臺灣新北地方法院95年度簡字第1871號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 31 日

臺灣板橋地方法院刑事簡易判決　　　　　95年度簡字第1871號聲　請　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列被告因藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第16471 號），本院判決如下：
主 文
甲○○輸入禁藥，處有期徒刑柒月，緩刑叁年。
事實及理由
一、甲○○係址設臺北縣板橋市○○路74號2 樓「美得實業有限公司」（以下簡稱美得公司，現已解散，登記負責人為楊淑英，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）實際負責人，其明知「Neet Cream Hair Remover 」產品中含有Thioglycollic Acid 3.96%（W/W） 藥品成分，且未經行政院衛生署申請查驗登記，取得藥品許可證，不得輸入，竟未取得藥品許可證，即基於輸入禁藥之犯意，於民國90年8
月30日前之某日，自美國不詳供應商輸入前開「Neet CreamHair Remover」1 批。甲○○輸入前開禁藥後，明知前開產品外包裝上即已英文明確標示「Containes thioglycolate.Do not use or on skin which has suffered an adverse
reaction to hair removel creams in the past. Do not
use near eyes, inside nose or on moles, breast
nipples, perianal or genital areas. Do not use on
face. If discomfort or irritation occurs during use,remove the product immediately and rinse area with
cold water. If irritation persists consult a
physician. In the event of contact with eyes, rinse
immediately with plenty of lukewarm water, remove
any contact lenses and continue to rinse for at
least 15 minutes. Consult a physician immediately;
show this packaging. Failure follow use directions
and precautions may result in chemical burns. 」，顯禁藥，竟於90年8 月30日，以每支新臺幣（下同）48元之價格，販售「Neet Cream Hair Remover 」禁藥（聲請簡易判決處刑書誤載為偽藥）1,324 打予哲孝企業有限公司（以下簡稱哲孝公司，負責人為葉耿昇。葉耿昇因過失而販賣偽藥部分，業經本院判處罰金新臺幣6 萬元，如易服勞役，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，緩刑2 年），同時將前開禁藥英文翻譯成中文後，提供中文翻譯及外盒予哲孝公司，由哲孝公司職員葉淑惠委託不知情由陳賢章所經營之亞欣企業社包裝及列印中文標示，產品中文名稱為「Neet瑪琳除毛乳膏」。嗣哲孝公司再販買前開禁藥予址設羅東鎮○○路11號之麗王精品百貨行。迄於92年6 月17日宜蘭縣政府衛生局在前開麗王精品百貨行抽驗「Neet瑪琳除毛乳膏」結果，檢出含有Thioglycollic Acid3.96% （W/W） 等藥品成分，始循線查悉上情。
二、訊據被告甲○○於檢察官偵查中固不否認其自美國供應商輸入上開「Neet瑪琳除毛乳膏」之事實，惟辯稱「Neet瑪琳除毛乳膏」應係含藥化粧品，而非屬藥品，縱無主管機關核准輸入許可證，亦僅屬違反化粧品管理條例第27條第1 項、第7 條第1 項規定，自非屬違反藥事法第83條之罪云云，並提出含藥化粧品基準列印一覽表及行政院衛生署衛署藥字第
0920001291號函以資佐證。然查：
（一）按「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」、「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」，93年4 月21日修正前藥事法第22條、第20條分別定有明文。故所謂「禁藥」，前提必須為藥品，而某藥品曾經衛生署核准製造，但未經核准輸入，亦非供旅客或交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，即應屬禁藥，合先敘明。（二）本件被告輸入而經宜蘭縣政府衛生局抽驗之「Neet瑪琳除毛乳膏」，經送往行政院衛生署藥物食品鑑驗局檢驗結果，呈Thioglycollic Acid陽性反應，含Thioglycollic
Acid3.96％（W/W） ，有該局92年7 月11日藥檢壹字第
0929212378號檢驗成績書、宜蘭縣政府衛生局抽驗物品送驗單各乙紙在卷可稽。而產品外盒包裝載明含Ca
Thioglycolate ，該成分用於脫毛，應以藥品管理，早經行政院衛生署於84年10月26日衛署藥字第84066092號函示明確。嗣經本院就含有「Thioglycollic acid」之產品是否為藥品？是否曾經核准製造或輸入？等情函詢行政院衛生署，經該署於95年8 月16日以衛署藥字第0950023649號函覆稱：「二、按藥品之輸入、製造應依藥事法之規定，向本署申請核領藥品許可證後，始得為之。三、經查依據Martindale之記載，Thioglycollic acid用於除（脫）毛劑時，通常以calcium salt存在。四、依貴院所附資料，案內檢體，經本署藥物食品檢驗局92.7.
11藥檢壹字第092921237 號檢驗成績書，檢出含
thioglyco llic acid 3.96％，且標示品名係「除毛乳膏」之製劑，符合藥事法所規範之藥品，應以藥品管理。五、檢附本署曾核准製造含calcium thioglycolate 成分之藥品許可證，但未曾核准含該等成分輸入之藥品許可證。」等語。並提出衛生署曾經核准製造含calcium
thioglycolate 成分之藥品許可證之藥品及廠商名稱查詢資料2 份為證。而依前開資料所示，含calcium
thioglycolate 成分係用於脫毛軟膏、除毛軟膏之產品。足徵本件含有「thioglycollic acid」成分之「Neet瑪琳除毛乳膏」確屬藥品；而行政院衛生署曾核准製造含
calcium thioglycolate 成分之藥品，但未曾核准含該等成分之藥品輸入，從而被告自美國輸入之上揭除毛乳膏自屬藥事法所稱之「禁藥」無疑。
（三）被告雖辯稱「Neet瑪琳除毛乳膏」應係含藥化粧品，而非屬藥品云云。惟按化粧品衛生管理條例第3 條規定：「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」，次依行政院衛生署於94年8
月9 日公告之化粧品種類表所示，並無被告所主張「除毛膏」之種類。且被告提出之「含藥化粧品基準列印一覽表」所規範之Thioglycollic acid,its salts and esters
（硫醇基乙酸或其鹽類及酯類）限量基準，其適用範圍係指燙髮第一劑，並非本件之「除毛乳膏」；而其提出之行政院衛生署衛署藥字第0920001291號函內容縱認「ND護膚抑毛膏」係屬含藥化粧品，然上開衛生署函文指涉對象並非本件之「Neet瑪琳除毛乳膏」，故尚不能據此逕認本件之「Neet 瑪 琳除毛乳膏」與前開「ND護膚抑毛膏」性質相同，而可歸類為含藥化粧品。
（四）觀諸卷附之「Neet瑪琳除毛乳膏」外盒所示，前開除毛軟膏外盒業已以英文明確標示「Containes thioglycolate.Do not use or on skin which has suffered an
adverse reaction to hair removel creams in the
past. Do not use near eyes, inside nose or on
moles, breast nipples, perianal or genital areas.
Do not use on face. If discomfort or irritation
occurs during use, remove the product immediately
and rinse area with cold water. If irritation
persists consult a physician. In the event of
contact with eyes, rinse immediately with plenty
of lukewarm water, remove any contact lenses and
continue to rinse for at least 15 minutes. Consulta physician immediately; show this packaging.
Failure follow use directions and precautions may
result in chemical burns. 」，亦即明確標明
thioglycolate 藥品成分，並詳細說明使用方法，而若使用上發生不舒服或不適應現象時，應如何處理，及應攜帶外盒向醫生尋求協助之情形。而被告輸入前開產品後，曾販賣1,324 打予哲孝公司，並翻譯成中文後，將外盒與中文翻譯將由哲孝公司葉耿昇，哲孝公司再由葉淑惠委託不知情由陳賢章所經營之亞欣企業社包裝及列印中文標示之事實，業據證人葉耿昇、葉淑惠於檢察官偵訊時、陳賢章於警詢中證述明確。從而本件被告既向美國輸入前開產品，產品英文外盒即標示含有thioglycolate 成分，並將之翻譯成中文後，再販賣予哲孝公司，其自明知前開產品係屬禁藥無訛。此外並有買受人為哲孝公司之統一發票4 紙、估價單4 紙、哲孝公司電子郵件乙紙、轉帳傳票2 紙在卷可稽，「Neet瑪琳除毛乳膏」外盒3 紙扣案可證。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告行為後刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第
09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正刑法第2 條、第74條等條文，並刪除第55條牽連犯之規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5 月23日95年度第8
次刑庭會議決議參照），先予敘明。經查：修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。被告所為犯行若具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，亦應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。又刑法第74條有關緩刑之規定雖亦經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之法律規範，而係屬刑之宣告規範，亦無新刑法第2 條第1 項之適用，其適用關係必須是以案件在裁判時為準，並非以行為時為準。是以本件被告犯罪固在前揭刑法修正條文施行前，惟本件裁判時係於刑法修正條文施行後，自應適用新刑法第74條規定（前開最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。至於沒收之從刑附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律相關規定宣告沒收。又被告行為時藥事法第82條第1 項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。」第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」而於93年4 月21日修正公布之藥事法第82條第1 項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」95年5 月30日修正公布之藥事法第82條第1 項、第83條第1 項則均未修正。經比較新舊法結果，應以93年4 月21日修正公布前之藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之規定，較有利於被告。
四、按輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，藥事法第39條定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第2 款前段之禁藥，藥事法第2 條第2 款、藥事法施行細則第6 條亦設有明文。核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪及同法第83條第1 項之販賣禁藥罪。被告輸入之「Neet瑪琳除毛乳膏」係屬修正前藥事法第22條所稱之「禁藥」，業見前述，聲請人認被告係輸入偽藥，容有誤會。被告所犯前開2 罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之93年4 月21日修正公布前之藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪處斷。爰審酌被告未經行政院衛生署查驗登記，取得藥品許可證，即輸入禁藥，並進而販賣，對於藥品品質、成分之控管造成影響，並可能對於國人健康造成危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、輸入禁藥之種類、數量，及並未坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙可稽，其等因不諳法律規定，致罹典章，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併均諭知緩刑3
年，以啟自新。至於宜蘭縣政府衛生局抽驗所扣得之禁藥「Neet瑪琳除毛乳膏」並未移送並扣案，應由查獲行政機關依法沒入銷燬之。又前開禁藥業已販賣予麗王精品百貨行，亦已非被告所有，爰亦不依刑法第38條第1 項第2 款予以沒收。
五、應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，93年4 月21日修正公布之藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，修正後刑法第11條前段、第2 條第1 項、修正前刑法第55 條 、修正後刑法第74條第1 款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附膳本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　31　　日刑事第十一庭 法　官　張宏節
此正本與原本無異。
書記官 李崇文
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　5 　　日