臺灣新北地方法院99年度訴字第2107號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 29 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第2107號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　吳志勇律師
張威鴻律師
蘇芃律師
上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3153號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國91年間，因誣告案件，經臺灣士林地方法院以91年度簡字第357 號判決判處有期徒刑2 月確定，於92年1
月16日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於92年間擔任設於臺北市內湖區○○○路○ 段296 巷5 號1 樓之碩德生技
股份有限公司（下稱碩德公司）之總經理兼實際負責人期間，明知未經申請領得藥品許可證，即行製造者係屬偽藥，不得加以販賣，復明知自稱「簡義雄」之真實姓名年籍不詳之成年男子所提供之「Vigor-S （沛力-S）勁勇膠囊」摻有「Sildenafil（即威而剛）」西藥成分，竟基於販賣偽藥之犯意，於92年10月17日，在臺北縣樹林市○○路98號之龍楊國際有限公司（下稱龍楊公司），將自稱「簡義雄」之成年男子所提供之摻有「Sildenafil（即威而剛）」西藥成分之「Vigor-S （沛力-S）勁勇膠囊」25盒（每盒4 顆，合計100
顆），以新臺幣（下同）8,750 元之價格，出售予龍楊公司之負責人甲○○。嗣甲○○因前該膠囊銷售成果不佳，遂將前向乙○○販入之勁勇膠囊退還乙○○，惟因公司員工疏忽尚有2 盒勁勇膠囊未一併退還，嗣於96年間，甲○○發現公司尚有留存前開未退還之2 盒勁勇膠囊，遂於龍楊公司之電視購物網之網頁上張貼以每盒特價1,080 元之價格，販賣勁勇膠囊之資訊，嗣於97年8 月12日，桃園縣政府衛生局合約檢驗機構人員上網搜尋電視購物網，向甲○○所經營之龍楊公司抽樣購買2 盒勁勇膠囊，並經送請衛生署藥物食品檢驗局檢驗，檢出含有「Sildenafil（即威而剛）」西藥成分。二、案經桃園縣政府衛生局移送暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
一、證人甲○○於偵查中之陳述：
按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158
條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第15 9條之3 所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第7866號判決意旨參照）。
㈡辯護人辯稱：證人甲○○於偵查中未經具結之陳述，應無證據能力等語。查證人甲○○於偵查中所為之陳述，就98年2
月16日、98年3 月30日檢察官訊問時所為之陳述，係以證人身分經檢察官傳喚到庭應訊，然均未經具結，有前開訊問筆錄在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第11058 號偵查卷第28至29、46至48頁），揆諸前揭規定，證人甲○○前開2 次偵查中以證人身分所為之陳述，既未經具結，自無證據能力。
㈢再證人甲○○於98年11月30日、99年3 月8 日檢察官訊問時所為之陳述，於供後均經具結之情，有訊問筆錄及證人結文佐卷可考（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第5258號偵查卷第4 至7 頁、臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第3153號偵查卷第44至49頁），再證人甲○○於本院審理時，亦經以證人身分到庭就待證事項結證明確，並由被告乙○○行交互詰問完畢（見本院卷第32至34頁），足資保障被告之反對詰問權，而證人甲○○於本院審理時，亦未證述其於該次偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，再者，檢察官於99年3 月8 日該次訊問期日，除傳喚甲○○到庭應訊外，尚同時訊問被告及證人丁○○，衡情檢察官自無在被告及其他證人同時在場之情形，對共同被告甲○○以不當方法而為取供之可能，益徵證人甲○○於該2 次偵查中接受檢察官訊問時所為之陳述並無顯不可信之情況，且被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前亦未爭執此部分偵查中已經具結之陳述，是證人甲○○該2 次於偵查中業經具結所為之陳述，亦有證據能力。
二、證人甲○○提出之92年10月17日出貨單1 紙：
卷附之證人甲○○所提出之92年10月17日出貨單1 紙，雖經辯護人爭執其證據能力，惟經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，乃係被告所經營之碩德公司出售勁勇膠囊予證人甲○○，由被告開立交予證人甲○○之情，有該紙出貨單及被告之名片各1 紙在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第11058 號偵查卷第30頁），可知該紙出貨單乃係「被告本人」於審判外所為之書面陳述，並非「被告以外之人」於審判外所為之書面陳述，自無傳聞法則之適用，是該紙出貨單既係被告本人所為，且就本件被告被訴之明知為偽藥而販賣之待證事項亦具有相當關聯性，自得為本件之證據。三、無爭執部分：
本件認定事實所引用之卷證資料（除前開一所爭執外之其餘人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：當時公司係由丁○○、戊○○向簡義雄引進樣品試用後，認為有效，且簡義雄有提供食品檢驗證明，伊當時確實不知道該原料含有西藥成分，始向簡義雄引進原料，委託合格之GMP
工廠代工生彥，並取名為帝王寶膠囊，伊並未販賣簡義雄所提供之樣品或所謂勁勇膠囊，且伊對證人甲○○並無印象，有可能係陪同公司員工前往龍楊公司見過甲○○1 次，但並未推銷產品云云。其辯護人辯護意旨略以：被告於92年間，因碩德公司之負責人戊○○引進一膠囊食品（即嗣後經製造而成之帝王寶膠囊），被告始透過旗下業務員工林松峰之介紹，前往龍楊公司拜訪，希冀透過龍楊公司之試用，窺探該帝王寶膠囊之樣品上市之可能性，是被告帶往龍楊公司之100 顆膠囊乃係帝王寶膠囊之樣品，並非勁勇膠囊，惟因與龍揚公司無法達成共識，而經龍楊公司退回90餘顆，嗣碩德公司發生財務困難，隨即結束經營，被告即無販賣帝王寶膠囊，而證人甲○○乃係同案被告，其所為陳述可信性甚低，且甲○○一方面稱早已將被告販售之100 顆（25盒）勁勇膠囊退貨予碩德公司，既已退貨，何以又能於97年於其公司之網路平台販售勁勇膠囊，是甲○○所販售之勁勇膠囊是否來自被告，顯有疑問，況一般食品之保存期限僅約2 至3 年，苟被告真有於92年間，販賣勁勇膠囊予甲○○，則甲○○何以遲至97年始為販售，足見甲○○之陳述顯不足採；再甲○○又稱92年間係以8,750 元向被告販入勁勇膠囊100 顆，然退貨時並未取回貨款，且被告倘真有販賣100 顆勁勇膠囊，並以開立出貨單，何以被告未一併開立發票，甚者，碩德公司於92年末、93年間，為衝高業績涉有開立虛偽發票之情，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第2149號判決確定，則碩德公司何以有於達成交易後，卻未開立發票之情，亦與事理相悖，況甲○○所陳述之內容，就有無付款予被告部分，其所為陳述亦前後並一，另就產品之包裝部分，亦核與證人丁○○證述之情節不符，是甲○○所為之陳述，自難採信，益徵被告所辯為真實等語。惟查：
㈠證人甲○○於97年8 月12日，在其所經營之龍楊公司電視購物網上，以每盒1,080 元之價格，販賣2 盒勁勇膠囊予桃園縣政府衛生局合約檢驗機構之人員，該人於購入該2 盒勁勇膠囊後，即將之送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，檢驗結果檢出Sildenafil（即威而剛）西藥成分，並經桃園縣政府衛生局認上開勁勇膠囊經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，檢驗結果檢出含「Sildenafil（即威而剛）」西藥成分，惟該產品未依藥事法規定申請查驗登記取得藥品許可證，涉屬藥事法所稱之偽藥等情，有龍揚電視購物網出貨單、統一發票各1 紙、龍揚電視購物網網頁3 紙存卷足參（見北檢97年度他字第11058 號偵查卷第12至14頁），且有桃園縣政府衛生局97年10月8 日桃衛藥字第097005896 號函暨附件行政院衛生署藥物食品檢驗局97年9 月26日藥檢參字第0970017337號檢驗報告書、桃園縣政府衛生局97年9 月8 日桃衛藥字第0970005864號函、超微量工業安全實驗室97年8 月26日UB/2008/80208 號檢驗報告暨勁勇膠囊照片、桃園縣政府衛生局98年1 月6 日桃衛藥字第0970154253卷函各1 紙在卷可佐（見丙○97年度他字第6679號偵查卷第1 至7 頁、北檢97年度他字第11058 號偵查卷第11頁），而證人甲○○亦因其上開97年8 月12日販賣勁勇膠囊2 盒之犯行，涉嫌違反藥事法之明知為偽藥而販賣罪嫌，於偵查中自白犯行，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3153號為緩起訴處分確定等情，有上開緩起訴處分書1 件附卷可參（見丙○99年度偵字第3153號偵查卷第59、60頁），足認證人甲○○上開販賣之勁勇膠囊確含有「Sildenafil（即威而剛）」西藥成分，且該膠囊產品並未依藥事法規定申請查驗登記取得藥品許可證，屬藥事法所稱之偽藥無疑。
㈡再證人甲○○所販賣之勁勇膠囊偽藥，係被告在明知勁勇膠囊摻有「Sildenafil（即威而剛）」西藥成分之情形下，於92年10月17日，在龍楊公司，以8,750 元之價格，出售該勁勇膠囊25盒（每盒4 顆，合計100 顆）予甲○○等情，業據證人甲○○於偵查及本院審理時證述明確，並有碩德公司之出貨單及被告販賣上開勁勇膠囊時交付予證人甲○○之名片各1 紙附卷可稽（見北檢97年度他字第11058 號偵查卷第30頁），而觀諸證人甲○○於偵查中具結證稱：（問：經衛生局查獲你們所販賣的藥品何來？）本件的勁勇膠囊是我跟一個乙○○的男子拿的，我以前有經營龍楊國際有限公司做電視購物，是乙○○拿來賣，我進貨的時間我之前有給北檢檢察官進貨單，時間是寫98年10月17日（應係92年10月17日之誤繕），就是乙○○當天拿來寄賣，當計100 顆。（問：提示北檢97年他字第11058 第30頁進貨單，是否你說的進貨單？）是，……1 盒是4 顆。……只有2 盒不小心賣掉。（問：你賣勁勇膠囊有無西藥檢驗報告？）沒有，乙○○跟我說沒有問題我就賣。……（問：你如何知道賣給你勁勇膠囊的是乙○○？）我認得他，上次北檢出庭時我有看出來，而且我有證人可以證明我認識乙○○，因為是該證人介紹我認識乙○○。……（問：是否承認賣有西藥成分的勁勇膠囊犯藥事法？）我認罪。……（問：本件衛生局如何查獲？）在網站上查獲的，衛生局是在網路向我買的。（問：提示北檢97他11058 號偵查卷第11頁到第14頁，是否衛生局跟你買的紀錄？是否你的出貨單？）是我的出貨單，當時是在97.8.1 2出貨，1 盒賣1,080 元，賣2 盒共計2,160 元，統一發票也是我的龍楊公司開出去的等語（見丙○98年度偵字第5358號偵查卷第4 、5 頁），又稱：（問：是否看過在庭之乙○○？）他之前拿本件之勁勇膠囊給我賣。（問：你之前說有一個乙○○賣你勁勇膠囊，是否就是在庭之乙○○？）是，當時就是乙○○拿檢察官給我看進貨單賣本件之勁勇膠囊給我，時間是92年10月17日，在樹林中華路98號龍楊國際有限公司，他跟我拿批發費……，後來我只有賣出去2 盒，就是被抓的這2 盒等語（見丙○99年度偵字第3153號偵查卷第45頁），復於本院審理時具結證稱：（問：本案是在你的龍楊電視購物網站中被查獲，並因而查獲被告，當時在你的哪裡被查獲的二盒藥品，名稱為何、來源為何？）我請乙○○拍廣告片給我，但乙○○沒有拍，我就依照乙○○給我的出貨單上面的名稱是寫勁勇膠囊，所以才以勁勇膠囊的名稱來販賣。……（問：這個勁勇膠囊主要行銷的效能為何？）當時乙○○有親自跟我說，這個是屬於男性的保健食品，也答應我們會拍廣告片，我有請乙○○要提出衛生署的許可，但乙○○提不出來，所以就沒有聯絡了。（問：當時乙○○拿給你幾盒勁勇膠囊？）應該就是如同進貨單上寫的，我印象中是跟乙○○拿100 顆，1 盒是4 顆，所以就是25盒，但是因為乙○○一直沒有辦法提出衛生署許可，所以後來我就要求退貨，乙○○就有派業務來把貨取走，不知為何還有2 盒勁勇膠囊沒有拿走。……（問：乙○○在當時拿藥品拿給你的時候，是賣斷，還是寄賣？）當時我有跟乙○○講好，如果賣不出去，可以退貨，我當時進貨8 千多元，是指100 顆的進貨價錢。……（問：你從進貨到查獲，相隔5 年？）是的。（問：在這5 年中，都有在你的網站上販賣勁勇膠囊？）沒有，可能是後來才在網站上賣，已經掛在網路上賣了1 、2
年，是在97年才賣出去的。（問：當時都要退貨，為何還留這2 盒勁勇膠囊？）可能是我的疏忽，後來因為也無法退貨，有可能是因為我開了10幾家店，貨先發出去，後來要退貨，把貨收回來就疏忽了。（問：在97年當時，從你經營的網站公司查扣到2 盒勁勇膠囊，是否來自於乙○○，而且是你用錢跟乙○○批貨買進來，但是名稱還未定，你是依照進貨單上有寫勁勇，所以你之後就以勁勇膠囊的名字對外販售，是否如此？）是的。……（問：之前在檢察官面前所說的話，是否實在？）實在。……上次在北檢出庭時，乙○○說不認識我，但是我都是據實陳述，我被查獲的勁勇膠囊，的確是乙○○賣給我的。（問：提示丙○97偵6679卷第7 頁照片，乙○○當時賣給你的產品，是否就是這樣的包裝，還是你後來又再包裝過？）乙○○賣給我時，就是這樣包裝，我沒有另外包裝等語（見本院卷第32頁反面至34頁），可知證人甲○○自偵查起至本院審理時，均明確證稱：其所販售之勁勇膠囊確係於92年間向被告所買入之情，佐以證人丁○○於偵查中亦具結證稱：（問：為何你會認識乙○○及甲○○？）乙○○是碩德生化科技股份有限公司的實際負責人，我當時是那家公司的股東，甲○○是乙○○帶我去甲○○的公司推銷產品，我只記得產品是1 種膠囊，所以我那時才認識甲○○，所以我可以確定乙○○是認識甲○○的，我只有去過那1 次甲○○的公司。……（問：你在北檢有出過庭？）有。（問：當時乙○○有無認出甲○○？）當時檢察官是一次問4 個人，甲○○、乙○○、我、戊○○都是一起被訊問，在檢察官問話時乙○○完全否認認識甲○○，我一出偵查庭，就問乙○○說怎麼可以說不認識甲○○，但是乙○○就一直傻笑。（問：乙○○說他不認識甲○○是說謊？）真的是說謊，真的是他帶我去甲○○公司的。（問：碩德公司所賣的膠囊有無去申請藥品登記？）我只知道好像有跟衛生署申請，但是食品或是藥品我不清楚，我只負責投資，碩德公司實際經營的就是乙○○，都是由他決定進貨及行銷產品。（問：提示乙○○名片，是否為乙○○在碩德公司的名片？）是等語（見丙○98年度偵字第5358號偵查卷第11、12頁），又稱：我之所以認識甲○○就是乙○○載我到甲○○樹林公司，我們一起去甲○○公司介紹產品，因為當時甲○○開電視購物公司通路，所以乙○○帶我去找甲○○，乙○○絕對見過甲○○等語（見丙○99年度偵字第3153號偵查卷第46頁），核與證人甲○○所稱情節相合，足認證人甲○○所證勁勇膠囊係向被告所販入之情，確實信而有徵，堪以採信。而被告於偵查中否認認識證人甲○○之情，核與事證不符，且被告因其所為不認識證人甲○○之辯解遭證人甲○○、丁○○戳破，於本院訊問時又翻異前詞，改稱：可能是陪同員工林松峰去過甲○○所負的龍楊國際有限公司云云（見本院卷第14頁反面），惟證人甲○○於偵查中已明確具結證稱：我根本不認識林松峰，絕對是在庭乙○○賣給我等語（見丙○99年度偵字第3153號偵查卷第46頁），益徵被告辯解前後不一，且與事實不符，所辯要係事後圖卸之詞，殊難採信。
㈡被告雖一再辯稱：伊並未販賣勁勇膠囊，碩德公司亦無此項產品，92年間碩德公司負責人戊○○所引進之產品係帝王寶膠囊，而非勁勇膠囊云云，然被告於92年10月17日，前往龍楊公司販賣予證人甲○○之物確係勁勇膠囊，而非帝王寶膠囊之情，已經證人甲○○證述明確（詳如前述），而本件於證人甲○○所經營之購物網頁所購得之膠囊產品，其外包裝上係記載「Vigor-S （沛力-S）」，且證人甲○○之購物網頁上所標明之產品名稱為「勁勇膠囊」等情，亦經證人甲○○證述在卷，且有該2 盒產品之照片及購物網頁各1 紙存卷可考（見丙○97年度他字第6679號偵查卷第7 頁、北檢97年度他字第11058 號偵查卷第13頁反面），再參以證人丁○○於本院審理時亦具結證稱：（問：你們公司的帝王寶膠囊，是否是戊○○所引進的？）是的，戊○○引進，我負責出錢，但是勁勇膠囊的部分，我並不清楚。（問：戊○○引進之前，帶來的樣品，並沒有取名？）當時戊○○引進的樣品，沒有名字。……（問：後來帝王寶膠囊有無販賣？）沒有，我就把公司結束掉，因為戊○○當時說的資金都沒有進來。……（問：開發帝王寶膠囊時，戊○○是否有給我們樣品？）有的，這個樣品不是叫勁勇膠囊，當時也還沒有取名帝王寶，戊○○的確曾經引進一種產品，後來有取名為帝王寶膠囊。而碩德公司，乙○○自己就有在賣好幾百種產品，主要是賣西藥。……（問：你是否還記得當時戊○○引進產品的包裝如何？）並不是盒裝，是真空包裝，好像是4 、5 顆包在一起，上面沒有任何說明，也沒有任何字樣。……（問：提示丙○97偵6679卷第7 頁照片，戊○○當時所引進的產品，是否就是這樣包裝？）不是，沒有用盒子包裝等語（見本院卷第34頁反面、35頁反面、36頁），可知證人丁○○已明確具結證稱：當時戊○○所引進之產品並非勁勇膠囊，而係嗣後由其共同取名為帝王寶膠囊之產品，且當時引進所提供之樣品係真空包裝，並非紙盒包裝，益徵被告所辯稱之帝王寶膠囊核與其於92年10月17日販賣予證人甲○○，再經證人甲○○於97年8 月12日於網路上販賣而經桃園縣政府衛生局合約檢驗人員送驗之勁勇膠囊並不相同，是被告此部分所辯，要係臨訟飾卸之詞，無可採信。至證人戊○○於本院審理時雖一度證稱：其所引用之樣品（即事後取名為帝王寶膠囊之產名）部分係以真空包裝，部分有以紙盒包裝，且紙盒包裝部分即係本件查扣之勁勇膠囊紙盒包裝之情，然此部分核與證人丁○○所證情節不合，然證人戊○○於本院訊問之初，已證稱：其所引進之膠囊樣品並無名稱等語（見本院卷第47頁），惟本件查扣之紙盒包裝，於包裝上已明確記載「Vigor-S （沛力-S）」之字樣，此有該紙盒照片1 紙佐卷可考（見丙○97年度他字第6679號偵查卷第7 頁），是證人戊○○前開所證，既與事證不符，亦證人丁○○證述之內容不合，或係因事發距今已隔7 年之久，因記憶不清所為之錯誤陳述，本院不予採信，此部分既與事實不符，自無從資為有利被告之認定，附此敘明。
㈣綜上所述，被告所辯，要係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、比較新舊法：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議一、㈣之決議要旨參照）。查被告行為後，藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪，先於93年4 月21日修正公布，自93年4 月23日起施行，再於95年5 月30日修正公布，自95年7
月1 日施行；另刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額之規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠有關藥事法第83條之規定，被告行為時之藥事法第83條係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之」，93年4 月21日修正之中間時法則係規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之」，再95年5 月30日修正後係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之」，比較修正前、後之規定，可知第一次修正即中間時法係將藥事法第83條第1 項之法定本刑由「5 年」以下有期徒刑，得併科新臺幣「10萬元」以下罰金提高為「7 年」以下有期徒刑，得併科新臺幣「500 萬元」以下罰金，且增列第2 項之常業犯，再第二次修正則係刪除常業犯之規定，自以行為時之藥事法第83條之規定較有利於被告。
㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，被告所犯之修正前藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪，有罰金刑之處罰，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，就藥事法第83條第1 項之法定本刑，由行為時之5 年以下有期徒刑及得併科新臺幣10萬元以下罰金，提高為7 年以下有期徒刑及得併科新臺幣500 萬元以下罰金，並增列第2 項之常業犯，第二次修正雖刪除常業犯之規定，然第1 項之法定本刑變更；且刑法就罰金之最低數額，由修正前之銀元1
元即新臺幣3 元，修正提高為新臺幣1,000 元，是修正後之規定，均顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應整體適用行為時之藥事法及刑法之規定處斷。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯行為時即92年2 月6 日修正之藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。
㈡按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於「故意」再犯罪部分，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字第5589號判決要旨可參）。查被告有如事實一前段所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前、後之刑法第47條之規定，均構成累犯，是修正前、後有關累犯之規定，其實質內容相同，並無有利不利之別，自無刑法第2 條第1 項新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），適用裁判時之刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告明知販賣偽藥，可能危及消費者之身體健康，仍將未經檢驗之偽藥販售予他人，應予非難，兼衡其販賣之數量非多，且幸未造成使用者之實際損害，及其個人智識、犯罪手段、生活情狀、犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣又刑法第41條有關易科罰金之折算標準之規定，亦經修正，而此乃屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。而按95年7 月1 日修正公布施行之刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，本院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度臺上字第2233號判決要旨參照）。查被告行為時即修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日。裁判時即修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1
日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1
項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤再被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，並自96年7 月16日施行，而按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。再犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條、第9 條分別定有明文。查被告上開於92年10月17日，犯明知為偽藥而販賣罪，經本院判處有期徒刑5 月之情（詳見前述），核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，爰減其宣告刑二分之一，並依同條例第9 條及前開罪刑所適用之修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
按行為時即92年2 月6 日修正之藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限。查本件查獲之2 盒勁勇膠囊，雖係藥事法所規定之偽藥，惟該物並非違禁物，且業經被告販售予證人甲○○，再經證人甲○○販售予桃園縣政府衛生局合約檢驗機構之人員，已非被告所有之物，自無依刑法第38條之規定宣告沒收之必要，惟行政機關仍得依行政程序另行宣告沒入銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，行為時即92年2 月6 日修正之藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第47條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日刑事第二十庭 審判長法 官 林家賢
法 官 陳明偉
法 官 鄧雅心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條
九十二年二月六日修正之藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。