96年度簡上字第339號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：96 年 10 月 15 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 96年度簡上字第339號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　馬在勤律師陳佳雯律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院96年度簡字第1126號，中華民國96年3 月6 日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第13007 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。甲○○販賣第四級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。扣案內含第四級毒品Diazepam成分之偽藥共計貳萬肆仟捌佰柒拾叁顆均沒收之；販賣第四級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事　實一、甲○○為經營西藥批發、零售業務之榮久實業有限公司（下稱榮久公司）之業務代表；林秀美原係正一耳鼻喉專科診所（下稱正一診所）之藥劑生，民國九十一年間因醫藥分業，擔任址設臺北縣三重市○○○路三一○之一號二樓「成立藥局」之登記名義負責人；劉河英則係「成立藥局」之實際負責人。甲○○以其代向製藥廠商批貨給各藥房之工作經驗，明知含有Diazepam成分之藥品，業經行政院於八十八年十二月八日以台八八衛字第四四五○一號公告為第四級管制藥品，並為九十三年一月九日生效施行之毒品危害防制條例第二條第二項第四款所列之第四級毒品，且明知由東洲化學製藥廠股份有限公司（下稱東洲公司）合法生產之「東洲舒寧錠五公絲（二氮平）」（黃色圓型錠，一面中間有刻痕，另一面有「oriental」字樣，每錠含有Diazepam成分五毫克，為第四級管制藥物，下稱舒寧錠），其仿單上之字樣為表示東洲公司舒寧錠製造商、成分、作用、效能、用法及用量等內容之私文書，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品、販賣偽藥及行使偽造私文書之犯意，以其個人身分，先於九十二年十月間，以每瓶五千錠共新臺幣（下同）二千五百元之價格，向胡建明（業經臺灣臺北地方法院判決有罪確定）販入來源不明，未經核准擅自製造，每顆含有Diazepam成分四點六六毫克之偽藥（下稱Diazepam偽藥）五瓶共計二萬五千錠，其中二瓶內並置有未經東洲公司授權擅自偽製使用之仿單私文書各一張。嗣於九十三年二月一日，因劉河英之訂購，甲○○乃將前開含有二張偽造仿單之Diazepam偽藥五瓶共二萬五千錠，以每瓶三千元之價格，販售予劉河英而行使之，足以生損害於東洲公司。劉河英、林秀美（均經本院另案判決有罪確定）亦明知其等向甲○○所購得者係含有Diazepam成分之偽藥，竟仍基於概括犯意聯絡，自九十三年二月一日起至同年月二十日止，將含有Diazepam成分之偽藥用作正一診所處方用藥，連續調劑予不特定之病患，共計使用一百二十七錠。嗣於同年二月二十日，行政院衛生署管制藥品管理局會同臺北縣政府衛生局至「成立藥局」進行實地稽核，而當場查獲，並扣得前開含有Diazepam成分之偽藥共二萬四千八百七十三錠及上開偽製之舒寧錠仿單二張。二、案經臺北縣政府衛生局函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因被告自白犯罪，經原審改以簡易判決處刑。理　由壹、有關證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案所引之下列證據，均未據被告甲○○及辯護人否認其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據並無違法取證或證明力顯然過低之情事，均得採為證據。貳、實體部分：一、犯罪事實之認定：上揭事實，業據被告甲○○於行政院衛生署管制藥品管理局訪談、警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，復經同案被告林秀美、劉河英於行政院衛生署管制藥品管理局訪談、警詢、偵查及原審準備程序中供述甚詳，且據證人即另案被告胡建明於警詢及偵查時、證人即行政院衛生署管制藥品管理局技士洪國豐於警詢時證述明確，並有榮久公司之臺北市政府營利事業登記證、被告之勞工保險卡、擅自使用之偽造舒寧錠仿單、成立藥局九十三年二月一日○○六○八八號估價單、行政院管制藥品管理局九十三年四月十三日管檢字第○九三○○○一八六五號檢驗成績書、成立藥局管制藥品認購憑證等影本各一紙、臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表二份、臺北縣衛生局藥物檢查現場紀錄表一份、管制藥品實地稽核現場紀錄表（藥局）一份、成立藥局管證字第CPA 00000000號管制藥品登記證影本一紙、東洲公司九十五年七月二十日東藥總字第○五三號函文、行政院管制藥品管理局九十五年七月十四日管稽字○九五○○○七八○七號函各一份在卷可憑，復有含有Diazepam成分之偽藥五瓶共二萬四千八百七十三錠及上開偽製之舒寧錠仿單二張扣案可資佐證，足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以信實。至被告於本院審理時另稱：其係以榮久公司業務代表身分向胡建明買進上開偽藥再販賣予成立藥局云云，惟被告於行政院衛生署管制藥品管理局訪談、警詢、偵查及原審審理時均供稱上開偽藥之買進、賣出係其個人行為，與榮久公司無關，且其始終未提出榮久公司買進、賣出上開偽藥之相關證據資料以實其說，是其此部分供述尚無足採。從而，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑之法律適用：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法律。被告行為後，藥事法第八十三條第一項已於九十三年四月二十一日修正公布，並自同年四月二十三日起施行，行為時即修正前藥事法第八十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」（又藥事法第八十三條雖於九十五年五月三十日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，然該條第一項之條項及內容均未變更修正），經比較新舊法之結果，以九十三年四月二十一日修正前藥事法第八十三條第一項之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用行為時即修正前藥事法第八十三條第一項規定論處。又修正前藥事法第八十三條第一項之法定刑有罰金刑之規定，且其罰金刑係以新臺幣為單位，被告行為後亦無變更，依修正後刑法第三十三條第五款：「主刑之種類如下：‧‧‧五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」之規定，該罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額（銀元）一元計算，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣三元，因此，就罰金刑法定最低刑度部分比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪、修正前藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告所販賣之偽藥，雖同時亦販賣冒用仿單之藥物，然藥事法第八十六條第二項應與藥事法第八十三條第一項有法條競合之補充關係，僅論以較重第八十三條第一項販賣偽藥罪即已足，起訴書認被告所為亦觸犯藥事法第八十六條第二項之明知係冒用他人名稱標籤之藥物而販賣罪，且認被告所為與上開二罪有想像競合犯之關係等語，容有誤會，應予更正。又被告以一行為同時販賣第四級毒品罪、販賣偽藥罪及行使偽造之仿單私文書罪，係一行為同時觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪處斷；至修正後刑法第五十五條但書之增訂，僅為法理之明文化，並非法律有變更，尚無新舊法比較之必要，併此敘明。再按毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項至第四項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。查被告迭於行政院衛生署管制藥品管理局訪談、警詢、偵查、原審及本院審理時均供稱上開第四級毒品之偽藥係向證人胡建明購入等情，證人胡建明於偵查中亦對其販賣上開第四級毒品之偽藥等事實坦承不諱，有九十四年五月三十一日偵訊筆錄在卷足佐，是被告已供出上開毒品來源，並因而破獲證人胡建明，爰依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑。三、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告所販賣之偽藥，雖同時亦販賣冒用仿單之藥物，然藥事法第八十六條第二項應與藥事法第八十三條第一項有法條競合之補充關係，僅論以較重第八十三條第一項販賣偽藥罪即已足，俱如前述，原審認被告所為亦觸犯藥事法第八十六條第二項之明知係冒用他人名稱標籤之藥物而販賣罪，且認被告所為與上開二罪有想像競合犯之關係，尚有未合。㈡按關於刑之量定、應否酌減其刑及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院著有七十五年台上字第七○三三號判例、八十年度台上字第一一一二判決可資參照；又按「刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂『犯罪之情狀』，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。」最高法院八十年度台覆字第三九號判決可資參照。此外，最高法院判決亦謂：「刑法第五十九之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第五十七條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。」，此有最高法院八十八年度台上字第四一七一號、三八八號判決可資參照。原審判決以被告所販賣者雖屬內含第四級毒品Diazepam成分之偽藥藥丸計二萬五千顆，然每顆藥丸內所含Diazepam重量，僅有零點四六毫克，總計二萬五千顆之上開偽藥藥丸所含全部Diazepam之重量僅有十一點五公克，數量非鉅，如科以毒品危害防制條例第四條第四項之法定最輕本刑三年以上有期徒刑之刑，仍嫌過重，而依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。惟查，扣案藥錠經行政院管制藥品管理局檢驗結果，檢出含第四級毒品Diazepam成分，含量為每顆四點六六毫克，此有行政院管制藥品管理局九十三年四月十三日管檢字第○九三○○○一八六五號檢驗成績書一紙在卷可憑，原審誤為每顆藥錠內所含Diazepam重量僅有零點四六毫克，資為酌量減輕其刑之依據，即有不合；又原審援引刑法第五十九條酌量減輕其刑，惟未敘明被告「犯罪之情狀」有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情之情形，尚有不足。再按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，最高法院著有八十八年度台非字第二六五號判決意旨可資參照。本案被告已供出上開毒品來源，並因而破獲證人胡建明，得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，業如前述，自應優先適用此法定減輕事由減輕其刑。㈢原審判決主文諭知緩刑後，依刑法第七十四條第二項第四款之規定命被告向公庫支付一定之金額，惟據上論斷欄誤引刑法第七十四條第二項第三款規定，應予更正。㈣本件上訴人上訴意旨略以：被告甲○○所販賣內含第四級毒品Diazepam之偽藥藥丸數量高達二萬五千顆，倘未查獲而流入市面，足以對社會秩序及國民健康造成嚴重危害，其情節顯然重大，客觀上實難認有堪予憫恕之處，殊不能以每顆含量僅零點四六毫克即認得對被告予以減刑；又原審以被告所販賣之毒品重量總計僅十一點五公克，認若科以毒品危害防制條例第四條第四項之法定最輕本刑三年以上之刑仍嫌過重，因之援引刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑；惟被告販賣毒品之數量應屬刑法第五十七條規定科刑之審酌標準，原判決並未說明被告前開犯罪情狀，在客觀上是否足以引起一般人之同情而有可憫恕之處，揆諸前揭最高法院判決，亦有理由不備之違法，請求撤銷原判決等語，誤認刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，係截然不同之領域，尚有誤會，是上訴意旨雖非全有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。㈤爰審酌被告未依正常管道向藥廠取得藥品，而販入上開含第四級毒品Diazepam成分之偽藥後，再賣予藥局調劑予不特定人，數量高達二萬五千錠，對社會消費大眾身體健康危害甚鉅，惟念及其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行尚端，已供出上開毒品來源，並因而破獲證人胡建明，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其因一時失慮，致觸犯本件犯行，於犯罪後深具悔意，足認經此偵審程序及罪刑之宣告，其當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其刑以暫不執行其刑為當，併予宣告如主文第二項所示之緩刑，及依刑法第七十四條第二項第四款規定，命被告向公庫支付四十萬元，用啟自新。㈥沒收： ⒈按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第八九號、第八八四號判決意旨參照）。查本件扣案上開內含第四級毒品 Diazepam成分之偽藥共二萬四千八百七十三錠，均屬違禁物，雖業經本院以九十五年度簡字第七○八○號判決諭知沒收確定，並經檢察官於九十六年四月十六日執行沒收，惟沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之[ 司法院（70）廳刑一字第一一三三號刑事法律問題研究彙編、最高法院九十六年度台上字第五二三八號判決意旨參照] ；至盛裝上開藥錠之包裝罐五個，可與其內盛裝之藥錠分離，已由被告隨同上開偽藥販賣予同案被告劉河英，係屬同案被告劉河英所有之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。 ⒉被告以上開內含第四級毒品Diazepam成分之偽藥藥錠每顆零點六元之價格，販賣上開偽藥藥錠共計二萬五千顆予成立藥局，所得計一萬五千元乙節，業據被告供承在卷，復有上開估價單可參，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒊至扣案偽製之舒寧錠仿單二張，業經被告隨同上開偽藥販賣交付予同案被告劉河英，係屬同案被告劉河英所有之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第四項、第十七條、第十九條第一項，修正前藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　15　　日刑事第九庭審判長法　官樊季康法官劉元斐法官張筱琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴書記官　廖舜宜中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪) 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條 (偽造變造私文書罪) 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下期徒刑。

臺灣新北地方法院96年度簡上字第339號

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