99年度訴字第76號｜刑事：證券投資信託及顧問法｜裁判日期：99 年 10 月 20 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第76號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　乙○○律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第三二七四九號），本院判決如下：主文甲○○無罪。理由一、公訴意旨略謂：被告甲○○明知未經主管機關「行政院金融監督管理委員會」（下稱金管會）之許可並發給許可證照，不得經營證券投資顧問、全權委託投資顧問及期貨經理事業，詎被告甲○○竟基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，為賺取利潤，而經營投資顧問業務、全權委託投資業務，並於民國九十七年五月間，在苗栗縣竹南鎮○市路上某處，與丙○○簽訂「委任授權契約書」，其上載明：「雙方約定獲利部分由乙方在通知甲方後，由甲方全數匯給乙方，而乙方於約定撥款日固定將約定存入資金匯給甲方，如有虧損至95％以下時，乙方需於次日補足資金95％即破八補九，乙方並於期滿結算後需恢復原始存入資金之100 ％」，丙○○並應存款至配合券商指定之銀行證券帳戶，委任期間為配合交割，丙○○非經同意，不得提領帳戶內現金。嗣丙○○陸續將資金匯入，由被告甲○○全權代理丙○○操作買賣臺灣上市（櫃）公司股票。被告甲○○本應於期滿結算後，恢復原始存入資金之100 ％，惟因虧損未依委任授權契約之約定，將帳戶內之原始資金回復，導致丙○○虧損合計達新台幣一千九百萬元。案經丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告甲○○所為，係違反證券投資信託及顧問法第六條第一項之規定，應論以同法第一百零七條第一款之罪。二、公訴人認被告甲○○涉有上開「經營投資顧問業務」、「全權委託投資業務」之犯行，無非以被告甲○○之供述，告訴人丙○○之指訴，及雙方所簽訂之委任授權契約書、丙○○之銀行帳戶明細等資料，為其主要之論據。三、有關證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，上開起訴書所列之證據及本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除從事業務之人於業務上製作之證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。四、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例要旨可資參照。復按，證券投資信託及顧問法第六條第一項規定，非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務；而違反此項規定，未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務，依同法第一百零七條第一款規定，得處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金。是該法所欲處罰之代客操作（或全權委託投資）及投資顧問之行為，係「經營」上開業務之行為，即指經辦管理經濟事業而言，以有別於私人間提供投資建議或借名操作，故若僅係個人之單一行為，不能因其所訂之書面契約上有代客操作等文字，即以本罪相繩。五、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地，與告訴人丙○○間簽訂「委任授權契約書」之事實不諱，但辯稱：伊係受老闆鄒勝之指示為之，告訴人丙○○與伊老闆鄒勝洽妥合作事項後，始由伊出面簽約，因事後碰到金融風暴無力補足融資始生虧損，本案實係鄒勝所為，與伊無涉；況伊曾因違反證券交易法為臺灣板橋地方法院以九十八年度金簡字第一號判決（下稱前案）確定，本案與前案確定判決係同一案件，為既判力所及，應予免訴等語。是本案應審究者，厥為本案與本院九十八年度金簡字第一號確定判決，是否屬同一事件而為既判力效力所及，應為免訴之判決；若非屬同一案件應為實體判決時，則本合約究係何人所為，及本件之行為態樣是否屬證券投資信託及顧問法所規範之經營投資顧問業務、全權委託投資業務。六、經查：（一）被告甲○○於九十七年五月二十三日前後，在苗栗縣竹南鎮○市路「上紅咖啡店」，與告訴人丙○○簽訂「委任授權契約書」三份，第一份期間係「九十七年六月二十四日起至九十七年七月二十三日止」，金額六百萬元，簽約之甲方由丙○○具名，但其下由丙○○、陳麗雲用印（丙○○之妹），乙方為被告甲○○具名；第二份期間係「九十七年六月二十六日起至九十七年七月二十五日止」，金額一千萬元，簽約之甲方由丙○○具名，乙方為被告甲○○具名；第三份期間係「九十七年六月三十日起至九十七年七月二十九日止」，金額二百萬元，簽約之甲方由丙○○具名，乙方為被告甲○○具名（見發查字第三二０九號卷第二十一頁反至第二十二頁反）；其上約定被告甲○○接受丙○○之委任，進行有價證券代理買賣，雙方約定由丙○○提供其資金及股票帳戶供被告甲○○買賣堃昶股票（股票種類係雙方以口頭約定），惟上開現金、股票存摺仍由丙○○保管，僅簽立代理下單契約予往來券商，被告甲○○以每月百分之三．八之報酬給付予丙○○，至操作股票之獲利則由被告甲○○取得，在乙方（甲○○）通知甲方（丙○○）後，由甲方全數匯給乙方（因存摺仍在丙○○手中），如有虧損至百分之九十五以下時，被告甲○○需於次日補足資金至百分之九十五至丙○○或陳麗雲帳戶（原契約書係印製不足八成時始補足資金至九成，故稱破八補九）。嗣丙○○於九十七年五月二十六日將五百萬元存入自己名義之「竹南信用合作社」帳戶，六月二十七日存入四百九十八萬元、七月二日再存入一百八十萬元；另於九十七年五月二十八日將五百萬元存入陳麗雲名義之「竹南信用合作社」帳戶，六月二十五日存入一百萬元；另以現金給付二十二萬元予被告甲○○，合計提供一千八百萬元供被告甲○○買賣堃昶股票（其中一千七百七十八萬元係存在告訴人丙○○所保管之帳戶內），被告甲○○亦於九十七年七月二日、八月四日依約給付報酬，分別存款三十二萬元、六十八萬四千元至丙○○設於彰化銀行之帳戶內；後因逢金融風暴股市大跌，而本案係採融資買賣「堃昶」股票遭斷頭，致丙○○虧損一千九百萬餘元之事實，業據被告於本院審理中供承在卷，核與證人丙○○於本院證述之情節大致相符（本院九十九年度九月二十九日審理筆錄第三至十二頁），並有委任授權契約書三紙、丙○○竹南信用合作社存摺明細一份、陳麗雲竹南信用合作社存摺明細一份（他字第九四九九號卷第六至十四頁），彰化銀行存款憑條二紙（他字第一七六三號卷第二十四頁）在卷可稽，自屬實在。（二）被告指本案與本院九十八年度簡字第一號（下稱前案）係同一案件，應為免訴之判決云云。然前案係被告甲○○與柳瑞珍、鄒勝、胡依惠（上三人另案處理）等人，以「壹零壹證券投資顧問有限公司」（下稱壹零壹投顧公司）對外吸收客戶，以分紅入股之方式，自九十五年九月十八日起至九十六年二月六日期間，集資以大量下單拉抬股價之方式，在公開市場製造交易活絡假象，炒作「臺灣亞銳士股份有限公司」、「三顧股份有限公司」及「邁達康網路事業股份有限公司」之股票，經本院以九十八年度金簡字第一號依違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券及製造證券交易活絡表象罪，判處被告甲○○有期徒刑二年，緩刑三年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣十五萬元，及向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供一百六十小時之義務勞務確定，此部分之事實業據本院調取前案之卷證資料核閱無誤。又觀諸前案之起訴事實，係炒作股票違反證券交易法第一百七十一條之罪名，與本案起訴之證券投資信託及顧問法第一百零七條之經營投資顧問及全權委託操作之法條及犯罪態樣並不相同；且前案之犯罪時間係九十五年九月十八日起至九十六年二月六日之間，本案則係九十七年五月二十三日前後，二者亦間隔相當之時日；況刑法於九十五年七月一日修正施行後，已廢止連續犯與牽連犯之規定，是本案充其量僅係被告甲○○與告訴人丙○○係在「壹零壹投顧公司」運作期間結識，被告甲○○利用其在「壹零壹投顧公司」工作期間所習得之手法，作為本案之操作模式，難認前案與本案之間有何裁判上一罪之關係，非同一事件，是本院應予實體審理。（三）被告又辯稱：本案係其老闆鄒勝所為，鄒勝與丙○○談妥後，始囑伊出面簽約，下單亦係受鄒勝之指示云云。惟告訴人丙○○於本院審理中固不否認於九十四、九十五年間，曾短暫委託「壹零壹投顧公司」操作股票，但後來已結束雙方業務，本案係被告於九十七年間與其聯絡，始委託操作，與鄒勝未接觸等語（他字第一七六三號卷第十九頁，本院九十九年九月二十九日審理筆錄第四至五頁）。另被告甲○○並無法提出鄒勝與本案有何關係之證據資料供本院調查，且其在警詢中亦供稱：是私人妥託（見發查字第三二０九號卷第七頁）；再觀諸九十八年度金簡字第一號鄒勝之「壹零壹投顧公司」與客戶所簽訂之契約書，其名為「專案投資合作協議」，雖亦由本案之被告甲○○名義簽訂，但其內容、條件俱與本案不同，且前案契約更記載由公司及負責人共同負連帶賠償責任，本案之委託授權契約書之內容則較簡略，可見本案係被告甲○○個人所為，被告甲○○此部分之辯解，顯係為符合其前揭同一事件之辯詞，不可採信，本案契約係其與告訴人丙○○之間合意所為，堪予認定。（四）公訴人指被告甲○○係「經營投資顧問業務」、「經營全權委託投資業務」。然本案係被告甲○○以其在「壹零壹投顧公司」期間習得之方式，與告訴人丙○○訂約，係其個人之行為，業如前述。而本案亦僅係告訴人丙○○以其個人及妹妹陳麗雲之名義，提供個人之資金、帳戶及融資額度予被告甲○○買賣堃昶股票，並收取固定之百分之三．八高利，而買賣股票價差之利潤均由被告甲○○取得，若有差額亦由被告甲○○負責補足，告訴人丙○○則持有帳戶可供擔保，是雙方所訂契約及內容雖名為授權、委任，但實係被告甲○○借名買賣股票，所圖者係自己操作所得之利潤，並非為告訴人丙○○之利益（類似丙種墊款），與全權委託操作以謀取本人之利益並不相同，且其係個人為之，並無證據可認有「經辦管理經濟事業」之情形，難認係「經營全權委託投資業務」。而告訴人丙○○亦證稱：被告在簽約時已告知係為配合公司派炒作，只知有堃昶，其餘不清楚（本院九十九年九月二十九日審理筆錄第十一、十二頁）。是被告甲○○僅係說明其操作股票之方式，並非在提供告訴人丙○○何項具體之投資建議，亦無「經營投資顧問業務」可言，是本案被告甲○○所為，與證券投資信託及顧問法第六條、第一百零七條之規範要件不合。七、按刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。本案公訴人所舉之諸項證據，並不足以認定被告甲○○之行為符合證券投資信託及顧問法第六條、第一百零七條所訂處罰之要件，至本案之操作手法是否另涉其他犯罪，未據檢察官起訴，依不告不理之原則，本院無從審究。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有公訴意旨所指訴之犯行，不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，應諭知被告甲○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官李超偉到庭執行職務。中華民國 99 年 10 月 20 日刑事第一庭審判長法官李釱任法官陳正偉法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪紹甄中華民國 99 年 10 月 26 日

臺灣新北地方法院99年度訴字第76號

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