九十三年度訴字第九二九號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：93 年 11 月 23 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第九二九號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 指定辯護人　義務辯護人葉月雲律師右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第六九０一號），本院判決如左：主文甲○○傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。事實一、甲○○前曾在臺北縣土城市○○路○段一六一號之三「圓圓小吃店」任職，於民國九十三年一月九日凌晨二時五十分許，前往該店拜訪舊識，在櫃台旁與友人丁 ○○聊天，見顧客丙○○因結帳問題與負責人乙○○○發生爭執，乃對丁○○表示不欣賞欠債之客人，並脫口而出「幹你娘」等語，為丙○○所聞悉，認為甲○ ○係在對其辱罵，即上前與甲○○理論，嗣邀甲○○至店外單挑，並從店內取走高腳椅子一把出去「圓圓小吃店」正門外等候，甲○○不甘挑釁，在「圓圓小吃店」之廚房內取出西瓜刀一支後，從該店後門出去，繞行至該店正門外，與丙○ ○正面發生肢體衝突，隨即萌生傷害人之身體之犯意，持上開西瓜刀揮砍丙○○ 之左、右腰部各一刀、右肩部一刀（幸因丙○○身著厚衣，且甲○○揮砍之力道並非甚大，始未造成傷害），丙○○見狀向外逃跑，甲○○持刀在後追趕，丙○ ○於逃跑數公尺後因慌張不慎跌倒，甲○○追上後，再以上開西瓜刀揮砍丙○○ 之左小腿，致丙○○受有左小腿裂傷合併伸肌斷裂及腓骨骨折等傷害。嗣丙○○ 自行攔下行經該處車號不明之營業小客車離開現場就醫。二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：（一）證人黃客桐、丁○○、戊○○、乙○○○於偵查中向檢察官所為之證述，均經具結，合於法定要件，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。被告雖抗辯上開四名證人於偵查庭所為證述，未經被告行使對質詰問權，應無證據能力云云，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外得為證據，其立法理由已敘明：偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，未予被告反對詰問、適當辯解之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故設有該條項之規定，足知被告所辯尚嫌無據。況被告如認證人黃客桐等四人於檢察官偵訊時之證述不可採信，或認檢察官未就全案情節詳予訊明，其於本案審理時亦可聲請傳喚上開證人到庭接受詰問（本院已依被告聲請於審理期日傳喚丁○○、戊 ○○、乙○○○等三人到庭進行交互詰問），洵無妨礙被告防禦權之虞，附此敘明。（二）證人黃客桐於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，核無例外取得證據能力之特別情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據能力，不得作為本案之證據。二、認定被告成立傷害罪之理由：訊據被告甲○○固坦承曾於九十三年一月九日凌晨二時五十分許，在「圓圓小吃店」正門外，持西瓜刀與告訴人丙○○發生肢體衝突，告訴人並因而受有左小腿裂傷合併伸肌斷裂及腓骨骨折等傷害，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人當時持「圓圓小吃店」之高腳椅至店外挑釁並對伊攻擊，揚言要叫人來打伊，及放火燒店面，伊基於防衛之意思，始持刀為防衛行為；雙方爭執中，告訴人用腳踢伊，因踢蹬時重心不穩，致伊不慎傷及告訴人之小腿；因狀況緊急，伊基於防衛意思而為防衛行為，應符合刑法第二十三條正當防衛之要件，縱有防衛過當，亦請依同條後段規定減輕其刑云云。惟查：（一）右揭犯罪事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，並有證人黃客桐於偵查中之證詞，及證人丁○○、乙○○○於偵查中及審理時之證詞可稽，此外復有亞東紀念醫院診斷證明書一紙、照片二幀在卷可證。事證明確，被告犯行應堪認定。（二）按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條固定有明文。惟刑法上之正當防衛，須基於防衛之意思，以排除現在不法之侵害始足當之。依證人丁○○於本院審理時到庭證稱：當時我跟被告在櫃台旁邊聊天，看到告訴人跟老闆娘為了結帳的事情在討論，被告看到告訴人與老闆娘爭執結帳的事情，就對我說他不欣賞這種欠債的客人，然後就脫口說出「幹你娘」，告訴人就回頭對被告說，你罵我幹嗎，被告對他說我不是針對你，告訴人就出去，沒有多久又跑回來，對被告說要單挑，告訴人先出去，被告也要出去，為老闆娘所勸阻，告訴人在外面等不到人，就衝進來拿起櫃台旁邊的椅子，叫被告跟他出去，老闆娘擋在門口不要被告出去，告訴人就在外面一直罵，被告聽了受不了，就從後門衝出去，老闆娘叫我跟他出去，怕被告在廚房有拿刀子出去，我出去時，外面當時已經有好幾個人，我就在旁邊看，他們二人沒有說幾句話就打起來了；當時與被告打架的，僅有告訴人一人，他們二人對打；打架時，告訴人將椅子放在旁邊，告訴人手上好像沒有拿東西等語（見本院卷第七０頁、七五頁）。另依現場目擊證人黃客桐於偵查中之證述：當時雙方爭吵，告訴人從店內拿一張椅子，雙方快打起來，告訴人後來準備要走，被告就從店內拿西瓜刀砍告訴人身體和腳，砍了很多刀，因告訴人身體有穿衣服擋住，後來告訴人跌倒，被告就砍告訴人的腳（見九十三年度核退字第一三五八號卷第十八頁）；被告一出店門就拿西瓜刀砍，告訴人雖有拿椅子，但沒有拿來打被告，我還把他的椅子搶下來等語（同上偵卷第二八頁）。及證人乙○○○於本院審理時之證詞：他們二人打架，後來告訴人倒下去，被告拿水果刀砍告訴人的小腿後方等語（見本院卷第五九頁）。綜上證詞以觀，再徵諸診斷證明書所載告訴人之傷勢，及告訴人當時所穿衣褲破損狀況之照片二幀，足認本件衝突始末，實係肇因於被告在「圓圓小吃店」之櫃台旁與友人丁○○聊天時，見告訴人丙○○因結帳問題與負責人乙○○○發生爭執，乃對丁○○表示不欣賞欠債之客人，並脫口而出「幹你娘」等語，為告訴人所聞悉，認為被告係在對其辱罵，即上前與被告理論，嗣邀被告至店外單挑，並從店內取走高腳椅子一把出去「圓圓小吃店」正門外等候，被告不甘挑釁，在「圓圓小吃店」之廚房內取出西瓜刀一支後，從該店後門出去，繞行至該店正門外，而與告訴人一人正面發生肢體衝突，先持上開西瓜刀揮砍丙○○之左、右腰部各一刀、右肩部一刀（僅劃破衣服，未造成告訴人身體傷害），嗣於告訴人逃跑不慎倒地時，被告仍持上開西瓜刀追上並揮砍告訴人之左小腿，始致告訴人受有傷害。被告辯稱伊與告訴人爭執中，告訴人用腳踢伊，因踢蹬時重心不穩，致伊不慎傷及丙○○之小腿云云，顯與事實不符。又告訴人當時既僅有挑釁動作，其後在「圓圓小吃店」之正門外等候被告單挑，已難認有現實不法侵害之可言，被告復主動持刀前與告訴人發生肢體衝突，嗣於告訴人逃跑不慎倒地之際，仍持西瓜刀追上並揮砍告訴人之左小腿，顯非單純出於防衛意思，而與刑法正當防衛之要件有所未合。所辯其砍傷告訴人，係因狀況緊急，基於防衛意思而為之防衛行為云云，要屬飾罪卸責之詞，委不足採，仍應依法論科。三、認定被告無殺人犯意之理由：（一）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡，及是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，此觀最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號、二十年非字第一０四號判例意旨自明。（二）本件衝突始末，乃肇因於被告在「圓圓小吃店」之櫃台旁與友人丁○○聊天時，見告訴人因結帳問題與乙○○○發生爭執，乃對丁○○表示不欣賞欠債之客人，並脫口而出「幹你娘」等語，為告訴人所聞悉，認為被告係在對其辱罵，即上前與被告理論，進而衍生肢體衝突，俱如前述，被告與告訴人間並無深仇大恨，是否僅因上揭細故即足引發殺害告訴人之動機，已堪質疑。另被告固主動前與告訴人發生肢體衝突，並持西瓜刀揮砍告訴人之左、右腰部各一刀、右肩部一刀，惟僅劃破告訴人之衣服，未對告訴人造成身體上之傷害，亦如前述，被告當時所持之西瓜刀，刀刃為長方形，長約一尺半，寬約一吋半，為切西瓜所用之刀，此據告訴人於本院審理時指述明確，並為被告所不爭執，顯有相當程度之殺傷力，而告訴人當時手無寸鐵，縱其身著厚衣，倘被告確有殺害告訴人之犯意，衡情當不僅止於劃破告訴人之衣服而已，堪見被告當時應非針對告訴人之脆弱要害下手攻擊，力道亦非甚為強勁。嗣告訴人於逃跑不慎跌倒之際，被告雖持刀追上並砍傷告訴人，惟攻擊部分係集中於告訴人之左小腿，參以證人黃客桐於偵查中所證：後來告訴人逃跑，被告拿西瓜分一直追他，追了十多公尺，直到砍到告訴人的腳，他才沒追，剛好有一台計程車來把告訴人帶走等語（見九十三年度核退字第一三五八號卷第十八頁）；及證人丁○○、乙 ○○○均到庭具結證稱：雙方衝突後，是告訴人先離開現場，他攔一輛計程車離開，被告當時沒有再追過去（見本院卷第五九頁、六０頁、七０頁、七一頁），堪認被告當時持刀砍傷告訴人之左小腿後，即無進一步取人性命之後續動作，任由告訴人攔阻行經該處之營業小客車離開現場就醫。又告訴人雖指稱被告於持刀向伊揮砍時，口中有大喊「給你死」等語，惟為被告所否認，而當時在現場目擊事發經過之證人黃客桐、丁○○、乙○○○三人復分別於偵查中及審理時均一致證稱未聽聞被告當時曾說該語（見九十三年度核退字第一三五八號卷第十八頁、二八頁，本院卷第六０頁、七一頁），自不足僅憑告訴人上開片面指述，逕為不利被告之認定。綜上，本院通盤審酌被告行為時之一切客觀環境及其他具體情形，認無具體事證足認被告當時確有殺害告訴人之犯意，尚不能遽以殺人未遂罪責相繩之。四、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依前開說明，並無具體事證足認被告確有殺人之犯意，是公訴人所認容有未洽，惟其社會基礎事實既屬同一，應變更起訴之法條。爰審酌本件衝突最初肇因於告訴人之挑釁，惟被告不思循理性方法化解爭執，反而悍然持西瓜刀前與告訴人抗衡，嗣並持刀砍傷告訴人之左小腿，對告訴人造成之傷勢非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及犯後猶飾詞卸責，且未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。被告持以實施傷害犯行所用之西瓜刀一支，為「圓圓小吃店」店內物品，核非被告所有，被告陳稱業經丟棄，復無證據堪認猶仍存在，爰不諭知沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官李吉祥到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　二十三　　日臺灣板橋地方法院刑事第十九庭審判長法官彭全曄法　官　王偉光法　官　朱嘉川右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　二十三　　日書記官林志憲附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

臺灣新北地方法院九十三年度訴字第九二九號

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