臺灣新北地方法院94年度訴字第322號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 95 年 11 月 17 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第322號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
指定辯護人　本院公設辯護人丙○○
被　　　告　己○○
選任辯護人　林士祺律師
吳玲華律師
被　　　告　壬○○
選任辯護人　謝世瑩律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2440號），及移送併案審理（94年度偵續字第148
號）本院判決如下：
主 文
甲○○、己○○、壬○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○、壬○○與甲○○三人明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自94年1 月17日起，由被告己○○、壬○○共出資以一兩海洛因新台幣（下同）15萬元之代價向綽號「阿明」之成年男子購入海洛因後，再於台北縣三重市○○○路50巷31 號6樓住處，以分裝勺、分裝袋及電子磅秤將所購得之海洛因依一天量或一星期量不等重量之分裝，另以標籤標記重量以利販售，並以00000000000 、0000000000及0000000000號行動電話門號聯絡不特定人購買毒品海洛因，再以每包一天量（0.1 公克）1000元、一星期量（1.2 公克）4000元不等之價格，由被告甲○○出面販售海洛因予綽號「春生」、「和尚」、「阿清」等人牟利，嗣於94年1 月23日21時30分許，在台北縣三重市○○○路50巷31號前查獲被告甲○○，並在被告甲○○身上取出海洛因1 包（毛重0.3 公克）、及NOKIA 行動電話1 支，後循線在台北縣三重市○○○路50巷31號6 樓查獲被告己○○、壬○○，並扣得海洛因16包（共毛重36.6公克）、電子磅秤1 台、分裝勺1 支、分裝袋552
個、帳冊1 本、帳單1 張、KPT 牌SD528 型行動電話一支、西門子牌SL55型行動電話一支、贓款29,900元及監視器1 組等物，因認被告甲○○、己○○、壬○○三人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67 號 判例意旨亦彰彰甚明。
三、本件公訴人認被告甲○○、己○○、壬○○等三人涉有共同販賣第一級毒品之罪嫌，無非以上揭事實，業據被告甲○○於警詢中自白明確，並有帳單、帳冊、分裝袋及電子磅秤等販賣毒品之證物扣案，復於被告己○○、壬○○所居住台北縣三重市○○○路50巷31號6 樓內查獲逾30公克之海洛因及現金29,900元；另被告己○○於偵訊中供稱前揭帳冊係出賣解藥之記載，但現場並未查獲任何解藥等情狀，資為依據。四、訊據被告三人均堅決否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，並分別答辯如下：
㈠被告己○○辯稱：扣案的海洛因是我買來自己要吃的，因為一次買多一點比較便宜，所以才會買30幾公克的海洛因，至於扣案的款項29,900元是我要還給林林烱的錢，電子秤也是向林林烱借的，是要用來秤海洛因有無短少，也是要分裝海洛因以方便施用；至於被告甲○○身上查獲的一小包海洛因是我的，因為當天被告甲○○向我借褲子穿，那一小包海洛因是我施用完放在褲子裡沒有拿出來，被告甲○○穿出去被警察查到，被告甲○○自己也不知道褲子裡有那包海洛因；我並沒有叫被告甲○○幫忙送毒品。至於扣案的帳冊是我的沒錯，不過那是我賣解藥的帳冊，解藥就可以緩解毒癮症狀的藥丸，裡面記的都是我賣解藥的資料，並不是賣第一級毒品海洛因的帳冊，我從來沒有販賣過第一級毒品海洛因等語。
㈡被告壬○○辯稱：我是被告己○○的女朋友，偶爾會同居在台北縣三重市○○○路50巷31號6 樓，我和被告己○○都有施用毒品海洛因及安非他命，為警查獲當天，我在上址睡覺，根本不清楚發生什麼事情。扣案裝東西的袋子是我的沒有錯，但是我已經很久沒用，丟在倉庫裡面，也不知道被告己○○會拿去裝東西，裡面的東西是什麼我都不清楚，我是因為吸毒才和被告己○○在一起，並沒有和被告己○○一起販賣第一級毒品海洛因；至於被告甲○○是我的朋友，偶爾會到上址找我聊天和打電腦，我並沒有僱用被告甲○○運送毒品，我自己都沒有錢了，怎麼可能還僱用別人等語。
㈢被告甲○○辯稱：我是在臺北市○○路南機場夜市裡福賓牛排館當廚師，每個月薪水29,000元，平常都和母親、姐姐、姐夫同住在臺北縣中和市○○街121 巷12號4 樓。案發當天我只是單純去台北縣三重市○○○路50巷31號6 樓找被告壬○○聊天、打電腦，到了之後被告壬○○在睡覺，被告己○○請我出去換他樂透彩中獎的彩券，因為我褲子髒了，就向被告己○○借褲子，有試了好幾件，因為兩人的體型差不少，所以最後只有被告己○○穿的那件褲子我可以穿的下，我穿被告己○○的褲子一出門，就在樓梯間被警察抓到，並在我的褲袋中搜到一包海洛因，我根本不知道褲袋中有這包海洛因。後來警察就叫我帶他們去抓被告己○○、壬○○，我帶警察去抓後，在警局裡警員又打好筆錄叫我照著唸，所以我才會說有幫被告己○○、壬○○販賣海洛因，並收取每天1 千元的報酬等事。實際上我並沒有幫被告己○○、壬○○賣海洛因，我有正當工作，怎麼可能貪圖一天1 千元這種小錢去做這種違法的事情等語。
五、本院認定被告等三人就被訴販賣第一級毒品罪部分無罪所憑之理由：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。次按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，同法第100 之1 第1 項亦定有明文可資參照。本件被告甲○○抗辯其於警詢中之自白係出於不正之方法取得，為非任意性，且與事實不符等情。經本院勘驗被告甲○○警詢錄音帶之結果，其內容雖與偵查卷內所附之警詢筆錄內容大致相符（警詢筆錄見94年度偵字第2440號卷第21-25 頁），惟於前揭錄音過程中除錄音帶A 面、B 面換面錄音之中斷外，另出現高達五次中斷錄音之情形，核其情狀已非無可疑（勘驗筆錄見本院卷第一宗第104- 114頁）。此外，上開警詢錄音帶中，警員詢問被告甲○○之問題常見誘導詢問如：「（問：）你有幫己○○和壬○○販賣、運送毒品？（答：）嗯。」、「（問：）他們給你免費吃住，一天給你新臺幣一千元，是不是？（答：）是。」（見同上卷第109-110 頁），惟查警員於詢問前開誘導性之問題前，依警詢錄音中被告甲○○、或共同被告己○○、壬○○之供述（己○○、壬○○之警詢錄音帶勘驗筆錄各一份見本院卷第一宗第250-279 頁），並無任何基礎事實可以推知被告甲○○有受免費吃住或每日報酬一千元為被告己○○、壬○○販賣、運送第一級毒品等資訊，是警員究係如何推知前開內容，而得主動述說該等內容明確之誘導性問題（如精確指出每日報酬為1
千元），再由被告甲○○答稱：「嗯」或「是」，以製作警詢筆錄？實大有可疑。自堪認詢問警員於製作筆錄之錄音中斷或換面時間，應曾對被告甲○○另行訊問或指示，而故意不錄入前揭警詢錄音帶內情形，是本件警員違反前揭訊問時應連續錄音之規定應非出於善意。因此，被告甲○○前揭警詢中之自白實不能排除係出於員警不當誘導所取得，且其自白內容亦明顯與事實不符（此部分詳後述），揆諸首揭法條意旨，自難認有證據能力，合先敘明。
㈡另依扣案被告己○○所製作之帳冊以觀，其記載方式大致為：「春生友，二星期，8000」、「和尚，一天，1000」、「憨仔，一星期＋二星期，3800，7000」、「清啊，二天，2000」、「春生友，三天，3000」、「咪咪、一星期，4500」、「中和阿洲，二星期（10.4），9000」等內容（見94年偵字第2440號卷第51 -54頁），依本院辦理毒品案件職務上所熟知之情狀，販賣第一級毒品海洛因通常係以「公克」為單位，鮮少有以「日期」為計算單位者；況且，依第一級毒品海洛因之市價以觀，若謂施用一星期之份量僅需3,800 元，二星期之份量僅需8 千元，亦誠屬過於廉價。再者，第一級毒品海洛因價格昂貴，除非大量購買，鮮有高額折扣，而上開帳冊記載「一天1000」、「三天3000」、「一星期3800、4500」等情，該等折扣顯然有違一般海洛因交易之常情。
㈢再查，依被告甲○○於前揭警詢錄音中供稱：「（海洛因）1.2 克是一星期、0.9 克是三天、0.7 克是二天。」等語以觀（見本院卷第一宗第110 頁），其既證稱二天之量為0.7 公克，則一星期有七日，一週之量自應逾2 公克，豈有僅為1.2 公克之理？是被告甲○○前揭陳述，顯有配合上開帳冊記載「二天2000」、「一星期3800」之價格換算之可能，益徵其前開警詢中所為自白顯有受不當誘導訊問之可能。此外，依起訴書所載，檢察官認被告三人所販賣第一級毒品海洛因之價格，係一天（0.1 公克）1 千元，一星期（1.2 公克）4 千元，惟海洛因0.1 公克之價格若為1 千元，換算1. 2公克之海洛因應價值12,000元，豈有僅以4 千元之低價賤售之理，是依前開單位、價格相互對照，其不合理處，亦屬顯而易見。
㈣而本件被告己○○辯稱：扣案之電子磅秤一個係向林林烱所借，現金29,900元則係為了要還向林林烱借的3 萬元等語。業據證人林林烱於本院審理中證稱：我認識被告己○○很久，大概有七、八年了；94年快要農曆過年的時候，被告己○○來三重市○○○街25號我母親陳梅芬所開設的金飾店找我聊天，當時我在和鄰居打麻將，後來我起來讓被告己○○玩，打完麻將後，被告己○○輸錢，就說他有急用要向我借3萬元，說過兩天就還我，但後來我就沒有
看到己○○了，借錢當時沒有寫借據，但當天還有我母親、我姪兒及我哥哥的女朋友陳素卿都在場，陳素卿應該知道這件事。當天被告己○○還向我借了一個電子磅秤，是我們金飾店出外用的小型電子磅秤，那天被告己○○說要借用兩天，我有借他；我店裡另外還有其他大型的電子磅秤可用等語（見本院卷第三宗第97-101頁）；核與證人陳素卿於本院審理中證稱：我認識被告己○○約兩年多，我記得在94年過年前，被告己○○曾在三重市○○○街25號金飾店，可能是因為打牌輸錢所以向林林烱借3 萬元，後來沒聽林林烱說這筆錢有還。因為我男朋友林林彬是林林烱的哥哥，所以我常到上開金飾店，那時候是我剛好在場看到被告己○○向林林烱說要借3 萬元，而且也看到林林烱當場數鈔票拿給被告己○○，當場我有問林林烱，林林烱說是借給被告己○○3 萬元，因為很少有人在打麻將的時候，會跟人家借錢借到3 萬元，所以這件事我記得清楚；而因為當時在打麻將，沒有提到說要寫借據的事；至於電子磅秤的事情我沒有印象等語相符（見本院卷第三宗第102- 105頁）。而證人林林烱及陳素卿雖與被告己○○為朋友，惟渠二人與被告己○○間尚無明顯之利害關係，經本院命渠二人隔離而行交互詰問後，證人林林烱、陳素卿二人所證述之時、地、經過細節等均大致符合，自堪採信。從而，被告己○○前揭所辯即非無憑，本院尚難遽以被告己○○於查獲當時持有現金29,900元，即認該等款項即係被告己○○販賣毒品之所得。
㈤本件被告己○○辯稱其所販賣者係解藥，而非毒品一節，業據證人丁○○於本院審理中證稱：我的綽號叫「阿洲」，我認識被告壬○○，我有海洛因前科，自94年7 月間因毒品案件入監服刑迄今，0000000000、0000000000號都是我的行動電話號碼；我之前施用海洛因想要戒毒時，會去藥房買解藥吃，但有一次是跟被告壬○○他朋友，好像是叫做「阿彬」之人買的，價格是200 顆9 千元。是有一次我去壬○○三重家中牽小狗的時候，和「阿彬」在客廳聊天，「阿彬」跟我說他有在賣解藥，我問「阿彬」他賣的解藥對施打海洛因戒毒是否有效？「阿彬」說有效，所以我向「阿彬」買過一次；解藥是毒癮發作時，吃下去可以比較好睡覺用的。我沒有向「阿彬」買過海洛因，因為我本身有在施用海洛因，所以我確定我向「阿彬」買的解藥應該不是海洛因，解藥的外觀是圓形、橢圓形的藥丸，不是粉末也不是液體。解藥是當天在壬○○三重家中，「阿彬」直接拿給我，我只買過這一次，後來有一次是「阿彬」拿五、六十顆解藥給我，那次我沒有拿錢給「阿彬」，後來我沒有再去「阿彬」家，「阿彬」嗣後也沒有找我拿錢。而「阿彬」就是今日庭上的被告己○○，我今天是和他一起提到法院，坐同一台車，但我坐在最前面，在車上沒有講話，在看守所也沒有碰到「阿彬」等語（見本院卷第三宗第67-71 頁）。而查本件被告己○○自94年2 月16日檢察官送審時起，即經本院收押、借執行、再接押至言詞辯論終結後始交保出所，而證人丁○○係本院依職權勘驗扣案行動電話手機內之紀錄，循線追查而得可能與被告等三人有聯絡毒品買賣事宜之人，而由公訴人聲請傳喚詰問，而證人丁○○自94年7 月間起即入監服刑，核此情狀，證人丁○○與被告己○○間串證之可能性甚低，其證言應無受污染之虞，應可憑信。從而，被告己○○前揭辯稱其所販賣者係解藥，而非海洛因等語，應非屬子虛。
㈥證人鄭振嘉於本院審理期日前已然死亡，其於94年12月31日於警詢中所為之證言，依刑事訴訟法第159 條之3 第1
款之規定固屬例外得承認有證據能力之情形。惟證人鄭振嘉前揭於警詢中之證言係證稱：其曾向綽號「小今」之被告己○○購買第二級毒品安非他命三次等語（見本院卷第二宗第49-52 頁）。姑不論證人鄭振嘉所稱被告己○○之綽號為「小今」，與其他證人稱被告己○○之綽號為「阿彬」一節不符，非無誤指口卡片之可能；縱認證人鄭振嘉並無誤認，所言屬實，但其所指述之情節亦屬被告己○○販賣第二級毒品之事，尚難作為認定本件公訴人起訴被告己○○共同販賣「第一級」毒品犯行之證據自明。
㈦證人子○○於93年5 月22日之警詢筆錄中固曾供稱：曾向被告己○○購買第一級毒品海洛因，並為己○○運送海洛因毒品交付他人云云（見93年度偵字第9007號卷第10-14
頁），惟其於93年7 月28日檢察官偵訊時即改稱：己○○並沒有賣第一級毒品海洛因給我，我也沒有為己○○運送毒品，毒品是己○○寄放的等語（見同上偵卷第40-42 頁）；又於93年9 月17日於檢察官訊問時以證人身份具結證稱：己○○確實沒有賣海洛因給我，我只是幫己○○租車，因為己○○沒有駕照，毒品是己○○寄放在我這裡的。是警察要我說己○○是我的上游，他們才可以去抓己○○等語（見同上偵卷第47-48 頁），嗣證人子○○經本院合法傳喚不到庭。是本院自難僅憑證人子○○上開前後不一、顯有瑕疵可指之證言，遽入被告己○○於販賣第一級毒品海洛因之重罪。
㈧同案被告壬○○於本院94年11月18日準備程序中固曾供稱：我有看到己○○在外面作買賣，因為有一次己○○騎車載我出去，在臺北縣三重市○○○路50巷附近，己○○叫我先在旁邊等，再騎車去7-11便利商店與別人交易，我看他的樣子是在交易毒品，我不知道己○○賣了多少，也不知道錢是如何算的，因為己○○不讓我知道他太多事情等語（見本院卷第二宗第355-360 頁）。惟其前揭供述並未能確定被告己○○所販賣者是否確屬第一級毒品海洛因；嗣被告壬○○以證人身分於本院審理中則證稱：我雖有看到被告己○○拿東西賣給別人，但不能確定賣的是什麼東西等語明確（見本院卷第三宗第64頁）。由此可見，被告壬○○前揭供述及證言均難以據以認定被告己○○確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈨本院依職權勘驗扣案三支手機記憶體內所存資料，已過濾清查大量可疑通聯之電話號碼，並依各該號碼向各電信業者查詢使用者（此部分資料請見本院卷第一宗第136-226
、292-293 、296-297 、312-318 、321-322 、324 頁，本院卷第二宗第1-10、23-24 、27、29-30 、32-36 、39-42 頁），公訴人並調取各該使用者之前科紀錄，傳訊多位可能向被告等三人購買第一級毒品海洛因之證人到庭作證，惟依傳喚到庭之證人乙○○、庚○○、丁○○等三人於本院審理中所為之證言，除證人丁○○係證稱其向被告己○○買解藥，並非買毒品等語，已如前述外；證人乙○○於本院審理中係證稱：我因犯槍砲案件於92年11月13日入獄服刑，迄今已三年，電話不知道是誰去申請的，我根本不認識被告三人等語（見本院卷第三宗第14-16 頁）；證人庚○○於本院審理中則證稱：我綽號叫「阿明」，被告己○○是我鄰居，我知道他綽號「阿彬」，因為我住在三重市大同公園附近，常常看到被告己○○在我同學汪俊名的媽媽家中。其餘被告壬○○、甲○○二人我都不認識。我十幾年前有被送過一次安非他命的案件，後來我車禍生病就沒有再施用毒品；0000000000是我的電話，是我以前用來做六合彩的收牌，賺一點錢的，我不知道為何扣案的行動電話手機三支內會有我這支號碼的紀錄等語（見本院卷第三宗第71-72 頁）；綜合上開三位證人之證言以觀，均無從證明被告等三人確有販賣第一級毒品海洛因之事實。至公訴人雖請求再行傳喚以上開方式調查所得之證人辛○○、陳憲瑜、癸○○及戊○○，惟本院認檢察官於起訴前本應逐一調查可能涉案之關係人，清查該關係人是否確曾向被告三人購買第一級毒品後，再提出相關事證，釋明傳喚證人與待證事實之調查必要性，其調查證據之聲請始有合理之基礎。詎偵查檢察官於偵查中就扣案之手機三支疏未勘驗，本院爰依職權為首揭勘驗調查後，已容許公訴人傳訊其中可疑之證人到庭作證，惟依對上揭到庭證人丁○○、乙○○、庚○○等三人行交互詰問之結果，絲毫不能證明公訴意旨所認之犯罪事實，公訴人於別無其他事由說明證人與待證事實間有確實關連性之情形下，請求再行傳喚證人辛○○、陳憲瑜、癸○○及戊○○，核無必要，附此說明。
再查，本院依職權勘驗扣案手機三支，其中被告己○○所有KTP 牌SD528 型手機之收件匣中，固存放94年1 月22日至同年月24日等四筆簡訊，其內容分別為：「拜託你接一下電話好嗎我真的快瘋掉了我是妹仔啦」、「我是阿傻拜託如有看見留言請打電話給我很急拜託」、「拜託你不是叫我在網咖等你怎麼打給你又不接又沒來現在還關機拜託我快難過死了可以快打我手機給我好嗎妹仔」、「阿賓，因為我婆子要去上班，而現在不舒服，商量一下我先拿四千去拿一包，等他上班借錢回來我馬上送去給你好嗎？最少一萬。善魚。」（見本院卷第二宗第7-9 頁）。雖上開簡訊內容乍看確屬疑似毒品交易之通聯，惟亦不能排除該等綽號為「妹仔」、「阿傻」、「善魚」之人係因毒癮發作身體不適，而急於向被告己○○購買解藥以緩解痛苦之可能。本院綜合前揭事證調查結果，認尚難遽行排除前揭有利被告之可能性，而以推測之方式認定被告三人確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
綜上調查證據之結果，並無積極證據足資證明被告己○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行；是被告壬○○及甲○○自更無從認有與被告己○○成立共同販賣第一級毒品海洛因之事實。從而，因不能證明被告等三人確有公訴人所指之共同販賣第一級毒品犯行，自應為無罪之諭知。
六、被告等三人不成立其他犯罪之理由：
㈠就被告己○○部分：本件被告己○○固不成立販賣第一級毒品海洛因之罪，惟其持有第一級毒品海洛因之行為，亦為法所不許。但查，被告己○○本件持有第一級毒品海洛因之行為，實為其本人施用第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收。又其本次查獲施用第一級毒品海洛因之犯行，因為前案即臺灣高等法院93年度上訴字第2269號判決之既判力範圍所及，故已由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度核退偵字第835
號以該案裁判上一罪之事實業經判決確定為由，為不起訴處分確定，此有前開判決、不起訴處分書及被告己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按（見本院卷第三宗第152-171 頁）。是本院自無從再就被告己○○本件持有第一級毒品之犯行再予論罪科刑。
㈡就被告壬○○部分：本件被告壬○○固不成立販賣第一級毒品海洛因之罪，惟其持有第一級毒品海洛因之行為，亦為法所不許。但查，被告壬○○本件持有第一級毒品海洛因之行為，實為其本人施用第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收。又其本次查獲施用第一級毒品海洛因之犯行，業經本院94年度訴字第1050號判決判處有期徒刑9 月確定，此有前開判決書及被告壬○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按（見本院卷第三宗第143-151 、172-175 頁）。是本院自亦無從再就被告壬○○持有第一級毒品之犯行再予論罪科刑。
㈢就被告甲○○部分：本件被告甲○○應不成立販賣第一級毒品海洛因之罪，已認定如前。然訊據被告甲○○亦堅決否認有持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：警員從我身上搜索而得之海洛因1 小包，是原本就放在褲子裡面的，當時我是借被告己○○的褲子來穿，不知道裡面有放這包海洛因等語。經核與證人即共同被告己○○於本院審理中證稱：94年1 月23日，甲○○有去台北縣三重市○○○路50 巷31 號6 樓住處找壬○○，我開門的，壬○○在睡覺；我知道甲○○喜歡玩電腦，我們那裡有一台電腦，甲○○之前也去我那裡玩過一次。後來我請甲○○幫我換得獎的彩券，甲○○就跟我借機車，還有借一條牛仔褲，因為他那天來我住處的時候，身上髒髒的，所以向我借褲子。而我的褲子左後方的口袋裡面有一包海洛因的殘渣袋，那是我施用所剩下的等語相符（見本院卷第三宗第18-21 頁）。又查，被告甲○○雖有多次施用第二級毒品安非他命之前科，惟並無任何施用第一級毒品海洛因之前科，此有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參（見本院卷第三宗第138-142 頁），是被告甲○○應無向共同被告己○○索取第一級毒品海洛因施用之必要與動機，且本次被告甲○○為警查獲後經經採尿送驗，亦僅成立施用第二級毒品罪，此有本院94年度簡字第2731號判決附卷可參（見本院卷第三宗第176-178 頁），從而，被告甲○○前揭所辯與情理相符，尚屬可採。是被告甲○○主觀上既不知其向被告己○○所借穿之褲子內有第一級毒品海洛因殘渣袋1 包，自難遽論其持有第一級毒品罪之罪責，附此敘明。
七、應退由檢察官另行偵處部分：
㈠本件證人即被告壬○○雖又於本院審理中當庭證稱：我是因為毒品才和被告己○○在一起當男女朋友，並發生性關係等語（見本院卷第三宗第65頁），公訴人依此當庭擴張起訴事實認被告己○○以性關係為對價販賣第一級毒品海洛因予被告壬○○，並認此部分與起訴被告己○○共同販賣第一級毒品罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，請求併多審理（見本院卷第三宗第124-125 頁）。惟本件起訴意旨所載前揭被告三人共同販賣第一級毒品海洛因罪部分既經本院判決無罪，公訴人上開擴張事實之請求即失所附麗，本院自無從併予審理，應退由檢察官另行偵處。
㈡臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵續字第148 號併辦意旨略以：被告己○○自93年3 月間某日起至同年5 月15日止，在臺北縣三重市以每0.3 公克500 元之代價多次販賣第一級毒品海洛因予子○○及其他不特定人，而與本案起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係求予併案審理。惟本案起訴部分業經本院判決無罪，併案部分自無從與之成立連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審理，檢察官求予併辦尚有未洽，應退由檢察官另行偵處。
八、綜上所述，本件依調查證據所得，尚不足以證明被告三人確有販賣第一級毒品之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴所指其他犯行，揆諸首開說明，因不能證明被告三人犯罪，自應均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　17　　日刑事第五庭審判長法　官 陳坤地
法 官 李麗珠
法 官 許映鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官　呂苗澂
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　20　　日