臺灣新北地方法院113年度訴字第800號

• 裁判案由: 組織犯罪防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 113 年 10 月 29 日
• 當事人: 臺灣新北地方檢察署檢察官、籃家弘

臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第800號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 籃家弘

選任辯護人 劉薰蕙律師
上列被告因違反組織犯罪條例等案件，經檢察官提起公訴（113
年度偵字第44283號），本院判決如下：
主　文
籃家弘犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
扣案如附表（編號3部分如備註欄所載）所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、籃家弘於民國113年8月2日起至同年月12日間某時許，基於
參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「ToRo」、「寶馬双R」、「梅賽德斯benz」
（下稱「ToRo」、「寶馬双R」、「梅賽德斯benz」）等成
年人所組成至少3名以上，且具有持續性及牟利性之有結構
性犯罪組織（下稱本案詐欺集團)，以每日新臺幣（下同）1,300元之報酬（起訴書誤載為每次，應予更正），擔任面交取款車手。嗣後，籃家弘即與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書及特種文書之犯意聯絡，先由通訊軟體LINE暱稱「開勝營業員」、「張思靈(助教)」（起訴書誤載為「張思零(助
教)」，應予更正，下稱「開勝營業員」、「張思靈」）自113年6月初起，以「假投資」之詐術，誆騙張欽福購買股票
，致其陷於錯誤，誤認自己係向「開勝投資股份有限公司（下稱開勝公司，起訴書誤載為開盛公司，應予更正）」認購股票，先後陸續匯款、交付投資款項共計438萬8000元給本
案詐欺集團成員（此部分非本案起訴範圍）。嗣因「張思靈」持續誆騙張欽福繼續認購新股，張欽福察覺有異，報警並配合警方虛與「張思靈」相約於113年8月12日12時30分許，在新北市○○區○○街00巷0號之統一超商孝忠門市，面交現金1
00萬元，籃家弘遂依「ToRo」指示，先於不詳時地取得「ToRo」所交付之如附表所示之物，再於113年8月12日12時35分許，假冒外派經理「李安國」抵達上開約定地點取款，並於收取裝有100萬元投資款項之紙袋（假鈔99萬元、真鈔1萬元，真鈔已由張欽福領回）後，交付偽簽有「李安國」署名之「開勝公司專用收據」1紙即如附表編號3所示之物與張欽福收執時，為警方當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經張欽福訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序部分：
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述
之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以下
引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，對於其所涉參與犯罪組織罪名部分，即不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其所涉各該加重詐欺犯行，則不受此限制。至被告於警詢時之陳述，對於被告而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，當不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除
之列，除有不得作為證據之例外，亦可在有補強證據之情況下，作為證明被告本身犯罪之證據，自不待言。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項分別定有明文。該條立
法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告籃家弘以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院審理程序中表示同意有證據能力（見本院卷第80至81頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院審酌上開證據作成或取得時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均
具有證據能力。
三、至本案引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理中提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第87頁），核與證人即告訴人張欽福於警詢中證述相符（見偵卷第11至16頁），復有翻拍如附表編號1所示之手機內被
告使用Telegram暱稱「咪咪咪 滷」之個人頁面、被告與「ToRo」之通訊軟體Telegram對話紀錄照片、附表編號2、3所
示之工作證及收據照片、現場監視器翻拍照片、被告隨身物品照片、告訴人張欽福與「開勝營業員」、「張思靈」之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、警員職務報告等件附卷可參（見偵卷第52至58頁、41至42、77頁），並有扣案之如附表所示之物為證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採認。㈡現今詐欺集團詐騙之犯罪型態，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，本案包括「ToRo」、「開勝營業員」、「張思靈」之人，加上被告自身，是以客觀上本案犯案人數應至少3人以上。而被告於警詢時即供稱：附表所示之物是
依照「ToRo」指示一起在路邊撿的等語（見偵字卷第8頁）
，是既然附表編號1所示之手機係詐欺集團提供給被告之工
作機，可認被告持該手機聯繫之對象即「寶馬双R」、「梅
賽德斯benz」等人亦均是本案詐欺集團之成員，又被告於警詢、偵訊及本院訊問時尚供稱：我是透過通訊軟體LINE與幫我應徵的人聯繫，有先去位在臺北市大安區的公司進行面試，後續我都是與「ToRo」聯繫等語（見偵字卷第8、64至65
、71至73頁），足見被告先前曾實際接觸之本案詐欺集團成員應不只「ToRo」1人，且被告業已坦承本案全部犯行，已
如前述，從而，被告主觀上對於參與本案詐騙犯行者有3人
以上一事有所知悉或預見，應堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是行為人參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為使法院審理範圍明確、便於事實認定，應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號刑事判決
意旨參照）。而本案係被告參與本案詐欺集團犯罪組織後，最先繫屬於法院案件之「首次」加重詐欺取財行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（起訴書誤載為組織犯罪防制條例第3條第1項前段，應予更正）、刑法第216條及第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216
條及第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第2項及第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪（起訴書漏載第2項，應予補充更正）。
㈡被告偽造「李安國」印文及署押之行為，為其偽造如附表編號3所示私文書之階段行為，而其該偽造私文書後，復持以
行使，其偽造如附表編號3所示私文書之低度行為，及其偽
造如附表編號2所示特種文書之低度行為，均為行使之高度
行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就上開犯行與「ToRo」、「開勝營業員」、「張思靈」等本案詐欺集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣被告本案所犯之參與犯罪組織罪、行使偽造私文書、行使偽造特種文書、三人以上共同詐欺取財未遂等犯行，係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
㈤刑之減輕事由：
⒈被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，衡其犯罪情節及所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑
。
⒉按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段定有明文。惟查，本案被告於偵查中否
認犯行，直至本院訊問及審理時始自白，並未該當本條項所定於偵查及歷次審判中均自白之要件，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思循正當途徑賺取財物，為圖不法利益，加入詐欺集團，擔任取款車手，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，並影響社會治安及風氣，所為實屬不該，應予非難。惟念及本案尚未取得詐欺款項，且被告在詐欺集團中擔任之角色尚屬底層，並非主導犯罪之人，前亦無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳。另考量被告犯後終能於本院審理時坦承犯行，惟未能與告訴人達成調解，賠償告訴人所受損失之犯後態度，復斟酌被告自述五專肄業，入所前服完志願役後仍在就學，母親行動不便，經濟狀況不佳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦至被告辯護人雖為被告辯護稱：請求給予被告緩刑之機會等語，然被告前雖無因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之情形，此有上開被告前案紀錄表附卷可參，然考量被告犯後未能與告訴人達成調解或賠償損害，並未取得告訴人之諒解，已如前述，故本院就犯罪情節及各項情狀為裁量後，認宣告之刑罰仍應以執行為適當，始能收刑罰教化警惕之效，爰不予宣告緩刑，是辯護人此部分主張並非可採。
三、沒收：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2項、第11條分別定有明文。是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。而詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項復為刑法沒收之特別規定，故本案關於犯詐欺
犯罪供犯罪所用之物之沒收，即應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定。查扣案如附表編號1、2所示之物，
分別係用以與其他詐欺集團成員聯繫本案犯行，及出示與本案告訴人確認身分所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第85頁），足認均係被告為本案詐欺犯罪所用之物，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項，不問屬於
犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈡按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。查扣案如附表編號3所示收據1張，
業經被告於向告訴人取款時，交付告訴人持有，已非被告或本案詐欺集團成員所有之物，且非屬違禁物，自無從宣告沒收。然該收據上偽造之開勝投資股份有限公司、李安國、鄭重印文各1枚，及李安國署押1枚，及附表編號4所示之印章1顆，既分別屬偽造之印文、署押、印章，自均應依刑法第219條之規定宣告沒收。
㈢至本案其餘扣案物，雖為被告所有，然均非供上開犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第85頁），從而，既無證據證明與被告本案所犯有何關連，爰均不於本案中宣告沒收，併此敘明。
㈣另被告供稱本案並未取得犯罪所得等語，已如前述，綜觀全卷資料，又查無積極證據足認被告有因本案犯行獲得任何財物或利益，是本案既無證據證明被告有取得任何報酬，自無須宣告沒收犯罪所得，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日刑事第二十一庭　審判長法　官　王國耀
法　官　林翠珊
法　官　呂子平
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官　吳庭禮
中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 數量 備註 1 蘋果廠牌Iphone 7 Plus手機 1支 1.IMEI:000000000000000 0.含門號+00000000000號 　SIM卡1張 2 開勝投資股份有限公司工作證 1張 姓名：李安國 部門：財務部 職務：外派專員 3 開勝投資股份有限公司專用收據 1張 就該收據上偽造之開勝投資股份有限公司、李安國、鄭重印文各1枚，及李安國署押1枚，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。 4 印章（李安國） 1顆