臺灣新北地方法院98年度訴字第4644號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 11 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4644號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林志明
選任辯護人　謝維仁律師
被　　　告　孫固銓
指定辯護人　本院公設辯護人　吳天明
被　　　告　蔡禮安
選任辯護人　黃俊六律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2697號），本院判決如下：
主 文林志明共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑捌月；又共同損壞他人之物，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
孫固銓共同傷害人之身體，處有期徒刑柒月；又共同損壞他人之物，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
蔡禮安未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍壹枝沒收之；又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，未扣案可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍壹枝沒收之；又共同損壞他人之物，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍壹枝沒收之。
事 實
一、林志明前曾於民國90年間因妨害性自主案件，經臺灣花蓮地方法院以92年度訴緝字第21號判處有期徒刑10月確定，復於95年間因妨害兵役案件，經同法院以95年度簡字第799 號判處有期徒刑2 月確定，上開2 罪，經同法院以96年度聲減字第225 號裁定減為有期徒刑5 月、1 月，並定應執行刑為有期徒刑6 月，其入監服刑，嗣於96年8 月16日縮刑期滿執行完畢。
二、蔡禮安明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有之。其竟基於非法持有具有殺傷力之槍枝的犯意，於97年3 月中旬，在臺北縣林口鄉（現已改制為新北市林口區○○○○路之某玩具模型槍店，向真實姓名年籍均不詳之成年人購買具有殺傷力之以瓦斯為動力之空氣槍1 枝，未經許可而持有該槍枝。
三、緣林志明於97年10月1 日凌晨0 時45分許，在劉明旺所經營位於臺北縣樹林市（現已改制為新北市樹林區○○○街267
號2 樓之「明旺原住民小吃店」內，因細故與鄰座客人發生糾紛，劉明旺上前調解遂與林志明發生爭吵，林志明因而懷恨在心離去。適林志明在桃園縣龜山鄉○○路○ 段與龍華街
口之便利超商門口巧遇綽號「大頭」之友人孫固銓，林志明將心中不滿事告知孫固銓，即與孫固銓謀議糾眾教訓劉明旺以洩憤，由孫固銓電話邀集綽號「沙皮」之友人蔡禮安及真實姓名年籍不詳之成年人數名，並約定先在上開便利商店會合，蔡禮安因聽聞林志明等人將赴「明旺原住民小吃店」報復滋事，行前未告知林志明及孫固銓等人，私自攜帶上揭具有殺傷力之瓦斯空氣槍1 枝及鋼珠子彈數顆，由其自己使用。林志明及孫固銓等人乃基於共同傷害之犯意，於同日凌晨1 時13分許，一同前往「明旺原住民小吃店」尋仇，抵達「明旺原住民小吃店」後，林志明即指著劉明旺說：「就是他。」，並與孫固銓及真實姓名年籍不詳之成年人分別徒手或持桌椅及酒瓶等物毆打劉明旺之頭部及身體，且持桌椅砸向適在店內之客人蔡東憲之頭部，蔡禮安見狀，明知頭部乃人體之要害，若持具有殺傷力之槍枝射擊將有彈丸穿入頭部因而致死之可能，猶不違背其本意，竟仍獨自萌生殺意，取出預藏之具有殺傷力之上開槍枝及鋼珠彈丸，接續瞄準劉明旺、蔡東憲之頭部發射鋼珠彈丸，適射中劉明旺臉部及蔡東憲頭皮及臉部，劉明旺因此受有右鼻旁槍擊傷併異物存留、左側第六肋骨骨折、左胸壁挫傷、頸及背部開放性傷口、右肩及右膝擦傷等傷害，蔡東憲則受有左側頭皮及左側唇周圍皮下組織異物（鋼珠）存留、前額紅腫及擦傷、左下第二前臼齒斷裂伴隨牙根縱裂等傷害。又林志明、孫固銓、蔡禮安及真實姓名年籍不詳之成年人數名，共同基於毀損之犯意，毀壞「明旺原住民小吃店」內之桌子2 張、冰箱1 臺致令不堪用，足以生損害於劉明旺。林志明、孫固銓、蔡禮安及真實姓名年籍不詳之成年人數名見劉明旺及蔡東憲受傷，趁隙逃逸，經在場之人緊急將劉明旺、蔡東憲送醫手術取出鋼珠彈丸，始倖免於死亡。
四、案經劉明旺、蔡東憲訴由臺北縣（現已改制為新北市）政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人劉明旺、蔡東憲、葉玉蘭、鄭微婷及林妤珊於警詢中所為陳述，及證人劉明旺、蔡東憲及林妤珊於偵查中所為陳述，被告林志明、孫固銓及蔡禮安經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告林志明、孫固銓及蔡禮安及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議（見本院卷第89背面、170 背面、222 背面頁），本院審酌證人劉明旺等人之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢及偵查中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故被告林志明、孫固銓及蔡禮安雖同為本案被告，然公訴人援引被告孫固銓、蔡禮安及林志明於警詢及偵查中所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就被告林志明、孫固銓及蔡禮安而言，被告孫固銓、蔡禮安及林志明之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。然本院於審判中，已依法定程序傳喚被告孫固銓、蔡禮安及林志明到場陳述，且被告林志明、孫固銓及蔡禮安間亦已為對質詰問，且對於其等於警詢及偵查之證據能力亦表示沒有意見，揆諸上開說明，被告林志明、孫固銓及蔡禮安於警詢及偵查中就其他共同被告所為之陳述雖屬傳聞證據，然業經被告孫固銓、蔡禮安及林志明於本院審理程序終結前未表示異議且同意作為本案證據，自得作為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。
三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款亦有明文規定。查：卷附之仁愛醫院診斷證明書4 紙（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第35至38頁），其內容係被害人劉明旺、蔡東憲至該醫院就診及其後醫治之情形、診斷結果及治療作為等事項所作之紀錄，係屬上開醫院診療醫師等基於其等業務關係，根據醫治被害人身體所進行之觀察、診治結果，所製作之紀錄、證明文書，因該等醫療人員有據實製作之義務，復無利害關係，本於觀察而於當場且及時之記載，而上揭診斷書復係根據該等病歷資料內容製作而成，自均符合前述從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書之要件，且被告林志明、孫固銓及蔡禮安對被害人劉明旺、蔡東憲此部分診斷證明書亦均未曾爭執證據能力，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，該文書有關上述事實紀錄部分，應有證據能力。
四、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告林志明、孫固銓、蔡禮安及辯護人均於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159
條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告林志明、孫固銓均不否認有傷害及毀損之事實，惟堅詞否認有何殺人之犯行，並辯稱：並無殺人之犯意，又伊不知道被告蔡禮安有攜帶槍枝到現場，與被告蔡禮安就開槍射擊部分並無犯意聯絡及行為分擔等語。訊據被告蔡禮安固不否認有於上開時、地持槍枝射擊告訴人劉明旺及蔡東憲，因而使告訴人劉明旺及蔡東憲受傷，又當場有人毀損東西之情，然矢口否認有何未經許可持有具殺傷力之槍枝及殺人之犯意，並辯稱：瓦斯槍係被告孫固銓交給伊，伊拿到瓦斯槍就朝他們亂開，但沒有特別要朝那個地方，並沒有殺人之故意云云。
㈠有關未經許可持有具殺傷力之槍枝部分：
⒈就何人持有瓦斯槍部分：
⑴觀之證人即被告林志明於警詢中證述：伊請「大頭」幫忙叫人，現場有看到「沙皮」持瓦斯槍射擊劉明旺，伊想要阻止，但來不及，又毆打完劉明旺後，伊有請該群人到家裡喝酒，「沙皮」在喝酒時有亮槍給伊看並稱剛剛有開槍，該瓦斯槍應該還在「沙皮」那邊等語歷歷（見98年度偵字第15182
號偵查卷宗第11、16、16背面頁），其於偵查中亦證稱：伊有看到「沙皮」掏槍射劉明旺，但之前不知道他有帶槍，該槍枝並非係伊及「大頭」叫他帶來的，又打完後，他們就到伊那邊喝酒，「沙皮」有拿1 把瓦斯槍出來把玩且射出鐵珠等語綦詳（見98年度偵緝字第2697號偵查卷宗第21至23頁），其於本院審理中證陳：當天看到蔡禮安大概在2 公尺的距離朝劉明旺射2 槍，蔡禮安帶瓦斯槍去並沒有跟伊與孫固銓講，之前也沒有拿出來讓伊等看，蔡禮安掏出來時，伊也嚇到，但來不及阻止，案發後去喝酒時，蔡禮安也拿槍出來玩且射出鐵珠，並表示有開槍之情明確（見本院卷第252 至252 背面、257 背面頁），由證人林志明於警詢、偵查及本院審理中歷次證述之情節均大致相符，若非其親身經驗，實難於本院審理中就相關情節仍能清楚描述，且證人林志明於本院審理中係以證人身分經過具結作證，擔保其所言為真實等情，綜此，足認被告蔡禮安確實有攜帶瓦斯槍1 把前往「明旺原住民小吃店」之情屬實。
⑵參以證人即被告孫固銓於警詢中證陳：在明旺餐廳時，蔡禮安有持瓦斯槍，但伊沒有叫蔡禮安開槍射劉明旺及蔡東憲，又伊不知道蔡禮安所持瓦斯槍的來源，該槍枝不是伊的，也不知道該槍枝現在於何處之情（見98年度偵字第15812 號偵查卷宗第19頁），其於本院審理中另結稱：伊找人過去時，並沒有要他們帶工具，不曉得蔡禮安有帶槍等語（見本院卷第89、253 背面至254 頁），互核證人孫固銓與林志明證述之情節亦屬相符，其證詞自值採信，堪認該瓦斯槍確實係被告蔡禮安攜帶前往「明旺原住民小吃店」之事實至明。
⑶被告蔡禮安於警詢中坦認：該瓦斯槍係伊於97年3 月中旬，在臺北縣林口鄉○○○路上的一間玩具模型店以3 至5 千元購買，又伊在現場有持該槍朝他們的身體亂開等語不諱（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第22背面頁），然其於偵查中則改稱：孫固銓表示友人被打，要伊一起前往，孫固銓並沒有要伊帶東西去，伊前往時，係空手過去，不知道為何有人會被鋼珠傷害之詞（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第56頁），其於99年5 月3 日之本院準備程序中翻異前詞另稱：當天孫固銓打電話給伊稱有朋友被打且告知地點，伊並沒有拿瓦斯槍前往，抵達時，他們就已經結束下來之情（見本院卷第117 頁），其於99年11月17日之準備程序及審理中復稱：那天是孫固銓打電話找伊過去，伊並沒有帶東西過去，那把瓦斯槍是伊到時，孫固銓拿給伊防身用，又伊有拿瓦斯槍朝他們亂開，之後就將瓦斯槍還給孫固銓等情（見本院卷第222 、255 頁），顯見被告蔡禮安就該瓦斯槍是否其購買而持有及其有無攜帶瓦斯槍到現場等節，前後有不一致之情形。按被告有其他考量而撇清之說詞，乃人情之常，然一般有社會經驗之人，均知悉「槍枝係自己購買而持有」及「槍枝係他人交付而持有」之差異性，而被告蔡禮安亦知悉其所為之供述關係自己及被告孫固銓是否另涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪，而被告蔡禮安之智識程度與常人無異，豈有不知前述字義之理，甚至於警詢中對於被告孫固銓交付瓦斯槍供其防身乙節，隻字未提，此與常情有悖。復衡以被告蔡禮安於警員訊問有關槍枝來源、於何時在何處向何人購買、有無涉及其他刑案之情形，尚無暇思索是否藉詞掩飾己身罪行之際，明確供述該瓦斯槍係於97年3 月中旬，在臺北縣林口鄉○○○路之某玩具模型槍店購買而持有，且其於偵查及本院審理到庭供述止，相隔甚久，難謂其非無脫免卸責之虞，是以其於警詢時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。佐以證人林志明於本院審理中具結證稱：一行人去小吃店時，沒有注意到孫固銓與蔡禮安有無單獨離開到一旁去交談之情事（見本院卷第257 背面頁），倘若被告蔡禮安所辯該槍枝係被告孫固銓交付一節為真，何以同行之林志明並未見聞，亦與常情有違。再細繹案發後，林志明等人喝酒之際，被告蔡禮安有拿出瓦斯槍把玩且射出鋼珠之情事，已於前述，若該瓦斯槍真為被告孫固銓所交付而持有，何以被告蔡禮安未交還於被告孫固銓，益徵該瓦斯槍確實係被告蔡禮安於97年3 月間所購入而持有之情甚明。是被告蔡禮安前開辯解，不足為採。
⒉就該瓦斯槍具有殺傷力部分：
⑴按殺傷力之定義：依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳㈡字第06985 號函釋示：「殺傷力的標準為在最具威力距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。」，此有內政部警政署刑事警察局100 年2 月18日刑鑑字第1000005402號函附卷可稽（見本院卷第269 頁）。
⑵徵之證人即告訴人劉明旺於警詢中證述：當天林志明帶人到「明旺原住民小吃店」內，看見伊就指著說「就是他！」，接著那群人就一窩蜂亂打，伊看到眼前有1 枝黑色的槍指著伊頭部，就聽到「噗」的槍聲，緊接著對方又拿店內桌椅、酒瓶毆打伊，伊當場吐血且滿臉及頸、背部均流血，他們打完就離去，伊老婆見狀報警並叫救護車，又伊臉部右鼻旁遭槍擊受傷，彈珠由顴骨方向射入卡在右鼻處，之後取出彈丸就是BB彈的小鋼珠，另射擊伊的人就是照片編號4 蔡禮安，此外店內桌子2 張、冰箱1 臺及店內裝潢都被砸壞等語歷歷（見同上偵查卷宗第4 至4-1 背面、6 至6 背面頁），其於偵查中亦證稱：當天他們一群人進來先打伊，後來蔡禮安有拿BB槍射伊右臉頰及後腦杓，子彈卡在伊頭部，又林志明及孫固銓也有拿酒瓶、桌椅等物毆打伊，當時因被圍住，只知道坐在旁邊的蔡東憲有受傷，另店內冰箱、桌椅及店內裝潢都被砸壞了等情綦詳（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第67 至68 頁、98年度偵緝字第2697號偵查卷宗第32至34頁），其於本院審理中具結證陳：當天林志明用手指著伊並說就是他，其他人就開始打伊，有人空手、有人拿酒瓶及椅子打，也有人開槍，又當時很吵，但有聽到趴趴的聲音，開槍的人距離大約1 公尺左右從前面朝伊臉部及脖子部分射擊，都集中在頭部，又伊臉部及脖子各中1 槍，彈珠整個都在皮膚裡面了，卡住以後看不到彈珠，是開刀才拿出來的，醫生說傷到顏面神經，所以現在伊臉還是麻的，此外客人蔡東憲也是被被告一夥人打的，因為當時人太多，所以沒有看清楚持槍男子對蔡東憲開槍的動作，又店內冰箱、桌子及裝潢的牆壁被毀損等語明確（見本院卷第249 至251 頁），復稽告訴人劉明旺遭槍擊而右鼻旁槍擊傷併異物（鋼珠）存留，其自97年10月1 日起至同月3 日住院並行異物移除手術一節，此有仁愛醫院診斷證明書2 紙在卷足憑（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第35、36頁），另觀以事後「明旺原住民小吃店」內遺留鋼珠彈丸2 顆，亦有照片1 張在卷足憑（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第41頁），佐以證人林志明、孫固銓證述當天持瓦斯槍射擊者為被告蔡禮安之情，詳述於前，亦據被告蔡禮安於警詢、於本院99年11月17日之準備程序及審理中均坦認有持瓦斯槍射擊之情不諱，已於前述，綜觀上開情詞，被告蔡禮安所持以射擊告訴人劉明旺之槍枝，既造成鋼珠彈丸擊中告訴人劉明旺臉部並貫穿顴骨至右鼻旁處，顯見該瓦斯槍之射擊單位面積動能已足以使彈丸可穿入人體皮肉層，揆諸上開函釋意旨，足徵該瓦斯槍在搭配高壓鋼瓶及鋼珠之使用下，確實具有殺傷力無疑。
⑶又稽證人即告訴人蔡東憲於警詢中指訴：當天在明旺餐廳喝酒，劉明旺坐到旁邊向伊敬酒閒聊，突然有一群約10餘人衝進店裡，其中的3 、4 人分別持酒瓶、桌椅毆打伊頭部，還有1 人持瓦斯槍站在伊後方朝伊左後側頸部射擊，因站在後方射擊，所以沒有辦法清楚看到是誰，之後被送到醫院救治，醫院從左側頭皮及左側唇各取出鋼珠彈1 顆，且受有前顎紅腫擦傷還有前臼齒斷裂之傷害，取出鋼珠彈應該被醫院處理掉，伊無法提供等語歷歷見（98年度偵字第15182 號偵查卷宗第7 至8 頁），其於偵查中亦證稱：當天去明旺餐廳消費，後來有約20人來找劉明旺，因劉明旺來找伊敬酒，所以對方以為伊等是一起的，就用BB彈射伊，但伊無法指認是誰，不過後來有自稱「沙皮」的人來電稱是他射擊且說要談和解，而服務生也稱射擊的人是故意對著伊頭射，又當時他們有拿酒瓶、桌子拿起來砸劉明旺，而伊被射中嘴唇左側，射斷1 支牙齒，腦後及前額各卡了1 顆BB彈，另他們是故意要砸冰箱、電視及桌椅等物（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第64至65頁、98年度偵緝字第2697號偵查卷宗第33至34頁）；其於本院審理中結證：當天在場消費不久就有一些人進來，帶頭進來店裡的人指著劉明旺說「就是他」，等他說完，其他的人就開始攻擊，伊不認識帶頭的人，事後去問才知道是林志明，又他們先拿棍棒、桌椅打劉明旺，當時場面很亂，很多東西都丟過來並砸到伊，所以沒有看清楚拿槍的人怎麼打劉明旺，劉明旺先中槍後，之後有1 人走到伊後面朝後腦勺、額頭及嘴角部分連續開槍，後來伊就被救護車載去醫院，在醫院住了3 、4 天，雖沒有看清楚開槍的人，但事後綽號「沙皮」的人有找人來跟伊談，「沙皮」本人沒有來談，雖於偵查中有提到「沙皮」事後來電稱是他射的且要和解，但不能確定打電話的人真的就是「沙皮」之情明確（見本院卷第293 至295 頁），互核告訴人蔡東憲遭槍擊而左側頭皮及左側唇周圍皮下組織異物（鋼珠）存留，其住院並行異物移除手術一節，亦有仁愛醫院診斷證明書1 紙在卷足憑（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第37頁），核與證人劉明旺等人上開證詞相符一致，則由被告蔡禮安所持用以射擊之瓦斯槍所發射之鋼珠彈丸既亦穿透告訴人蔡東憲之皮肉層，且經手術方取出之情以觀，益徵該瓦斯槍確實具有殺傷力無訛。
⑷至本案未扣得槍枝，無法得知該槍枝之型式，然證人林志明、孫固銓、劉明旺等人均證述係瓦斯槍一節，而被告蔡禮安亦為相同之供述，且由被告蔡禮安持以射擊告訴人劉明旺、蔡東憲之槍枝，既造成鋼珠彈丸擊中告訴人劉明旺、蔡東憲臉部並鋼珠貫穿且卡在皮膚下，經由醫生手術方取出之情形，足認該槍枝具有殺傷力，雖無法遽認係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之制式槍枝，惟依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，洵堪認定。
⑸承上，被告蔡禮安所辯，顯係推諉卸責之詞，其未經許可持有具殺傷力之槍砲的犯行，洵堪認定。
㈡有關傷害、殺人未遂、毀損部分：
⒈被告林志明、孫固銓確實夥同真實姓名年籍均不詳之成年人數名於上開時、地分別徒手或持「明旺原住民小吃店」店內之桌椅、酒瓶毆打告訴人劉明旺，又被告蔡禮安持具有殺傷力之瓦斯槍射擊告訴人劉明旺及蔡東憲，致劉明旺受有右鼻旁槍擊傷併異物存留、左側第六肋骨骨折、左胸壁挫傷、頸及背部開放性傷口、右肩及右膝擦傷等傷害，蔡東憲則受有左側頭皮及左側唇周圍皮下組織異物（鋼珠）存留、前額紅腫及擦傷、左下第二前臼齒斷裂伴隨牙根縱裂等傷害，且「明旺原住民小吃店」店內之桌子2 張及冰箱1 臺遭毀損而致令不堪用之事實，為被告林志明、孫固銓及蔡禮安於本院審理中供承不諱（見本院卷第301 背面頁），核與證人即告訴人劉明旺及蔡東憲於警詢、偵查及本院審理中證述相合，復有龍門牙醫診所診斷證明書1 紙、仁愛醫院診斷證明書3 紙及「明旺原住民小吃店」店內物品遭毀損之照片5 在卷可稽（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第36至41頁），此部分之事實，應堪認定。
⒉按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先決條件，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。申言之，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年度臺上字第5095號判決意旨參照）；質之殺人決意，無非行為人之主觀決意，其主觀之決意，亦必透過行為而外顯。是行為人以外之人，自應綜觀行為人外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），並審酌當時情況而為其主觀決意之判斷依據。茲查：
⑴觀之證人葉玉蘭於警詢中證稱：當天伊在明旺餐廳擔任服務生，有看到一個不認識的人手持瓦斯槍在店裡亂射，並對著劉明旺的頭、臉部射擊，劉明旺因此大量出血，另店裡除了劉明旺受傷外，還有1 個不認識的消費者也受傷等語明確（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第25頁），核與證人鄭微婷於警詢中證述：伊係明旺餐廳的服務生，當天一群人進到店裡，有人就指著劉明旺，眾人便圍毆劉明旺，且店內桌椅、冰箱都被破壞，其中有人持瓦斯槍對內亂開，並持瓦斯槍朝劉明旺臉部射，此外還有1 個在店內消費的人也遭波及等情相符一致（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第28頁），互核證人林妤珊於警詢及偵查中證稱：伊在明旺原住民小吃店內擔任服務生，當天有在場目擊，又林志明有率眾到店內毆打劉明旺並砸店內的物品，期間有人持瓦斯槍對著劉明旺的臉射擊，店內桌子、冰箱及牆壁遭破壞，另警方提示照片知道拿槍的就是蔡禮安，蔡禮安當時拿槍正面打劉明旺的臉，另1 名客人的臉也被蔡禮安持槍射擊等語相合（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第30背面至31、77至78頁），而證人劉明旺證述當時被告蔡禮安持槍指著其頭部射擊，證人蔡東憲證稱被告蔡禮安持槍走至後方朝伊頭部射擊等節，已於前述，且證人劉明旺另證陳：被告蔡禮安開槍射擊時，很靠近伊頭部，大約1 公尺左右等語歷歷（見本院卷第249 頁），另證人林志明於本院審理中具結證述：蔡禮安是對準劉明旺的臉頰射之情（見本院卷第133 背面頁），況被告蔡禮安於本院審理中供述：伊拿瓦斯槍朝劉明旺射擊時，並沒有很近的距離，大概2 公尺左右之詞不諱（見本院卷第251 背面頁），復衡以告訴人劉明旺、蔡東憲遭槍擊而鋼珠彈丸穿入人體皮肉層所在之位置均為頭部之情，因之，被告蔡禮安所持有之槍枝既具有殺傷力，若朝人射擊，當有致死之虞，此為一般人所周知，亦為被告蔡禮安所明知，被告蔡禮安開槍之時，自期能擊中對方，被告蔡禮安既持具殺傷力之瓦斯槍朝告訴人劉明旺、蔡東憲的頭、臉部擊發，告訴人劉明旺及蔡東憲復因其開槍而受有上開傷勢，此種結果之發生，顯示被告蔡禮安對於其持槍射擊，若因此致他方人員死亡，亦不違反其本意甚明，足見被告蔡禮安有殺人之不確定故意，是其就此所辯，殊不足採。從而，被告蔡禮安持槍射殺告訴人劉明旺、蔡東憲，雖未致劉明旺、蔡東憲於死亡，其殺人未遂之犯行明確，堪以認定。
⑵雖公訴人認被告林志明、孫固銓與被告蔡禮安就殺人未遂部分，具有犯意聯絡及行為分擔之情，惟觀之證人劉明旺於警詢、偵查及本院審理中均證述：當天因林志明找隔壁桌客人麻煩且動手毆打客人，伊前去處理，希望林志明跟客人道歉，林志明不願意，遂與之發生爭吵，又林志明係第一次到店內消費，伊跟林志明完全沒有仇恨等語明確（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第4 背面至4-1 、67頁及本院卷第250
背面頁），核與證人葉玉蘭、鄭微婷及林妤珊於警詢中證稱：當天林志明在現場與其他消費者發生衝突，劉明旺居中協調就被林志明爭吵拉扯，之後林志明就帶約20多人到店裡之情相符（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第25、28及30背面頁），佐以被告林志明於警詢、偵查及本院審理中自承：當天伊跟隔壁桌起口角，後來老闆劉明旺出來協調，劉明旺非但未調解紛爭反而出手打人，伊就跟家人返家，剛好在住處附近的便利商店遇到孫固銓便告知此事，孫固銓就表示要聯絡人去打老闆，事後請他喝酒就可以，之後就叫一群人到該便利商店集合，當時是要去找劉明旺理論，只是要教訓他，並沒有說要把劉明旺打死，而大家也都是空手去等語不諱（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第11至13、15背面至16頁、98年度偵緝字第2697號偵查卷宗第20至21、23頁及本院卷第133 頁及本院卷第133 至133 背面、251 背面至252 頁），參以被告孫固銓於偵查及本院審理中供稱：因林志明被打，所以叫伊過去，伊有叫其他人過去，雖然有說好要打劉明旺，但並沒有與林志明、蔡禮安說要把劉明旺打死等語（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第56至57頁及本院卷第89、253 背面頁），綜觀上開情詞，被告林志明與告訴人劉明旺之前並不熟識，僅係因被告林志明與其他客人有口角，告訴人劉明旺前去處理，雙方才發生爭執，被告林志明將此事告知被告孫固銓，被告孫固銓與被告林志明謀議糾眾教訓告訴人劉明旺以洩憤，被告林志明及孫固銓別無其他非置對方於死之深仇大恨，衡情被告林志明、孫固銓尚不致因前述爭執即萌生殺機，是被告林志明、孫固銓是否具有殺人之犯意，尚非無疑。復參以被告林志明於偵查及本院審理中均自白：抵達「明旺原住民小吃店」後，劉明旺看到伊就要跑，伊就抓到劉明旺，且打劉明旺2 拳之情（見98年度偵字第15182 號偵查卷宗第21頁及本院卷第133 背面、300 頁），而被告孫固銓於本院審理中自白：不知道「沙皮」有帶槍，伊等去到那邊就開始打人，伊有拿店裡面的東西打，打了其中1
人身體的背部1 拳，但沒有看是誰等語（見本院卷第89、254 頁），以當時被告林志明餘怒未消之情以觀，被告林志明若真有殺人之犯意，且被告孫固銓就此與被告林志明亦有謀議，何以在人力優勢之下，被告林志明及孫固銓斯時不把握機會，是逕認被告林志明及孫固銓有殺人之犯意，尚嫌速斷。再者，被告林志明、孫固銓並不知道被告蔡禮安攜帶具有殺傷力之瓦斯槍，亦來不及阻止被告蔡禮安持槍射擊乙節，亦於前述，則被告蔡禮安所實施持槍射擊之行為，顯已超越被告林志明及孫固銓等人謀議之範圍，而為被告林志明及孫固銓等人所難預見，且於被告蔡禮安為前述行為之際，被告林志明及孫固銓對此亦無相互之認識，自難僅憑被告蔡禮安有持瓦斯槍射擊告訴人劉明旺等人之情事，即遽爾推定被告林志明及孫固銓其等有犯意聯絡及行為分擔，可概以共同正犯論。則本件如依被告林志明及孫固銓之犯罪動機、下手程度，並佐以告訴人因被告林志明及孫固銓下手所受之傷勢輕重綜合以觀，被告林志明及孫固銓行為時應僅有傷害之犯意而無殺人之故意，是公訴人認被告林志明及孫固銓與被告蔡禮安應共負殺人未遂罪責，容有誤會。
⑶綜上所述，被告林志明、孫固銓之傷害及毀損犯行，洵堪認定，被告蔡禮安之殺人未遂及毀損犯行，亦堪認定。
二、新舊法比較適用之說明：
司法院大法官會議釋字第669 號特別提出關於空氣槍為處罰要件部分，如情節輕微，縱依刑法第59條酌量減輕其刑，最低刑度仍嫌過重，違背罪刑相當原則。依該司法院大法官會議釋字第669 號解釋文及理由書意旨係認空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，依現行法令，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，而有違憲法第23條比例原則，故有關機關應自本解釋公布之日起1 年內，檢討修正槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項有關空氣槍之規定，以兼顧國家刑罰權之妥善運作及保障人民之人身自由，逾期未為修正者，該部分規定失其效力，揆諸前揭意旨，原槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項關於空氣槍部分之規定，所定之法定刑有違比例原則。查被告蔡禮安行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條業經立法院通過修正，經總統於100 年1 月5 日公布，於同年1 月7 日生效。而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條，乃增列第6 項規定「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，雖同條第4
項之刑度並未變更，但上述「得減輕其刑」之規定，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，因此經比較新舊法結果，修正後該條例第8 條第6 項規定較有利於被告，自應予適用。
三、核被告林志明、孫固銓所為，均係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪、同法第354 條之毀損罪，起訴書認其係基於故意殺人之犯意而犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本犯意事實即傷害被害人之事實同一，爰變更檢察官所引之法條；被告蔡禮安係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、刑法第354 條之毀損罪。被告蔡禮安其先後射擊之行為，係基於同一殺人之罪名下之接續行為，為接續犯，應以一罪論。被告林志明、孫固銓與真實姓名年籍均不詳之成年人數名間，就傷害罪部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告林志明、孫固銓、蔡禮安與真實姓名年籍均不詳之成年人數名間，就毀損罪部分，具有有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。被告蔡禮安之殺人未遂行為，侵害被害人劉明旺、蔡東憲之生命及身體法益，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依法從一重論處殺人未遂罪。被告林志明、孫固銓、蔡禮安所犯上開各罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。公訴意旨雖於事實欄記載被告蔡禮安持有具有殺傷力之瓦斯槍的事實，並於論罪時亦認被告蔡禮安所犯殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，惟被告蔡禮安係臨場另行起殺人犯意，且於97年3 月中旬前，即購入而持有該瓦斯槍，自應分論併罰，併此敘明。被告林志明有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。又被告蔡禮安就殺人部分，雖已著手殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。本院審酌被告蔡禮安於97年3
月間在模型玩具店購得具有殺傷力之瓦斯槍為一己遊戲娛樂之目的，並未使用於傷害他人，雖對於社會治安及他人身體雖有一定程度之潛藏危害，然空氣槍與一般改造手槍情形相較，二者殺傷力相距甚大，依此考量，本院乃依該條例第8
條第6 項之規定，減輕其刑。爰審酌被告蔡禮安未經許可而持有上揭瓦斯槍，對於社會安全已構成相當危害，被告林志明僅因細故即糾眾尋釁，被告孫固銓不問皂白電話聯絡多人參與滋事，且被告蔡禮安任意持槍射擊他人之犯罪動機、手段、目的及其品行，犯罪所生危害，尚未與被害人達成和解賠償損害及犯後態度等一切情狀就被告林志明、孫固銓分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑；就被告蔡禮安部分，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，暨就有期徒刑部分定其應執行刑。被告蔡禮安持以犯罪之具殺傷力的瓦斯槍1 枝，係違禁物，雖未扣案，但不證明已滅失，又與被告蔡禮安殺人未遂之犯行有直接關聯性，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，分別於被告蔡禮安未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，及殺人未遂主文項下宣告沒收之。至被告於現場射擊之鋼珠子彈數顆，並未扣案，復查無其他積極證據足認現仍存在而無滅失，且非違禁物，為免將來執行發生困難，均不予宣告沒收，附此敘明。末按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明（最高法院92年度臺上字第3715號判決要旨參照），經查：案發當天被告蔡禮安所使用者係鋼珠子彈，此有證人劉明旺及蔡東憲證述明確，且有照片附卷可參，鋼珠子彈係屬金屬彈丸，惟本身不具殺傷力，從而被告蔡禮安持有且未扣案之鋼珠子彈，自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪，爰不宣告沒收。此外，被告林志明、孫固銓及真實姓名年籍不詳成年人數名用以傷害所用之桌子及酒瓶等物，並非係其等所有，自不宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第25條第2 項、第55條、第271
條第2 項、第1 項、第277 條第1 項、第354 條、第51條第5 款、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官郭峻豪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日刑事第三庭 審判長法 官 樊季康

法 官 陳伯厚

法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 郭晉良

中 華 民 國 100 年 5 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。