94年度訴字第756號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：95 年 11 月 30 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第756號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　徐Ｏ吉被　　　告　徐Ｏ良被　　　告　陳Ｏ忠上三人共同選任辯護人　蕭元亮律師詹漢山律師趙國生律師被　　　告　林Ｏ華選任辯護人　劉秋絹律師詹漢山律師江東原律師上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一三四九四號、九十四年度偵字第四０一三號），本院判決如下：主文徐Ｏ吉、徐Ｏ良、陳Ｏ忠及林Ｏ華均無罪。理由一、公訴意旨略以： (一)、被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良係父子關係，而被告徐Ｏ吉與告訴人徐徐Ｏ名、證人徐Ｏ廷則係堂兄弟關係；緣坐落於臺北縣00 000000號土地（下簡稱ＯＯＯＯ地號），係屬徐Ｏ廷、徐Ｏ名之父徐Ｏ登與徐Ｏ吉之父徐Ｏ泉二大房所共有，雙方均有二分之一之權利，惟信託登記在二房徐Ｏ登名下（二房徐Ｏ登有二子：徐Ｏ廷、徐Ｏ名）。但其間因徐Ｏ登自民國七十六年後腦中風長期臥床，恐徐Ｏ登他日死亡，前述土地萬一有糾紛，必導致家族紛爭，為確保大房徐Ｏ泉之權利（徐Ｏ泉大房僅有徐Ｏ吉一位男子）及日後節稅之故，乃經徐Ｏ廷與徐Ｏ吉約定由徐Ｏ吉之小舅子即被告陳Ｏ忠出面當人頭，由徐Ｏ登（他人代理）與陳Ｏ忠二人就徐Ｏ登所有坐落於ＯＯＯＯＯＯ地號、ＯＯＯＯ地號二筆土地，於八十一年十月九日設定虛偽之最高限額新臺幣（下同）一千八百萬元之抵押權，以確保大房徐Ｏ泉之權利，惟實際上並無債權存在（以此事實已罹於追訴權時效，且未據起訴）。嗣於八十三年間，因案外人ＯＯ建設股份有限公司（下簡稱ＯＯ公司）聯合其他地主欲合併該地興建地上二十九層、地下三層之高級商業住宅大樓，ＯＯＯＯＯＯ地號部分由徐Ｏ登之子徐Ｏ廷出面與ＯＯ公司談妥合建條件及事宜後，再由被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良與被告林Ｏ華三人出面與ＯＯ公司簽訂合建協議，並同意ＯＯ公司代刻徐Ｏ登四角印章一枚，同時為方便與ＯＯ公司連繫，且日後配合請領其他證件，於八十四年六月五日由徐Ｏ廷委由被告徐Ｏ良、徐Ｏ吉及林Ｏ華三人處理合建事宜，及另委任徐Ｏ良處理坐落於臺北縣Ｚ00000 0000土地（下簡稱ＯＯＯＯ地號）與勝輝建設股份有限公司（下簡稱勝輝公司）之合建案，徐Ｏ廷即將契約、印章等相關文件，交由被告徐Ｏ良保管。 (二)、被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良共同意圖為自己或第三人不法之所有，由被告徐Ｏ良以不詳方式取得徐Ｏ登之圓型印鑑章，於八十四年四月二十四日，以其所保管之徐Ｏ登印鑑章，偽造徐Ｏ登委任請領印鑑證明書之委任書，並持以行使由其為代理人，向臺北縣ＯＯＯ第二戶政事務所申請徐Ｏ登之印鑑證明書，再於同年四月間，以其所保管之徐Ｏ登印鑑章偽造ＯＯＯＯＯ地號土地之買賣契約書，虛偽以八百八十六萬五千八百五十四元之價格賣予知情之被告陳Ｏ忠，同時於同年六月一日以其所保管之印鑑章及領得之印鑑證明書，持以行使向臺北縣ＯＯＯ地政事務所（下簡稱ＯＯ地政事務所）提出申請，將前述土地虛偽過戶予陳Ｏ忠，足以生損害於徐Ｏ登及地政機關管理地籍之正確性。 (三)、後再由被告陳Ｏ忠虛偽與被告徐Ｏ良、徐Ｏ志（徐Ｏ志另分他案偵查以九十四年度偵字第九三八四號起訴，現由本院以九十四年度訴字第二０六二號審理中，且起訴書誤增載徐Ｏ誼，業經檢察官於本院九十四年度十月十三日準備程序及起訴補充理由書更正刪除，併此敘明）成立買賣契約，惟被告陳Ｏ忠與被告徐Ｏ良、徐Ｏ志間無買賣土地之真意，而仍以虛偽之土地買賣契約書於九十一年十一月間提出予地政事務所，再將前述土地於九十一年十一月間，移轉予被告徐Ｏ良及徐Ｏ志名下，均足以生損害與徐Ｏ登、徐Ｏ廷、告訴人徐Ｏ名及徐林Ｏ（徐Ｏ登之妻）及地政機關對於土地異動登記之正確性。 (四)、後於九十二年七月七日，被告徐Ｏ良、徐Ｏ吉與林Ｏ華基於共同犯意聯絡，由被告徐Ｏ良再以其所保管之徐Ｏ登簽約之四角印章，盜蓋該印章，再與ＯＯ公司簽訂變更起造人協議書，將原先與徐Ｏ登原分共得十七間房屋及六個停車位（詳見附表一），其中包括告訴人徐Ｏ名代表其兄徐Ｏ廷，共選擇七間房屋及二個停車位（詳附表二）變更成全為被告徐Ｏ志、徐Ｏ良所有名義，而僅留下一戶給徐Ｏ登名義（詳附表三）。 (五)、後被告徐Ｏ良於九十二年六、七月間再夥同有犯意聯絡之被告林Ｏ華，邀約ＯＯ公司負責人陳Ｏ生（起訴書誤載為陳Ｏ生，茲予更正）及經理陳Ｏ斌談判，要求除原先選之十七間房屋外，要再增加三間房屋，否則不配合該案之興建，亦不配合辦理土地過戶事宜，ＯＯ公司為免該建築案為此拖延致生賠償及產生其他事端，同意再提供三間房屋予被告徐Ｏ良與徐Ｏ志（起訴書誤載林Ｏ華，經檢察官於本院九十四年十月十三日準備程序及起訴補充理由書更正），而被告徐Ｏ良等人分配得三間房屋後，未依實際持分比例，將分得之三間房屋半數分配予徐Ｏ登名義，而逕行侵占入己，均足生損害於徐Ｏ登。 (六)、因而認就上開(二)部分，被告徐Ｏ良、徐Ｏ吉及陳Ｏ忠涉犯刑法第二百十七條盜用印章罪嫌、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌；就上開 (三)部分，被告徐Ｏ良、徐Ｏ吉、陳Ｏ忠涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌及同法第三百四十二條之背信罪嫌；就上開 (四)部分，被告徐Ｏ良、徐Ｏ吉、林Ｏ華涉犯刑法第二百十七條之盜用印章罪嫌、同法第二百十條之偽造私文書罪嫌及同法第三百四十二條之背信罪嫌；就上開 (五)部分，被告徐Ｏ良及林Ｏ華涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌等語。二、被告等人之辯解：訊據被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良、陳Ｏ忠及林Ｏ華固均坦承：被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良係父子關係，而徐Ｏ吉與徐Ｏ名、徐Ｏ廷則係堂兄弟關係，ＯＯＯＯＯＯ地號土地係屬徐Ｏ廷、徐Ｏ名之父徐Ｏ登與徐Ｏ吉之父徐Ｏ泉二大房所共有，雙方均有二分之一之權利，惟信託登記在二房徐Ｏ登名下；於八十一年十月九日登記ＯＯＯＯＯ、ＯＯＯ地號土地設定最高限額一千八百萬元之抵押權予陳Ｏ忠；於八十三年六月二十日，由徐Ｏ廷出面與ＯＯ公司談妥合建條件及事宜後，再由被告徐Ｏ吉與ＯＯ公司簽訂合建協議，並同意ＯＯ公司代刻徐Ｏ登印之方形章，而該次簽約當時被告林Ｏ華在場；於八十三年六月二十一日由被告林Ｏ華代徐Ｏ登與ＯＯ公司簽訂合建協議案，並收受保證金一百二十九萬元之支票；於八十三年七月二十六日由蔡Ｏ輝代徐Ｏ登與ＯＯ公司簽訂補充協議書；以及ＯＯＯＯＯＯ地號土地，於八十四年六月一日，徐Ｏ登以買賣為由過戶予被告陳Ｏ忠後，再於九十一年十二月間，由被告陳Ｏ忠以買賣為由過戶予被告徐Ｏ良、徐Ｏ志；於九十二年七月七日，被告徐Ｏ良及徐Ｏ志與ＯＯ公司另訂協議書及變更起造人名義，並選定附表三所示之房屋及停車位等情，惟均堅詞否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實、盜用印章、背信及侵占之犯行，茲就渠等辯解及辯護人辯護意旨分述如下： (一)、被告徐Ｏ吉部分：ＯＯＯＯＯＯ地號是二大房所共有，但在該土地上設定抵押權予被告陳Ｏ忠並非為擔保徐Ｏ泉一房的權利，而是因被告陳Ｏ忠與徐Ｏ廷合夥投資臺北縣0 0000000地號土地（下簡稱ＯＯ段土地），徐Ｏ廷要給陳Ｏ忠債權的擔保；且伊並未保管徐Ｏ登之簽約印章，係徐Ｏ廷跟ＯＯ公司談妥合建後，叫伊出面去簽約，簽約後伊把合約書及印章還給徐Ｏ廷，況於八十三年六月二十日代刻印章同意書雖為伊所代簽，惟代刻印章者係ＯＯ公司，故該印章之保管、使用均為ＯＯ公司而非伊或徐Ｏ良等語。 (二)、被告徐Ｏ良部分：ＯＯＯＯＯ地號是一房一半，之後因徐Ｏ廷欠陳Ｏ忠債務所為之擔保而設定抵押權；八十三年六月二十日簽立合建契約時伊並未在場，伊至八十四年六月簽收據時才有保管印章；該土地過戶給陳Ｏ忠乙事是徐Ｏ廷拿徐Ｏ登的印鑑證明及身分證給伊辦理，因徐Ｏ廷於四月十五日簽立買賣契約書，他說他沒有錢可以還給陳Ｏ忠，所以要把一半土地的權利過戶給陳Ｏ忠，順便把我們這一房的權利過戶給陳Ｏ忠，且ＯＯＯＯＯＯ地號也是伊辦理過戶，因徐Ｏ廷認為抵債部分只有ＯＯＯＯＯ地號，並將ＯＯＯＯＯ地號陳Ｏ忠抵押權塗銷；而徐Ｏ登之八十四年四月二十四日之印鑑證明是伊同時一次申請十份，伊於請領完畢後，將印章還給徐Ｏ廷，否則伊何須同年六月五日再次書寫保管收據？且告訴人對於ＯＯＯＯＯ地號過戶給渠等乙事並沒有表示異議，其亦認為這是渠等應得的；之後陳Ｏ忠把ＯＯＯＯＯＯ地號以買賣為由過戶給渠等，是真的買賣，並非虛偽；簽訂變更起造人協議書，因為於八十四年六月五日，高Ｏ光把合建契約正本、契約印章及相關資料交給伊去跟ＯＯ公司處理後續合建，因當時已經把該土地賣給陳Ｏ忠，徐Ｏ登只剩下ＯＯＯＯＯ地號土地，當初買ＯＯＯ地號土地渠等有出一半的錢，所以渠等有一半的權利，信託登記在徐Ｏ登名下，後來因為土地都已經移轉到渠等名下，ＯＯ公司要渠等變更起造人名義，所以才重新選屋，依照所有權重新分配房屋；另向ＯＯ公司多要三間房屋是因為ＯＯ公司計算坪數及價金不正確，伊發存證信函要ＯＯ公司重新計算正確坪數，經過洽談，ＯＯ公司補貼六十五坪，以六十五坪選三間房屋，該部分因為土地在伊及徐Ｏ志名下，所以伊本於所有權人身分與ＯＯ公司談，並非基於徐Ｏ廷、徐Ｏ名、徐Ｏ登之委託等語。 (三)、被告陳Ｏ忠部分：ＯＯＯＯＯＯ地號設定抵押權給伊是因為伊與徐Ｏ廷合夥投資光仁段土地，伊出資三千五百萬元，渠等以四億二千九百六十萬元購得ＯＯ段土地，再以九億三千一百六十七萬五千八百元出售予國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司），獲利五億二千零七萬五千八百元，依照伊出資比例百分之十計算，伊應取回本金加利潤之九千三百十六萬七千五百八十元，但伊僅取回四千三百萬元，尚不足五千萬元，故徐Ｏ廷為擔保積欠伊之債務，徐Ｏ廷乃代理徐Ｏ登將ＯＯＯＯＯＯ地號設定抵押權給伊作為擔保，嗣後又再過戶給伊作為抵債一千八百萬元，而由伊過戶給徐Ｏ良等，是真的買賣，並非虛偽；倘上開買賣過戶予伊係偽造的，於ＯＯ公司副主任施Ｏ絨（原名施Ｏ美）八十七年七月四日為連絡用印事宜與高Ｏ光聯繫，高Ｏ光以該土地已出售予陳陳Ｏ忠為由，請施Ｏ絨找陳Ｏ忠處理時，徐Ｏ廷至遲於斯時應知悉該土地已過戶予陳Ｏ忠，則何以斯時未予爭執？等語。 (四)、被告林Ｏ華部分：伊僅陪徐Ｏ吉與ＯＯ公司簽約，但沒有保管印章，簽約第二天因為沒有拿到保證票，徐Ｏ廷拿印章給伊去領保證票，才會簽卷附之收據，領到票後，伊將印章還給徐Ｏ廷，所以蔡Ｏ輝才會在七月十九日拿同一顆印章去填寫支票日期，又於七月二十六日蔡Ｏ輝再拿同一顆印章與ＯＯ公司簽訂協議書，斯時伊並未出國；伊陪同徐Ｏ良向ＯＯ公司洽談坪數，伊基於本身專業，依照合建契約計算應分配之坪數，ＯＯ公司應補償六十七坪給徐Ｏ良、徐Ｏ志，另外於九十二年七月七日徐Ｏ良與ＯＯ公司簽訂協議書，伊並不知情，因當時伊人在國外；況該協議書係ＯＯ公司主動要求簽署的，且伊於八十九至九十二年間長期旅居國外，伊並無與徐Ｏ良有何共謀犯行，亦未受有任何利益；又伊係依照受徐Ｏ廷之指示用印，並未受委任處理本件合建事宜；以及本件合建房屋迄今尚未完工，公訴人所指侵占之客體並不存在，縱認徐Ｏ良未將選屋分配予徐Ｏ登，惟此部份亦無證據足資認定伊與徐Ｏ良有何犯意連絡或行為參予等語。三、本院就證據能力爭執部分之判斷： (一)、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。準此，告訴人徐Ｏ名、徐林Ｏ、陳Ｏ生、陳Ｏ斌於接受警察詢問之言詞陳述，顯係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，且被告等人及其辯護人均不同意引為證據方法，復無其他例外得為證據之情形，是依上規定，渠等警詢筆錄應無證據能力。 (二)、次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；且證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百八十六條第一項、第一百五十八條之三定有明文。本件告訴人徐Ｏ名、徐林Ｏ、徐Ｏ廷於接受檢察官訊問之言詞陳述，未經具結，且無上開毋庸具結之情事，是依上開規定，渠等偵查筆錄應無證據能力。 (三)、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。本件證人陳Ｏ生（起訴書誤載為陳Ｏ生，茲予更正）、陳Ｏ斌及蔡Ｏ輝於接受檢察官訊問時之言詞陳述，業經具結，且依此陳述作成時情形，並無顯有不可信之情狀，則依上開規定，自有證據能力。四、本件公訴人認被告林Ｏ華、徐Ｏ良、徐Ｏ吉、陳Ｏ忠涉有上開偽造文書等罪嫌，無非以告訴人徐Ｏ名、徐林Ｏ之指訴、證人陳Ｏ生、陳Ｏ斌、徐Ｏ廷之證述，及被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良、陳Ｏ忠、林Ｏ華之供述，以及板橋地政事務所函暨申請書、買賣契約書、合建契約書、代刻印章同意書、協議書、補充協議書、變更起造人協議書、挑選房屋統計確認表、挑選房屋指定起造人、被告徐Ｏ良於八十四年六月五日所出具之收據、被告林Ｏ華於八十三年六月二十日所出具之收據等資為論據。五、本院之判斷：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院七十六年臺上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨可資參照。另按告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據；其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，最高法院八十四年度台上字第五三六八號、八十一年度台上字第三五三九號判決意旨可供參酌。（二）經查： (一)、不爭執事項部分：１、徐Ｏ生育有二子，即長子徐Ｏ泉及次子徐Ｏ登，而徐Ｏ登其下有二子即徐Ｏ廷及徐Ｏ名，徐Ｏ泉其下有被告徐Ｏ吉一子，而被告徐Ｏ吉下有被告徐Ｏ良、徐Ｏ志二子及徐Ｏ誼一女，另被告陳Ｏ忠為被告徐Ｏ吉妻子之弟，故被告徐Ｏ吉與徐Ｏ名、徐Ｏ廷係堂兄弟關係；依照徐Ｏ生於六十四年九月十五日所立財產分書，就0000000地號土地（原為ＯＯＯＯＯ地號土地，持分八十七分之二十二）原所有權人為徐Ｏ登，分由徐Ｏ泉及徐Ｏ登各二分之一，將來出售或合建所得平分，應繳稅款共同負擔之，故徐Ｏ登與徐Ｏ泉就該土地各享有二分之一權利，僅信託登記於徐Ｏ登名下；嗣於八十一年九月二十四日由楊Ｏ根為代理人向板橋地政事務所申請辦理就ＯＯＯＯＯＯ、ＯＯＯ地號共同設定最高限額一千八百萬元之抵押權予陳Ｏ忠，並於同年十月九日登記；又於八十四年六月一日由徐Ｏ良代理向板橋地政事務所申請就ＯＯＯＯＯＯ地號以買賣為由辦理所有權移轉登記予買受人即被告陳Ｏ忠，並於同年月十二日辦理登記；再於九十一年十二月二十七日，由被告徐Ｏ良代理向板橋地政事務所申請就ＯＯＯＯＯＯ地號以買賣為由辦理所有權移轉登記予買受人徐Ｏ良、徐Ｏ志，並於九十一年十二月三十日辦竣登記等事實，業據被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良、陳Ｏ忠坦承不諱，並有分書影本、土地登記簿、板橋地政事務所異動索引、八十一年九月二十四日土地登記申請書暨所附資料、八十四年六月一日土地登記申請書暨所附資料、九十一年十二月二十七日土地登記申請書暨所附資料（詳見本院三卷第三十六、六十至六十一頁、本院二卷第十一至二十、一三九至一四四、二一三至二二三頁）各乙份在卷可稽。２、又查ＯＯＯＯＯＯ地號土地，於八十三年十月十二日以徐Ｏ登名義向國有財產局買受，並於八十三年十二月一日登記所有權予徐Ｏ登；且就ＯＯＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ地號土地，於八十三年間先由徐Ｏ廷出面與ＯＯ公司談妥合建條件及事宜後，於八十三年六月二十日徐Ｏ廷委由被告徐Ｏ吉代理徐Ｏ登與ＯＯ公司簽訂合建契約書暨代刻印章同意書、建材與設備、補充協議書、承諾書，而該次簽約當時被告林Ｏ華在場；復於翌日即同年月二十一日徐Ｏ廷委由被告林Ｏ華代理徐Ｏ登與ＯＯ公司簽訂板橋段合建協議書暨簽收保證支票即「發票人ＯＯ公司陳Ｏ生、付款人中國農民銀行營業部、帳號0000000號、支票號碼0000000 ＯＯ號、面額一百二十九萬元、未載發票日」；嗣於八十三年七月十九日，徐Ｏ廷委由蔡Ｏ輝向ＯＯ公司取得該第一期保證支票載明發票日期為八十三年七月十九日；又於八十三年七月二十六日，就該合建增建部分，徐Ｏ廷委由蔡Ｏ輝代理徐Ｏ登與ＯＯ公司簽訂補充協議書；又於八十五年四月三十日由徐Ｏ良代理徐Ｏ登簽收ＯＯ公司陳Ｏ生簽發之第二期保證支票即付款人及帳號同前所述，支票號碼Ｚ00000 0000號、面額一百三十九萬二千二百十八元；復於八十七年三月十七日、九十一年十二月由徐Ｏ廷代理徐Ｏ登與ＯＯ公司簽訂契約書及協議書，嗣於九十二年七月七日ＯＯ公司因得知ＯＯＯＯＯＯ地號所有權人變更為徐Ｏ良、徐Ｏ志，再與徐Ｏ良、徐Ｏ志簽訂協議書，而約定原簽訂之契約書、協議書對徐Ｏ登之受讓人及再受讓人徐Ｏ志、徐Ｏ良等及其指定之起造人、繼承人皆具同等效力並應負連帶履約責任等情，復據被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良、陳Ｏ忠、林Ｏ華供承明確，核與證人徐Ｏ志及徐Ｏ廷於本院證述之情節大致相符，並有八十三年六月二十日合建契約書暨代刻印章同意書、建材與設備、補充協議書、承諾書、八十三年六月二十一日合建案協議書、八十三年七月二十六日合建案補充協議書、八十七年三月十七日契約書、九十二年七月七日協議書及保證支票二紙各乙份（詳見九十三年度他字第三九八四號偵查卷〈下稱偵二卷〉第九至十六、九十三年度聲字第一八二一號偵查卷〈下稱偵五卷〉第二十一至二十七頁、九十三年度偵字第一二四九四號偵查卷〈下稱偵八卷〉第十三至三十一、三十四、五十至七十一、七十七至八十二頁）附卷可稽。３、因而，上開事實，足堪認定屬實，合先敘明。 (二)、本案爭執點為0000000地號於八十一年十月九日設定最高限額抵押權予被告陳Ｏ忠之原因究係為擔保徐Ｏ泉一房所享有的二分之一權利或係證人徐Ｏ廷積欠被告陳Ｏ忠投資債務之擔保？及ＯＯＯＯＯＯ地號於八十四年六月十二日所有權移轉予被告陳Ｏ忠之原因究係遭被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良、陳Ｏ忠盜蓋徐Ｏ登印章，以虛偽之買賣所為之登記或是徐Ｏ廷為清償積欠被告陳Ｏ忠投資債務而授權辦理登記者？以及ＯＯＯＯＯＯ地號於九十一年十二月三十日所有權移轉登記予被告徐Ｏ良、徐Ｏ志之原因究係為虛偽買賣或是真正的買賣？以及被告徐Ｏ良、徐Ｏ志及林Ｏ華就九十二年六、七月間向ＯＯ公司增加要求三間房屋部分是否構成侵占犯行？茲就本院得心證之理由，分述如下：１、ＯＯＯＯＯＯ地號於八十一年十月九日設定登記最高限額抵押權予被告陳Ｏ忠之原因究係為擔保徐Ｏ泉一房的二分之一權利或係證人徐Ｏ廷積欠被告陳Ｏ忠投資債務之擔保？ ⑴、查，於七十七年間被告陳Ｏ忠與被告徐Ｏ吉、證人徐Ｏ廷合夥投資購買光仁段土地，且被告陳Ｏ忠於七十七年八月十九日先自其於新莊市農會活期存款帳號0000000Ｏ０號提領三千五百萬元後，隨即將該筆款項匯款至合作金庫支票存款帳戶，並於同年八月二十四日被告陳Ｏ忠以四億二千九百六十萬元向ＯＯＯ公所購得ＯＯ段土地，並於七十九年九月二十七日以九億三千一百六十七萬五千八百元出售ＯＯ公司乙節，業據被告陳Ｏ忠及徐Ｏ吉於本院審理時供承綦詳，核與證人徐Ｏ廷於本院審理時具結證述之情節大致相符，並有ＯＯＯ農會活期存款取款條、ＯＯＯ農會轉帳收入傳票、七十七年八月二十四日ＯＯＯ公所出售市有土地產權移轉證明書、ＯＯ地政事務所九十四年十月二十六日北縣Ｏ地登字第0000000ＯＯ號函暨七十九年九月二十七日土地登記申請書及所附資料、ＯＯ公司九十四年十月二十七日ＯＯ字第0000000Ｏ號函各乙份（詳見九十四年度偵字第四０一三號偵查卷〈下稱偵九卷〉第二十三頁及本院一卷第二二九至二四三頁）在卷足參。是被告陳Ｏ忠與被告徐Ｏ吉、證人徐Ｏ廷就上開投資案件，渠等轉賣該筆土地獲利約最多達五億零二百零七萬五千八百元（931,675,800-429,60 0,000=502,075,800），而被告陳Ｏ忠之出資比率約為百分之八（35,000,000÷429,600,000≒0.08），是其可獲取本金加利潤約七千五百十六萬六千零六十四元（502,075,800 ×0.08=40,166,064，40,166,064+3 5,000,000=75,166,064 ）。而被告陳Ｏ忠供承：伊僅從徐Ｏ吉處取回四千三百萬元，徐Ｏ廷尚欠伊投資債務等語，核與被告徐Ｏ吉於本院訊問時之供述相合；且證人徐Ｏ廷就陳Ｏ忠所述投資及取回金額並無異詞。至其雖稱：我沒有核對，陳Ｏ忠取回的金額是徐Ｏ吉轉給他的，我沒有跟陳Ｏ忠見過面，徐Ｏ吉轉取回投資的錢，是我轉交給徐Ｏ吉；我不知道陳Ｏ忠出資比例，也不知道他應該拿回多少或實際拿回多少，也不知道他出資的紀錄；結帳紀錄經合夥人同意，地上物拆掉，所有資料已撕毀云云（詳見本院一之二卷第二六四至二六五、二六九至二七０頁），顯對於被告陳Ｏ忠之出資及取回獲利的情形避重就輕，有所隱瞞，其所述情節，自殊難逕予採信。故被告陳Ｏ忠供承：證人徐Ｏ廷就該筆投資債務欠被告陳Ｏ忠約三千二百餘萬元，而以ＯＯＯＯＯＯ、ＯＯＯ地號共同擔保最高限額抵押一千八百萬元等語，尚符常情。 ⑵、又衡諸徐Ｏ登於七十六年間中風，曾於七十六年十月一日至七十七年一月五日因腦中風住院，且於八十三年八月二十七日至同年九月三十日因癲癇住院，於九十三、九十四年間經診斷患有多發腦栓塞併失智、慢性阻塞性肺疾病、高血壓，呈植物人狀態，無法自理生活，完全依賴他人照顧，於九十三年十二月二十四日經本院以九十三年度禁字第二五二號民事裁定宣告徐Ｏ登為禁治產人乙節，此有診斷證明書二份及本院該裁定乙份（詳見偵八卷第二六六頁、偵九卷第三十九頁及本院卷三第六十三至六十四頁）附卷供參。又證人徐Ｏ名於本院審理時證稱：設定抵押權時，我在美國，徐Ｏ登有無同意我不清楚；聽我母親說是為了保障我伯父（即徐Ｏ泉）的權利，他們提供陳Ｏ忠為人頭而設定抵押，以保證他們一半的權利，至於我母親何時告訴我的，我忘了，並非事先告訴我，是到有糾紛時才知道；我於西元一九八二年（即民國七十一年）到美國，一年回來一、二次；應該是徐Ｏ廷告訴我設定抵押權給陳Ｏ忠，為了保障徐Ｏ吉那一房的權利；我父親中風後，我父親名下土地都由徐Ｏ廷處理等語（詳見本院一之三卷第六至七、十一、十三至十四頁）；證人徐Ｏ廷於本院審理時證述：徐Ｏ登中風後，他名下的土地，我們這一房由我管理；設定抵押權給陳Ｏ忠乙事，是為了節稅，因為我父親過戶給徐Ｏ泉那一房的話，要贈與稅及增值稅，如果我父親過世後，過戶時抵押權人可以先取回一千八百萬元，是由我及徐Ｏ吉談好的，我母親徐林Ｏ、我弟弟徐Ｏ名並不知情，也沒有同意；要分給徐Ｏ吉那房的土地不只ＯＯＯ、ＯＯＯ地號，有很多筆，其他筆沒有設定抵押是因為已經沒有其他土地了等語（詳見本院一之二卷第二五四、二六六至二六八頁）；另證人蔡Ｏ輝於本院審理時亦證述：簽收支票及補充協議書由我簽，因為我有先打電話詢問過徐Ｏ廷我能不能簽，我才簽的；設定抵押與土地增值稅、贈與稅無關，與遺產稅有關，因為是債務，如果土地所有權人過世後，可以主張由遺產中扣除；我蓋用徐Ｏ登的印章是我太太高Ｏ光交給我的，因為是徐Ｏ廷交代辦理的等語（本院一之一卷第二六０、二六二、二六四至二六五頁）。由上可知徐Ｏ登中風後，因身體不適，其名下土地均由證人徐Ｏ廷負責處理無訛。又按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院八十五年度臺上字第二０六五、八十三年度台上字第一０五五號判例意旨供參。揆諸本件最高限額之設定情形（詳見本院二卷第三至十頁），徐Ｏ登名下ＯＯＯＯＯＯ、ＯＯＯ地號係設定共同擔保最高限額一千八百萬元，並約定權利存續期限自八十一年九月二十四日起至八十六年九月二十三日止，若果係為保障徐Ｏ泉該房權利的二分之一，何以訂立有存續期間之最高限額抵押權？且於八十一年間，渠等祖產尚有ＯＯＯＯＯＯ、ＯＯＯ土地未予分配（此可參見上開與ＯＯ公司合建之標的），茍確為擔保徐Ｏ泉該房之權利，何以未併同辦理設定抵押權？是證人徐Ｏ廷前開證述設定抵押權係為保障徐Ｏ泉一房的權利云云，有悖於事理，顯屬無據，而證人徐Ｏ名既係聽聞徐Ｏ廷所述，則其上開證述，容屬傳聞，亦不可採。 ⑶、另揆諸於九十二年九月十五日證人徐Ｏ名委請律師寄發存證信函（詳見偵九卷第二十六至二十八頁）其內敘及：陳Ｏ忠為徐Ｏ登之抵押債權人…，惟事實徐Ｏ登對其債務業已用ＯＯＯＯＯＯ地號土地與人合建所分配之房地作價清償完畢云云。惟查ＯＯＯＯＯＯ地號於八十四年七月十日徐Ｏ廷委由被告徐Ｏ良代理徐Ｏ登與ＯＯ公司簽訂合建契約，並取得該公司所簽發，付款人華南銀行板橋分行、帳號ＯＯＯＯ號、支票號碼0000000ＯＯ號、發票日八十四年十月七日、面額三百一十八萬七千五百元之支票乙紙，又於八十五年十一月七日由徐Ｏ良代理申請以買賣為由辦理所有權二分之一移轉登記予徐Ｏ志、徐Ｏ良及徐Ｏ誼乙節，業據被告徐Ｏ良供述明確，核與證人徐Ｏ廷所述大致相符，並有該土地登記申請書暨所附資料、合建契約等各乙份（詳見偵五卷第三十二至四十頁、偵九卷第八十一至八十五頁、本院二卷第二十一至三十三頁、本院一卷第一七五至一九八頁）在卷可佐。顯見0000000地號於八十四年始簽訂合建契約，且於八十五年十一月間由徐Ｏ志等人取回該房對於該筆土地的二分之一權利，則被告陳Ｏ忠辯稱：伊並未自該筆土地取得房地而受償等語，洵堪採信，而該存證信函所指稱之情節顯與事實有違。且證人徐Ｏ名證稱：係聽徐Ｏ廷說的云云，益見證人徐Ｏ廷為掩飾自己將0000000地號土地作為其與被告陳Ｏ忠間債務清償之用，而對徐Ｏ名為不實之陳述至然。 ⑷、復者，證人陳Ｏ忠於本院審理時證述：被設定抵押權時我不知道，沒有經過我同意，直到八十三年三月間我收到國稅局的補稅單，補稅單上要補八十一年的利息所得稅，我問徐Ｏ吉，徐Ｏ吉就去問徐Ｏ廷，才知道是為擔保我對徐Ｏ廷的投資債權；ＯＯ公司移轉登記申請書所附陳Ｏ忠的身分證影本有戶口查訖章，但設定抵押權申請所附陳Ｏ忠的身分證影本沒有戶口查訖章，因為ＯＯ公司的身分證影本是我提供的，但抵押權設定的身分證不是我提供的，在七十七年投資ＯＯ段時，我拿身分證給徐Ｏ廷，當時身分證上沒有戶口查訖章，所以徐Ｏ廷拿我七十七年交給他的身分證去辦理設定抵押權；八十三年時我補繳稅款八十一年的九萬多元、八十二年四十一萬多元、八十三年繳了三十五萬元等語（詳見本院一之三卷一九九至二００、二０六至二０七頁），經參酌八十一年九月二十四日申請設定抵押權登記及七十九年九月二十七日申請所有權移轉登記所各附之被告陳Ｏ忠身分證影本（詳見偵八卷第三六三頁及本院一卷第二三九頁），該身分證反面影本，於七十九年九月二十七日之申請書上有戶口查訖章，反而於較晚的八十一年九月二十四日之申請書上卻無戶口查訖章，顯見於八十一年間所附之身分證確較七十九年時所附之身分證為早；且衡常，茍係為擔保徐Ｏ泉該房權利者，何以由被告陳Ｏ忠繳納稅款？又何以不直接設定抵押權予被告徐Ｏ吉或其子，卻須如此輾轉設定？凡此均悖於常情。則被告陳Ｏ忠上開供述，應可採信。 ⑸、從而，證人徐Ｏ廷因積欠被告陳Ｏ忠投資債務，為清償該債務，而設定上開最高限額抵押權乙節，堪以認定。２、ＯＯＯＯＯＯ地號於八十四年六月十二日所有權移轉登記予被告陳Ｏ忠之原因究係遭被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良、陳Ｏ忠盜蓋徐Ｏ登印章，以虛偽之買賣所為之登記或是徐Ｏ廷為清償積欠被告陳Ｏ忠投資債務？ ⑴、參諸八十四年四月十五日由陳Ｏ忠與徐Ｏ廷代理徐Ｏ登就ＯＯＯＯＯＯ地號所有權全部簽訂不動產買賣契約書（詳見本院一卷第三二二至三二八頁），其上明確約定：「價金一千八百萬元，過戶完成後，同地段ＯＯＯＯＯ、ＯＯＯ地號土地，陳Ｏ忠應出具清償證明一併辦理清償塗銷，徐Ｏ登與ＯＯ公司合建契約，陳Ｏ忠同意繼續履行與ＯＯ公司所簽訂之合建契約」等條件；另八十五年九月二十二日亦由徐Ｏ登名義與徐Ｏ志、徐Ｏ良、徐Ｏ誼就ＯＯＯＯＯＯ地號所有權二分之一簽訂不動產買賣契約書（詳見本院一之二卷第二七七至二八０頁），其內約定價金一千七百二十萬元，三百九十六萬元部分因與ＯＯ公司合建，由渠等承受；及於八十六年十一月二十四日，被告陳Ｏ忠申請塗銷ＯＯＯＯＯＯ地號最高限額抵押權，因而於八十四年九月十五日債務全部清償（詳見本院二卷第三十四至四十頁）等節，可知，茍被告陳Ｏ忠與徐Ｏ廷間就上開抵押權係虛偽設定者，渠等於辦理ＯＯＯＯＯＯ地號土地移轉登記時，就ＯＯＯＯＯＯ地號土地一併辦理移轉登記當輕而易舉，何須就ＯＯＯＯＯＯ地號所有權全部移轉過戶，卻就ＯＯＯＯＯＯ地號僅辦理所有權二分之一之移轉？且復迨至八十五年九月二十二日始辦理移轉所有權二分之一予徐Ｏ志、徐Ｏ良及徐Ｏ誼？至證人徐Ｏ廷雖證云：是我簽的（指0000000號土地買賣契約），同時也簽ＯＯＯ地號土地買賣契約，但沒有叫他辦理過戶，是他們寫好後請我簽的，用來互相確認，因土地登記在徐Ｏ登名下，為了給他們保障（本院一之二卷第二四一頁）云云，然依諸社會常情，簽訂買賣契約即為辦理所有權移轉登記，如為使被告徐Ｏ吉一房之權益獲得擔保確認，以書立確認其所有權之確認書即可，何需簽訂買賣契約書？且又何以與不同人簽訂？況參酌上開二筆土地於八十四年六月間及八十五年十一月間申請辦理所有權移轉登記時，所附之徐Ｏ登印鑑證明均為被告徐Ｏ良於八十四年四月二十四日代理徐Ｏ登一併申請請領乙節，此有上開申請書及印鑑證明在卷可參（詳見偵八卷第三六七至三七七、偵九卷第四十、八十一至八十五頁、院二卷第十一至二十、二十一至三十三頁）。則何以告訴人徐Ｏ名及證人徐Ｏ廷並未對於八十五年十一月間之所有權移轉登記所附之印鑑證明主張係被告徐Ｏ良所盜用請領，而僅對八十四年六月間之所有權移轉登記所附之印鑑證明主張係被告徐Ｏ良所盜用請領？此顯互有矛盾。更徵彼等證述及指訴是否屬實甚有疑義。 ⑵、又參酌卷附之八十七年七月四日施Ｏ美（改名為施Ｏ絨）名片及高Ｏ光書寫之紙條（詳見偵八卷第二九九頁）其上記載：「ＯＯ申請用印－陳Ｏ忠。附名片影本」，雖證人高Ｏ光於本院審理時證述：ＯＯ公司來找我要用陳Ｏ忠的印章，因陳Ｏ忠是徐Ｏ良的舅舅，都由徐Ｏ良連絡，我不記得將字條交給誰、為何ＯＯ公司要陳Ｏ忠的印章；是施Ｏ美（即施Ｏ絨）來找我，我才寫該字條；是在辦公室用影印機影印該名片在取款條背面；當時公司在0000000，公司只剩下我及林Ｏ燕算是比較老的員工，這個案子是徐Ｏ廷個人案子；我不知道當時該土地過戶給誰；字條記載事項完成後，我應該是向徐Ｏ廷報告等語（本院一之一卷第二四０、二四三至二四四頁）。然證人施Ｏ絨（原名施Ｏ美）於本院審理時證述：八十七年間在ＯＯ公司擔任副主任，負責跟地主間的聯繫，我有處理0000000地號土地合建案，需要地主用印是由我負責聯繫，而與地主聯繫的對象不一定是地主本人；原先是徐Ｏ廷公司的高小姐轉交資料，後來變更起造人，高小姐叫我直接去找徐Ｏ良；因本案土地上陳Ｏ忠有設定抵押權，後來所有權移轉登記給陳Ｏ忠，需要變更起造人，所以去找高小姐，請他轉達需陳Ｏ忠土地使用權同意書；我有告訴高小姐我找她的原因，我告訴她土地已經移轉到陳Ｏ忠名下，需要土地使用權同意書；因為當時選屋已經完成，公司要辦理起造人變更，要附謄本，經調取謄本後發現ＯＯＯ地號土地所有權人發生變更；我告訴高小姐，陳Ｏ忠已經取得土地所有權時，高小姐沒有露出驚訝的表情，她也沒有做任何求證的動作，她說她幫我連絡完後再告訴我等語綦詳（詳見本院一之三卷第二二０至二二七頁），顯見證人施Ｏ絨已明確告知證人高Ｏ光需索陳Ｏ忠土地使用同意書之原因，是證人高Ｏ光所證稱對於為何書寫該字條之原因已不記得云云，顯事後係迴護證人徐Ｏ廷之語。且依上開證人高Ｏ光、施Ｏ絨所證述情節，證人徐Ｏ廷最遲至八十七年七月四日即已知悉ＯＯＯＯＯＯ號土地所有權已移轉登記予陳Ｏ忠，應可是認。故證人徐Ｏ廷於本院審理時稱：遲至九十二年九月三日與ＯＯ公司簽立買賣協議書時才知道ＯＯＯＯＯＯ地號過戶給徐Ｏ志、徐Ｏ良，是ＯＯ公司告訴我的，且ＯＯ公司王Ｏ祥稱徐Ｏ吉有說一半會還給我們；土地已在ＯＯ公司名下，簽約只是例行公事云云（詳見本院一之二卷第二四四、二五０頁），顯與卷附九十二年九月三日買賣協議書所約定由賣方即徐Ｏ登（由徐Ｏ廷、徐Ｏ名代理）負責將標的移轉予買方即ＯＯ公司有違。況該土地所有權既已移轉登記在徐Ｏ志、徐Ｏ良名下而非ＯＯ公司，該買賣協議書不可能僅是例行公事云云，故證人徐Ｏ廷上開之證述，不足採信。 ⑶、從而被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良及陳Ｏ忠所辯稱：徐Ｏ廷因積欠陳Ｏ忠投資債務，為清償債務，將該房的權利即所有權二分之一轉予被告陳Ｏ忠，且剩下的二分之一權利屬於徐Ｏ泉這房的部分亦一併借名登記在陳Ｏ忠名下等語，堪以採信。３、ＯＯＯＯＯＯ地號於九十一年十二月三十日所有權移轉登記予被告徐Ｏ良、徐Ｏ志之原因究係為虛偽買賣或是真正的買賣？ ⑴、查ＯＯＯＯＯＯ地號於九十一年十二月三十日由被告徐Ｏ志、徐Ｏ良以一千八百萬元向陳Ｏ忠購得其所持有之所有權二分之一後，申請所有權移轉登記，並由被告徐Ｏ志及徐Ｏ良自九十二年一月十三日起至同年十月二十日陸續匯款至陳Ｏ忠所有之中國信託商業銀行（下稱中國信託）帳號Ｚ000 00000000號帳戶，總計一千七百十二萬元乙節，業據證人徐Ｏ良於本院審理時證述：ＯＯ公司一直沒有蓋，拖很久，我爺爺徐Ｏ泉、奶奶建議過戶在別人名下的土地再買回來，過戶在我及徐Ｏ志名下，因為這是祖產，一人一半，是長輩的意思等語（詳見本院一之三卷第七十一至七十二頁）明確，核與證人陳Ｏ忠於本院審理證述：九十一年十一月間把土地賣給徐Ｏ良、徐Ｏ志，因ＯＯ公司一直到九十一年都還沒有開始建，徐Ｏ良向我提議要買回土地，因他們對該土地有一半的權利，所以我把我所持有的二分之一賣給他，而他們信託的二分之一轉讓給他們，所以整個持份都移轉給他們；價金一千八百萬元，我只要能把投資利潤拿回來就好，徐Ｏ良、徐Ｏ志有匯款到我的帳戶，已付一千七百多萬等語（詳見本院一之三卷第二０四、二０五頁）相符，並有陳Ｏ忠之中國信託帳戶存摺影本、中國信託函暨徐Ｏ良帳戶資料、提款憑條、華南銀行華江分行函暨徐Ｏ志帳戶存款往來明細、匯款申請書等各乙份（詳見偵九卷第二十至二十二頁、本院一之三卷第一０三至一七五、一七六至一八九頁）附卷供參，況無其他證據足資認定上開資金匯款係虛偽不實，則上開事實，堪以認定。 ⑵、故ＯＯＯＯＯＯ地號於九十一年十二月三十日所有權移轉登記予被告徐Ｏ良、徐Ｏ志之原因係真正的買賣，並非公訴人所指渠等係虛偽買賣而涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌及同法第三百四十二條之背信罪嫌云云。４、被告徐Ｏ良、徐Ｏ志及林Ｏ華就九十二年六、七月間向ＯＯ公司增加要求三間房屋部分是否構成侵占犯行？ ⑴、查因ＯＯ公司於變更本件合建設計，始發現ＯＯＯＯＯＯ地號所有權人變更為徐Ｏ良、徐Ｏ志，因變更設計需經所有權人同意，故於九十二年七月七日，由徐Ｏ良、徐Ｏ志及徐Ｏ登與ＯＯ公司簽訂協議書，即原簽訂之契約書、協議書對徐Ｏ登之受讓人及再受讓人徐Ｏ志、徐Ｏ良等及其指定之起造人、繼承人皆具同等效力，並應負連帶履約之責任乙節，業據證人即ＯＯ公司負責人陳Ｏ生於本院審理時具結證述：因為設計變更要依照土地謄本為準，發現徐Ｏ登名下土地變更為徐Ｏ良、徐Ｏ志，所以變更設計要經過土地所有權人同意，故簽訂此分協議書；是公司法務向我建議，交由業務部處理；簽這份協議時，徐Ｏ廷沒有跟我說這樣做會侵害他們這一房的權利；多分三戶給徐Ｏ良、徐Ｏ志，因為他們說按照我們分配表會吃虧，且問過外面的人計算過；這過程之前，四名被告沒有找過我說如果不多分房屋，不願意蓋章，他們只要不蓋章就可以等語（詳見本院一之二卷第六十一、六十四、六十七至六十八頁），核與證人即ＯＯ公司業務部經理陳Ｏ斌於本院審理時具結證述：在九十一年底協商，九十二年初開始選屋，選屋方式是開放十七樓以下讓地主選，十八樓以上是如增加費用，地主可以選，我們有將每一戶價格表提供給地主參考；有請徐Ｏ名代徐Ｏ登選屋，他選了七戶，另外一半徐Ｏ良他們沒有選屋；與徐Ｏ志等簽協議書是因為發現土地在徐Ｏ志、徐Ｏ良名下，他們還沒有選屋；是於九十一年底發現，因為所有人都已經選屋，在選屋過程中，我們調謄本才發現土地在徐Ｏ良、徐Ｏ志名下，他們尚未選屋，一直不選屋，只能找他們協調；當天是我到Ｚ00000 0000號找徐Ｏ良，協議書上三個人的章都是他蓋的；徐Ｏ良多要三間房屋是因為蔡家提供一千多坪優惠給我們，但他們不承認，且因為地下室我們有增加樓層，他們也要求分配；土地在徐Ｏ志、徐Ｏ良名下，他們要求用他們的名字當起造人；九十二年七月七日簽協議書時房屋還沒有蓋，依照各地主土地坐落可興建條件計算分配所得面積，其中因為有土地坐落於行水區、騎樓地、角地去計算，並扣除建方提供地下一樓至三樓之俱樂部等公設面積，公司制定每戶價款，房屋總合計價款再依地主分配面積比例計算他所分得的總價款；依照分得總價款選屋，至於戶數大小堅不一定等語（詳見本院一之二卷第一一九至一二二頁）之情節大致相符，並有該協議書乙份（詳見偵五卷第四十一至四十八頁、偵八卷第七十七至八十三頁）在卷可證，是九十二年七月七日之協議書係ＯＯ公司發現土地所有權人變更，主動要求被告徐Ｏ良等簽訂，且依照該契約書之約定，被告徐Ｏ良、徐Ｏ志既已為土地所有權人當然有權利為起造人，而於九十二年七月六日徐Ｏ名委由前妻江Ｏ惠選七戶房屋及二個停車位（即附表二所示），因ＯＯＯＯＯＯ地號所有權已經移轉為徐Ｏ志及徐Ｏ良，而0000000地號為徐Ｏ登與徐Ｏ泉二房各一半權利，則被告徐Ｏ良本於所有權人之身分及受徐Ｏ廷委託處理事務之權利，選定附表一所示之房屋及停車位，其中一戶為徐Ｏ登因0000000地號所有權二分之一權利而取得，於法不並無違誤。 ⑵、又查被告林Ｏ華並未受告訴人徐Ｏ名或徐Ｏ廷之委任處理本件合建事務，且亦未受委任處理上開被告徐Ｏ良之選屋事宜乙節，業據被告林Ｏ華到庭供述明確，並有證人徐Ｏ良於本院審理時證述：九十二年七月七日簽定協議書時，被告林Ｏ華不在場，也不是林Ｏ華，只是我簽訂的，是ＯＯ公司要求簽訂的，因為土地已經變更為我及徐Ｏ志的名字，其他地主已經變更好了；挑房子都是我在挑，中間有修改過，林Ｏ華有可能在旁邊，但沒有參與，挑房屋是由我做決定；我認為ＯＯ公司提供的計算結果有出入，請他們提供資料，我請林Ｏ華幫我換算，因換算坪數是專業問題，我不了解，請林Ｏ華幫我算，除此之外，我沒有委託林Ｏ華處理其他事項等語（詳見本院一之三卷第六十七至六十八頁），核與證人李Ｏ真於本院審理時證述：徐Ｏ吉是我的堂舅，我在林Ｏ華公司擔任會計；我在公司期間，ＯＯ公司曾經因為合建案坪數到公司找徐Ｏ良，陳Ｏ斌處理坪數問題，林Ｏ華沒有參與，且整個合建案林Ｏ華也沒有被委託處理，因為跟ＯＯ公司商討得都是徐Ｏ良出面，討論以坪數分取房子時，發現計算方式有問題，徐Ｏ良向林Ｏ華諮詢坪數的計算，我只知道ＯＯ公司同意新的計算結果，請他們重新選屋，因為辦公室沒有隔間，他們討論時我有聽到，林Ｏ華沒有參予選屋的事；徐Ｏ良是公司股東，沒有任職，是他告訴我要在公司與ＯＯ公司討論事情，要我準備場地，是在會議桌討論，公司大門一進來是一張會議桌，之後是二排辦公桌，第一排有三張，第二排有二張，我是在第二排第一張前面，林Ｏ華再第二排第二張，相當法庭上檢察官座位與辯護人座位的距離；都是徐Ｏ良直接跟ＯＯ公司討論合建案的坪數，徐Ｏ良沒有向我們公司說過要請林Ｏ華代為處理，只是徐Ｏ良提出來跟公司在場的人討論；（為何知道選屋林Ｏ華沒有參予？）因為徐Ｏ良他母親把資料帶回去勾選，直接交給ＯＯ公司，沒有拿到我們公司；林Ｏ華沒有指示我幫徐Ｏ良處理徐家合建的事等語（詳見本院一之二第八至十五頁），及證人陳Ｏ斌於本院審理時證述：我去板橋市Ｚ0000000000號找徐Ｏ良談協議內容，徐Ｏ良找林Ｏ華一起談；一千多坪優惠及地下室樓層增建，林Ｏ華有參予討論，最後由徐Ｏ良或林Ｏ華決定我不知道；林Ｏ華只是協調過程，他代理徐Ｏ良等語（本院一之二卷第一二一、一二三、一三四、一三七頁），證人徐Ｏ良所述情節與證人李Ｏ真及陳Ｏ斌所述大致相符，且衡諸被告林Ｏ華並未受徐Ｏ登或徐Ｏ廷或徐Ｏ名委託與ＯＯ公司洽談合建選屋乙事，此外，承上所述，被告徐Ｏ良既係本於土地所有權人身分及受徐Ｏ廷委託處理該房合建事宜，其選屋並無違誤，則被告林Ｏ華協助被告徐Ｏ良計算合建坪數分配房屋乙事，殊難逕予認定渠等有何侵占犯行。六、綜上所述，本件公訴人所舉證據尚不足以證明被告徐Ｏ吉、徐Ｏ良、陳Ｏ忠、林Ｏ華確有上開公訴人所指涉之偽造文書等犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告等有上述犯行。則揆諸首開法條、判例及說明，渠等犯罪尚屬不能證明，均應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本件經檢察官彭聖斐到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30　　日刑事第六庭審判長法　官許仕楓法官林鈺琅法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。書記官王春森中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30　　日

臺灣新北地方法院94年度訴字第756號

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