臺灣新北地方法院112年度金簡字第462號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 112 年 10 月 31 日
• 當事人: 臺灣新北地方檢察署檢察官、陳正敏

臺灣新北地方法院刑事簡易判決
112年度金簡字第462號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳正敏

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度
偵字第60957號），因被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命
法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：
主 文
陳正敏共同犯證券交易法第一百七十四條第二項第三款之未向主管機關申報生效而募集、發行有價證券罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得美金壹仟捌佰零肆點貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告陳正敏於本院準備程序時之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：
㈠證券交易法第175條雖於民國101年1月4日修正公布時，將違反同法22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之法定刑度由「處2年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新臺幣180萬元以下罰金」提高為「處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1500萬元以下罰金」，並移列至第174條第2項第3款。然被告違反證券交易法申報許可規定之行
為，時間橫跨101年1月4日前後，且屬集合犯之包括一罪（
詳後述），其行為終了日已在前揭法律修正施行後，無新舊法比較之問題，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法，併予敘明。
㈡核被告陳正敏所為，係違反證券交易法第22條第1項有價證券
之募集、發行，非向主管機關申報生效後，不得為之規定，應依證券交易法第174條第2項第3款之規定論處。按刑事法
若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而證券交易法公開招募有價證券行為，係反覆同種類行為為目的之社會活動而言，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆在我國境內從事上開行為，當屬執行業務所當然，於行為概念上，應認為集合犯包括的一罪。是被告就違反證券交易法募集有價證券之犯行，應屬集合犯，僅論以一罪。
㈢證券交易法第22條第1項之罪，雖係以身分關係（即證券交易
法第7條第1項之規定）而成立，惟依證券交易法第179條規
定：法人及外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照），承此可知被告雖無負責人之特定關係，惟其與天馬藥業集團公司負責人黃冬、邢雨秋就本案有價證券之募集、發行存有直接、間接犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項前段之規定，論以共同正犯。
㈣爰審酌被告無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其與天馬藥業集團公司負責人黃冬等人
罔顧我國相關法律之限制規範，共同非法募集、發行有價證券，破壞金融及社會經濟秩序，致告訴人魯平惠受有財產損害，並考量被告於本案招攬之地位、角色及參與程度，並審酌其迄今仍未能返還告訴人投資受損金額或與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收部分亦於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，而沒收，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是就沒收部分，自應適用修正後之規定，先予敘明。
㈡復二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上
字第3282號判決意旨參照）。
㈢經查，被告於本院準備程序中自承：伊的實際報酬是以魯平惠的投資金額計算百分之3等語明確（見本院112年度金訴字第1215號卷第41頁），堪認被告本案之犯罪所得為美金1,804.2元【計算式：（美金1萬35元＋美金1萬35元＋美金3萬35元
＋美金1萬35元）3％＝美金1,804.2元】，既未扣案，應依刑
法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，證券
交易法第22條第1項、第174條第2項第3款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第38條之1第1項、第3項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，具狀向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　 112 　年　　10 　月　　31　　日刑事第十五庭 法　官　黃湘瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
書記官　廖宮仕
中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第22條
有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。
出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
證券交易法第174條
有下列情事之一者，處 1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：
一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1
或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。
三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條
第2項免責事由。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1
千5百萬元以下罰金：
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。
三、違反第22條第1項至第3項規定。
犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。
違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項規定處罰。

附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第60957號被　　　告　陳正敏　男　64歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○里0鄰○○路000巷00弄0號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反證券交易法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分述如下：
犯罪事實
一、陳正敏（違反公司法部分，另為不起訴處分）任職於李惠珠（涉犯違反證券交易法罪嫌部分，前已判決確定；李惠珠涉犯詐欺部分另為不起訴處分）擔任實質負責人之永業保險經紀人股份有限公司、永業國際資產管理顧問公司（址均設新北市○○區○○○道0段0號4樓之8，以下分別稱永業保經公司、
永業資產管理公司）業務人員，從事保險或金融商品等相關行業之人，均知悉有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後不得為之，明知黃冬係未於我國依法設立登記之加拿大天馬藥業集團股份有限公司（PEGASUS PHARMACEUTICALS GROUP Inc.，下稱天馬藥業集團公司）之實際負責人，天馬藥業集團所發行之公司債並未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准或申報生效，且係外國公司未經認許亦未在我國設立分公司，竟由黃冬指示李惠珠等人在其任職永業公司公開向不特定社會大眾傳遞天馬藥業集團公司所生產研發之健康食品或藥品均有一定之品質，該集團在加拿大及中國大陸地區更有多項抗癌藥品專利，發展性甚佳，且在臺灣亦有許多學術機構或單位爭相與之接洽，投資後每年並可獲取固定8%至16%之高額獲利，屆期亦均得以順利贖
回投資之本金等訊息，嗣陳正敏利用前以永業公司保險業務員曾向魯平惠招攬保險商品獲取其信任之機會，再招攬魯平惠自98年3月26日至000年0月00日間，購買天馬藥業集團公
司未經主管機關核准發行之各類型天馬公司債，並均匯款至天馬藥業集團公司所申設之加拿大皇家銀行帳號第0000000000號帳戶（下稱加拿大皇家銀行帳戶、匯款情形詳如附表所示），陳正敏則可獲取投資金額百分之3傭金。
二、案經魯平惠訴由新北市政府警察局中和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實：
編號 證據名稱 待證事實 1 被告陳正敏警詢、偵訊自白 證明全部犯罪事實。 2 證人即同案被告李惠珠警詢、偵訊陳述 證明伊為被告在永業公司主管，因天馬集團有央求伊推銷債券，伊分享給被告，被告再分享給告訴人，被告可獲取投資金額百分之3至5傭金，伊自己推薦購買天馬集團債券部分前已由臺灣高等法院以108年度金上重訴字第3號判決有期徒刑6月確定等事實。 3 證人即告訴人魯平慧警詢陳述、偵訊結證 證明全部犯罪事實。 4 天馬集團保本保息公司債券說明書 證明該債券對外公開說明內容等事實。 5 100年4月11日英文債券憑證、102年3月31日中英文收據、債券受益憑證、103年3月13日續存證明、103年7月23日收據、債券憑證、受益憑證 證明告訴人匯款後，天馬集團分別於100年4月11日開立1萬元美金債券憑證、102年3月31日開立16443.85美元收據、103年3月13日開立12950.29美元續存證明、103年7月23日開立10萬美元收據等事實。 6 附表所示時間、金額之台新國際商業銀行匯出匯款申請書 證明被告招募告訴人投資本案債券後，告訴人有匯出匯款等事實。 7 告訴人之保險契約危險告知書、被告之業務員名片 證明被告另案曾向告訴人擔任業務員要約承保保險，在「業務員簽名欄」有簽名等事實。 8 臺灣新北地方法院105年度金重訴字第7號等案、臺灣高等法院108年度金上重訴字第3號判決 證明永業公司其他業務員亦因招攬投資人購買天馬公司債券而遭認定犯非法買賣有價證券罪確定等事實。
二、被告雖不具發行、募集公司負責人特定關係，然與本案天馬藥業集團非法募集、屬於有價證券之債券募集之發行者即天馬藥業集團公司負責人黃冬、邢雨秋等人存有直接、間接犯意聯絡，是被告依刑法第31條第1項前段：因身分或其他特
定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論之規定，仍係違反證券交易法第22條第1項有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，
不得為之規定，應依證券交易法第174條第2項第3款之規定
論處罪嫌。未扣案之被告銷售未經許可債券所獲傭金為其犯罪所得，且未實際合法發還被害人，請依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之。於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，宣告追徵其價額。至告訴及報告意旨認被告銷售天馬藥業集團債券行為另涉犯刑法第339條第1項詐欺集團罪嫌云云，惟被告招募購買天馬藥業集團債券後確有交付債券憑證，惟之後天馬藥業集團因故經營不善未能支付債息等節，應非被告共謀或所能預見，自難認被告有何施用詐術之刑事詐欺犯行。惟此部分若成立犯罪，與前開起訴之非法買賣有價債券罪基本社會事實同一，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併予敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此　致
臺灣新北地方法院
中　　華　　民　　國　 112　　年　　7 　　月　　27　　日檢 察 官 王　宗　雄
本件正本證明與原本無異
中　　華　　民　　國　 112　 年　 8　 月　 　8　 日書 記 官 何 孟 茜
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第31條
（正犯或共犯與身份）
因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。
因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。
證券交易法第22條
有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項規定辦理者外，仍應依前項規
定辦理。
出售所持有第 6 條第 1 項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第 1 項規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
證券交易法第174條
有下列情事之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金：
一、於依第 30 條、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 93 條、第165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 30 條規定之申請事
項為虛偽之記載。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。
三、發行人或其負責人、職員有第 32 條第 1 項之情事，而無
同條第 2 項免責事由。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣
1 千 5 百萬元以下罰金：
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。
三、違反第 22 條第 1 項至第 3 項規定。
犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第 1 項第 6 款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第 2 項第 2 款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第 1 項第 2 款至第 9 款規定，依第 1
項及第 4 項規定處罰。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 22 條規定，依第2 項及第 3 項規定處罰。
附表
編號 匯款時間 金額 1 98年3月26日 1萬35美金 2 100年4月8日 1萬35元美金 3 100年7月28日 3萬35美金 4 101年7月20日 1萬35元美金