 110年9月 110年9月1日東旺商店 30 110年10月 110年10月3日 110年10月25日 110年11月2日東旺商店

臺灣新北地方法院112年度訴字第260號

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