臺灣新北地方法院100年度勞訴字第106號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 14 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　100年度勞訴字第106號原　　　告　郭倖環
訴訟代理人　蔡憶鈴律師
被　　　告　李世鎮
訴訟代理人　劉邦川律師
複 代 理人　賴怡雯律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國101 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾柒萬壹仟零壹拾貳元，及自民國一百年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳拾柒萬壹仟零壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。原告起訴時請求被告給付資遣費及積欠工資共新台幣（下同）929,610 元，嗣於100 年11月29日具狀減縮為518,763 元（見本院卷第38頁反面）；復於同年12月9 日追加基於民法第184 條第2 項、第227 條、第226 條第1 項為請求，併擴張請求金額為699,928 元（見本院卷第122 頁）；又於101 年3 月14日具狀減縮請求金額為664,109
元（見本院卷第190 頁），均核與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：
㈠被告係未立案之「阿根早餐店」負責人，僱用包括原告在內之勞工人數多達11人，倘若「阿根早餐店」有辦理營利事業登記證或營業登記證，即可成為勞工保險條例第6條 第1 項第2 款及其施行細則第16條第6 款規定之投保單位，為所屬勞工辦理投保。被告卻不辦理商號營業登記，亦不為原告及其他勞工投保，然應不因此免除被告之勞保投保義務。
㈡原告自88年10月5 日起受僱於被告經營之「阿根早餐店」之前身「麥味登早餐萬行店」，工號為881005號，每日工作逾8 小時，但以時薪計算薪資。嗣被告將「麥味登早餐店」更名為「阿根早餐店」，原告工號變更為890619號。原告自94年8 月1 日起，升任為店長，薪資改為月薪制，平均工資新台幣（下同）28,520元；復自99年5 月3 日起升任為總店長，負責管理2 家店之統一採購、跨店帶班、調動員工等工作，平均月薪約31,400元。詎於100 年2 月25日上午，因員工調動問題，被告竟以三字經辱罵原告，對原告有重大侮辱行為，並對原告稱：「如果你還在這工作就是『俗辣』（台語）」，而違法解雇原告，構成勞動基準法第14條第1 項第2
款、第6 款之勞工得不經預告終止契約之事由，原告遂於當日即離開「阿根早餐店」，並於100 年3 月25日寄發存證信函予被告請求資遣費。
㈢被告復有下列違反勞動基準法情形，故原告得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，終止勞動契約：
⒈原告自88年10月5 日起受僱於被告，依勞動基準法第38條規定，自89年10月5 日起即應有7 天特別休假，但迄100
年2 月25日止，被告均未給予原告特別休假。
⒉依勞動基準法第36條規定，勞工每7 日應有1 日之休息，亦即每月平均至少有4 日例假，此為強行規定。但被告僅自90年8 月1 日起同意原告每月例假日休息3 天，算至100 年2 月25日止，原告共少休115 天例假。
⒊原告擔任店長乙職，有固定薪資，但被告以原告每月例假休息3 天為由，每月僅發給27日工資，而無正當理由剋扣原告3 天工資，故自94年8 月起至100 年2 月止，共積欠345 天例假工資。
⒋被告未依法立案，未為原告投保勞保及健保，損害原告身為勞工依法所享有之權利。
㈣原告受僱於被告期間之平均工資如下:
⒈88年10月5 日起至94年7 月31日止：為每小時85元之時薪制，，每日工作8 小時，故日薪為680 元。
⒉原告自94年8 月1 日起至100 年2 月止，擔任店長、總店長乙職，每月經常性加班，兩造約定以每小時120 元計算加班費。原告每月平均加班時數為20至40小時（原告於95年4 月至7 月間平均加班20小時、96年平均加班35.5小時、97年4 月至12月間平均加班40小時、98年間平均加班40小時、於99年間平均加班41小時、100 年1 月加班47.5小時），故原告自94年8 月起至100 年1 月間之平均工資各為：
⑴94年8 月1 日起至95年12月31日止，每月平均工資25,000元〈計算式：底薪18000 ＋店長津貼3000＋用心津貼1600＋加班費2400（最低加班時數20小時×120 元）＝
25000 〉。
⑵96年，每月平均工資26,860元〈計算式：底薪18000+店長津貼3000＋用心津貼1600＋加班費4260（35.5小時×
120 元）＝26860 〉。
⑶97年，每月平均工資27,400元〈計算式：底薪18000+店長津貼3000＋用心津貼1600＋加班費4800（40小時×12
0 元）＝27400 〉。
⑷98年，每月平均工資27,400元〈計算式：底薪18000+店長津貼3000＋用心津貼1600＋加班費4800（40小時×12
0 元）＝27400 〉。
⑸99年1 月至99年4 月，每月平均工資27,520元〈計算式：底薪18000+店長津貼3000＋用心津貼1600＋加班費4920（41小時×120 元）＝27520 〉。
⑹99年5 月至100 年2 月，每月平均工資31,120元〈計算式：底薪18700+店長津貼4500＋總店長津貼3000＋1600＋加班費4920（41小時×120 元）＝31120 〉。
㈤原告自94年8 月1 日起至100 年2 月止擔任店長，有固定薪資，但被告以原告每月排休3 天為由，每月僅發給27日工資，無正當理由剋扣原告3 天工資，故自94年8 月1 日起至100 年2 月止，被告共積欠原告例假工資共60,851元，爰依勞動契約關係請求：
⒈94年8 月1 日至95年12月31日止，每月平均工資25,000元，每日平均工資833 元，例假工作天數17天（94年8 月至12月止計5 天，及95年度12天），應加倍發給工資14,161元（即833 ×17）。
⒉96年度，每月平均工資26,860元，每日平均工資895 元，例假工作天數12天，應加倍發給工資10,740元（即895 ×
12）。
⒊97年度，每月平均工資27,400元，每日平均工資913 元，例假工作天數12天，應加倍發給工資10,956元（即913 ×
12）。
⒋98年度，每月平均工資27,400元，每日平均工資913 元，例假工作天數12天，應加倍發給工資10,956元（即913 ×
12）。
⒌99年1 月至4 月止，每月平均工資27,520元，每日平均工資917 元，例假工作天數4 天，應加倍發給工資3,668 元（即917 ×4 ）。
⒍99年5 月至100 年2 月止，每月平均工資31,120元，每日平均工資1,037 元，例假工作天數10天（9 年5 月至12月止計8 天，及100 年1 、2 月計2 天），應加倍發給工資10,370（即1037×10）。
⒎以上總計60,851元。
㈥被告應給付原告自89年8 月5 日起至100 年2 月止之特別休假工資共113,033 元：
原告受僱於被告經營之早餐店，自89年10月5 日起即任職滿一年，依勞動基準法第38條規定，原告自89年10月5 日起至92年10月4 日止，每年應有7 天特別休假；自92年10月5 日起至94年10月4 日止，每年應有10天特別休假；自94年10月5 日起至99年10月4 日止，每年應有14天特別休假；自99年10月5 日起100 年2 月25日止，每年應有15天特別休假。但被告僅自89年10月5 日起給予原告每年3 天特別休假，但不隨年資調整日數，則被告共少給原告93天之特別休假〈計算式：（3 ×7 ）－（3 ×3 ）＋（2 ×10）－（2 ×3 ）＋
（5 ×14）－（5 ×3 ）＋15－3 ＝93〉。又原告於100 年
2 月25日離職，原告截至100 年1 月為止，尚有16天特別休假未使用，而原告係因被告有勞動基準法第14條第1 項第2
款事由而離職，致原告不能使用特別休假，而被告同意前一度年未休完者可逐年累加，依勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，被告應發給未休假之工資共113,033 元〈計算式: （93+16）×1037元=113033 〉。
㈦原告自88年10月5 日起受僱於被告，被告未辦理營業登記，致未依勞工保險條例第6 條第1 項第2 款及其施行細則第16條第6 款規定、全民健保法第16條前段規定為原告投保勞、健保，原告因而受有損失，爰依民法第184 條第2 項、不完全給付規定，請求被告賠償195,326 元：
⒈勞保部分：縱原告依勞保投保薪資等級之最低薪資計算，依勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表所示，98年、99年間投保單位每月應負擔907 元；100 年間投保單位每月應負擔1,001
元；而88年1 月起至96年6 月30日止，基本工資為15,840元，投保單位應負擔保費為每月610 元，自96年7 月1 日起至97年12月31日止，基本工資為17,280元，因自96年7
月1 日起加增就業保險，故投保單位應負擔保費為每月786 元，依勞工保險條例第72條第1 項規定，原告得請求被告賠償原告自88年10月5 日起至100 年2 月止，未為原告投保勞保之損失計105,359 元（計算式詳如本院卷第124
頁所載）。
⒉健保部分：被告未於原告到職後3 日內即88年10月8 日為原告投保健保，係侵害原告依全民健保法第16條應得之權利，係可歸責於被告所致，依民法第184 條第2 項、第227 條、第226 條第1 項規定，被告應負損害賠償之責。縱原告依投保薪資等級第1 級之最低薪資計算，依全民健康保險保險費負擔金額表所示，投保單位負擔比率為60% ，則96年8 月1 日起即98、99年間投保單位每月應負擔802
元、100 年間投保單位每月應負擔943 元，而88年10月5
日起至96年7 月31日止，基本工資為15,840元，因中央健康保險局已無舊資料提供，故原告同意以每月500 元計算，則被告應賠償原告未投保健保之損失計89,967元（計算式詳如本院卷第125 頁所載）。
㈧被告應給付原告100年2月份薪資27,786元：
被告於100 年2 月25日違法解雇原告，迄今尚未支付原告100 年2 月份薪資，原告100 年2 月份平均工資為31,120元，故原告得依勞動契約關係，請求被告給付該月份工資27,786元〈計算式：31120 ÷28×25=27786〉。
㈨被告應給付資遣費267,113元：
原告於勞工退休金條例實施前（94年6 月30日前）（下稱勞退舊制）之工作年資計5 年8 個月又25天，應依勞動基準法第17條規定計算資遣費；於勞工退休金條例94年7 月1 日實施後（下稱勞退新制）之工作年資計5 年7 個月又25天，應依勞工退休金條例第12條第1 項規定計算資遣費。而原告於終止勞動契約前6 個月之平均工資為31,120元，則被告應給付原告資遣費267,113 元〈計算式:(31120x5)+(31120 x9/12)+{(31120 x 5)+(31120x8/12)}/2=0000000 〉等語。聲明求為：被告應給付原告664,109 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、被告則以：
㈠被告否認100 年2 月25日事發當天有何要求原告離職之意或對原告為任何謾罵或侮辱性言語，原告應就被告有違法解雇之事實負舉證責任。當天被告係對原告為工作之指示，因為被告到另一家店巡視，發覺有一名員工不在場，經其他員工表示該員工於8 點半即已離開，被告一聽隨即以電話詢問原告表示：「怎該名員工已離店，我不是要求說要到9 點半才能走嗎？」，豈料原告即激動數落被告，並掛被告電話。被告此時至為憤怒，即親往「阿根早餐店」，詢問何以掛被告電話？原告復接續數落被告，並電話聯絡其配偶前來助陣，其配偶後來還向被告賠不是，並說：「她（指原告）個性本來就是這樣子」，此時被告表示：「好啦！我這家店是很需要你，但尊重你的決定」，被告直到此時都還體諒原告立場，絕無要求原告不要來上班。又縱認被告果真表示：「如果你還在這工作就是『俗辣』（台語）」言語，亦無法僅就該句話之意思即得認定被告已逕自與原告終止勞動契約，且依該句言語內涵，尚難認屬侮辱性詞句，而使原告受有名譽或人格權貶抑或侵害而影響勞動契約繼續存在之可能性，遑論依勞動基準法第1 項第2 款所稱之「重大侮辱」，須該侮辱性言論尚須達重大程度始足當之。被告並無有何違反勞動基準法第14條第1 項第2 、6 款之情形。
㈡況且，姑不論原告當天除激動數落、謾罵被告以外，最終竟自己摔開工作服擅自離開，從此即未再來上班，且煽動員工魏妤妤等不來上班、離職，導致被告早餐店無法繼續經營之困擾外，被告尚且得以勞動基準法第12條第1 項第6 款「無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者」之事由，追究原告曠職責任外，即使有原告所稱勞動契約已終止之情形，亦絕非來自於被告有何違反任何勞動契約所致。
㈢兩造均未向他方明示終止契約之意思，且原告事發後即未到職之情節，應係默示離職之表示，兩造屬於默示合意終止勞動契約，故原告無請求資遣費或賠償等權利：
原告雖提出100 年3 月25日之存證信函要求被告給付資遣費等，但被告從未要求原告離職。原告於事發當日早退後，超過3 日均未到店工作，被告認為原告乃循先前模式去做別的工作，只是未明白告知終止勞動契約之意思，但因原告已具體表現出多日不到職之行為，故被告認為原告係以不到職之行為表示離職之意。被告雖遭遇經營工作安排的困難，但樂見員工有其他生涯發展，內心遂願意同意原告離職，並對外招募新店員以補其職缺。自雙方之行為可推知，乃原告一方離職、被告同意的意思表示合致，兩造應係以默示意思表示而合意終止勞動契約，故原告無請求資遣費或賠償等之權利。
㈣關於原告請求未投保勞保、健保之損失部分：
⒈麥味登早餐店、阿根早餐店僱用人數均在5 人以下，其中正職者各不過1-2 人，其餘係視早餐店時段需求徵求之工讀生，依勞工保險條例第6 條第1 項第2 款規定，並非須強制辦理勞保之投保單位，被告無為員工投保之義務。且勞保與健保皆在於擔保將來保險事故發生，原告並未發生勞保、健保之保險事故，並無損害發生，否則將使原應繳付勞、健保局之保險費供作受僱人任意使用，致受僱人有不當得利之虞。
⒉縱認被告應負賠償責任，原告於勞保以基本工資為標準、於健保以最低投保金額等級，計算被告應賠償額，並非有理，蓋：
⑴勞保部分：原告於88年間受僱之初，乃部分工時勞工，且工作期間斷斷續續，並非連續，其雇主應分擔費用不能以基本工資級距認定。
⑵健保部分：原告實際上已由其他單位辦理投保，或以眷屬身分投保健保，原告實際上投保健保之支出，並不存在被告應負擔部分。
㈤原告主張自88年10月5 日即任職於被告直至100 年2 月，亦屬不實：
⒈「阿根早餐店」（金站店）位於新北市○○區○○街172-1 號，係96年5 月間由訴外人即被告之配偶周瑛珠所開立，由被告幫忙管理該店；而「麥味登早餐店」（萬行店）則係被告於86年7 月開立，地點位於新北市○○區○○路464 之1 號1 樓，兩店不具同一性，現均尚營業中，且因二店地點不同，才有所謂原告跨店帶班之情形存在，非如原告所稱係因被告於89年間改名為「阿根早餐店」，並更改原告工號云云。
⒉被告習慣以員工到職日期作為工號，而原告最初至被告處工作係88年10月5 日，故其工號為「881005」，性質為打工，然原告未久即離職，之後又於89年6 月9 日再次回任，為使會計明確之故，遂再重新編一個工號「890619」，然之後原告工作一陣即辭職，復又再回任，如此反反覆覆、斷斷續續，被告遂在原告工號太多之情況下，未再註記新工號，非如原告所稱有自88年10月至100 年2 月之完整不間斷之工作年資，且原告88年10月至94年7 月間，乃斷斷續續到麥味登早餐店打工，打工時數不過1.5 小時或2
小時，該店每日準備及營業尚不足8 小時、任店長者亦未每日工作8 小時，試問原告何以每日打工8 小時？原告主張顯昧於事實而非可採。
⒊原告於94年5 、6 月間再次回任，工作2 個月後，適當時之店長葉玲珠離職，被告始將原告升任為店長職務，因原告向被告表示其需向銀行辦理貸款，為美化其所得資料，遂商請被告開立「人事通知」，被告遂配合開立，實則此次原告於被告早餐店真正任職期間係94年8 月1 日至96年5 、6 月間止，其後原告又恢復成工作一段時間就又辭職，隔一陣子又再回來之模式，來去自如。原告最後一次回任時間為99年5 、6 月，由於早餐店員工來來去去，剛好又有其他店長離職，被告遂又開立99年5 月3 日人事通知，惟從上開兩份人事通知並無法直接推論有如原告所稱之工作年資。
⒋經被告調閱原告之任職、離職及復任之相關工號記錄，發現原告之工號不計其數。例如，原告88年10月5 日任職工作沒幾天；之後於88年11月7 日又「再試用」，因此尚編有一工號「881107」；原告89年6 月3 日至6 月18日請休假，89年6 月19日才又再任，因此又有一工號「890619」工號；其後原告之工號還有「930506」、「940801」、「960611」等，足證原告任職被告之期間為斷斷續續，並非連續不中斷。而原告除提出99年6 月至12月份之薪資單以外，復無提出其他關於原告自88年10月5 日至100 年2 月間於被告處完整不間斷之工作紀錄抑或有自被告處領取所得之相關證據以實其說。
㈥原告請求資遣費為無理由：
原告於100 年2 月25日早退後即未到職，嗣超過3 日原告均未上班，被告乃認原告係以不到職之行為表示離職意思。雙方應係以默示意思表示合意終止勞動契約，已如前述，則被告無給付資遣費義務。
㈦原告請求例假日工資、特別休假未休工資、加班費，均無理由：
⒈依人事通知記載：「…。自94年8 月1 日起生效，其薪資津貼調升如附，總計每月休假3 天、例假日休假每次6.5
小時6 次，其餘常態班每次5.5 小時，每月上班時數在154 小時之內；其超過之時數，歸納為上班。每小時以120
元計算。年度慰勞假3 天。」，足證上開支薪方式早於94年間為兩造所同意，原告自應受拘束。
⒉原告並無連續於被告處工作，故原告主張88年10月至100
年2 月止連續不間斷之工作年資，並區○○○段分別所為之計算之例假日工資及加班費金額，即屬有誤。退步言之，縱如原告所稱其自88年10月起即已至被告處工作，長達10年之久為真，然自原告受僱起，兩造即按上開方式計薪支付，原告長達10年之久均未曾就法定假日及例假日之工資計算方式為異議，卻遲至100 年3 月25日始以存證信函以勞動基準法第14條第1 項第6 款而為相關主張，則依同法第14條第2 項規定顯逾30日除斥期間。
⒊例假工資部分：
⑴兩造雖曾約定原告每月例假3 天，但原告每月休假超過3 日者，被告仍照付薪資，且加給全勤津貼。其次，原告例假日加班者，其工作時數已全數計入加班時數，並另給加班費。另原告於「阿根早餐店」休假時，至「麥味登早餐店」打工，此觀諸原告97年12月、98年2 月、98年9 月、98年10月、99年7 月、99年11月、99年12月、100 年1 月等薪資單上標示「萬行」部分，或提供其他工作支援者，已由「阿根早餐店」計於加班時數代付薪資。
⑵原告遲至離職後方提出例假工資之請求，其94年8 月至原告提出請求前之5 年間，縱有例假工作被告應加給工資而未加給者，其各期給付請求權應已罹於民法第126
條時效。
⒋特別休假工資部分：
原告主張自88年10月5 日起計至100 年2 月25日止，被告少給93日特休假，其並少休16日特休假，惟：
⑴縱認89年至94年間，被告應給特別休假未給而應加發特別休假工資，原告之請求權亦已罹於時效。
⑵原告在94年8 月1 日任「麥味登早餐店」店長前，乃時薪制，且非長期在麥味登早餐店工作，斯時原告係以「應工作需要不定時工作之方式」之打工人員，其特別休假應由勞資雙方協商排定，並非其所主張之每年有7至
10天之特別休假，則原告主張89年10月5 日至92年10月4 日止、92年10月5 日至94年10月4 日止，雇主少給特休假26天〈計算式：(3×7)-(3 ×3)+(2 ×10)-(2×3)
=26 〉，並非有據。
⑶94年11月後，95年8月至95年12月間，原告未提出薪資
單單據，應可推知其當時未繼續受僱於被告，因此原告主張此期間應有14日特別休假亦非有理。
⑷96年度，因原告於96年6 月自「麥味登早餐店」離職，96年1 月至5 月間，原告受僱於被告之「麥味登早餐店」未滿1 年，其主張應有14天特別休假，乃無可採。
⑸96年6 月至12月間，原告於「阿根早餐店」任職尚未繼續服務滿一年，依法無特別休假。
⑹97年1 月至3 月，原告未受僱於麥味登早餐店或阿根早餐店。
⑺依原告所提97年4 月起至100 年1 月薪資單，其因於98年3 月後在阿根早餐店服務滿1 年，依法有7 日特別休假。原告98年7 月休假7 日、99年8 月休假9 日，均大於該月約定之應休假日數而未被扣薪，被告並未剝奪原告放特別休假之權利。
⑻被告未剝奪原告法定之特別休假權利，原告休假多於每月約定之日數時，被告並未以原告請假為由扣薪，則原告因其個人自行排定之班表，自行未休法定之特別休假，並非可歸責於雇主，原告自不得請求特別休假未休日數之工資。
㈧原告請求100年2月薪資27,786元部分：
原告100 年2 月份薪資應為27,113元（計算式：23393+3720=27113），原告請求之金額有誤等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告自88年10月5 日起受僱於被告經營之未立案「麥味登早餐店」。
㈡「麥味登早餐店」（萬行店）係由被告於86年7 月開立，位於新北市○○區○○路464 之1 號1 樓；「阿根早餐店」（金站店）位於新北市○○區○○街172-1 號，係96年5 月間由訴外人即被告之配偶周瑛珠所獨資開設，由被告幫忙管理該店。兩店現均營業中。「阿根早餐店」有辦理營業稅籍登記（見本院卷第196 頁），「麥味登早餐店」則無辦理營業登記。
㈢原告於100 年3 月17日向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調，請求被告給付資遣費等，但被告未出席同年3 月24日協調會，協調不成立。原告於翌日即同年3 月25日寄發存證信函予被告請求資遣費等，經被告於同日收受（見原證6 、原證3 、原證7 ）。
㈣被告未給付原告100 年2 月1 日至25日止之薪資。
五、兩造爭執事項要點：
㈠原告主張被告於事發當日對原告表示：「如果你還在這工作就是『俗辣』（台語）」，係解雇原告之意思表示，有無理由？
㈡原告主張被告於事發當日以三字經辱罵原告，構成勞動基準法第14條第1 項第2 款「雇主對於勞工有重大侮辱之行為」之終止勞動契約事由，有無理由？
㈢原告主張因被告未依法給予原告特別休假、每月例假僅給3
天而積欠例假工資、未依法辦理營業登記致未替原告投保勞、健保等違反勞動契約或勞工法令之情形，其得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，有無理由？
㈣原告請求被告給付資遣費有無理由？如有理由，其得請求之金額應為若干？
㈤原告得請求被告給付100年2月份之薪資金額應為若干？
㈥原告請求被告給付自94年8 月1 日起至100 年2 月止之例假工資，有無理由？被告抗辯就超過5 年請求部分已罹於時效而消滅，有無理由？又倘原告得請求例假工資，其得請求之金額應為若干？
㈦原告主張被告少給特別休假，應給付原告特別休假工資，有無理由？如有理由，其得請求之金額應為若干？
㈧原告請求被告賠償未為原告辦理勞保、健保之損失，有無理由？如有理由，其得請求之金額應各為若干？
茲分述如下：
六、原告主張被告於事發當日對原告表示：「如果你還在這工作就是『俗辣』（台語）」言語，係解雇原告之意思表示，有無理由？
㈠原告主張兩造於100 年2 月25日因員工調動問題發生爭執之情，為被告所不爭（見本院卷第139 頁之被告答辯㈡狀），並有新北市勞資協調會所檢附之處理勞資爭議協調會會議記錄影本1 件（見原證6 ）在卷可憑，堪信為真正。惟原告主張兩造爭吵中，被告有對原告表示：「如果你還在這工作就是『俗辣』（台語）」言語乙節，則為被告否認，並以上開情詞抗辯。經查：
⒈被告雖否認有對原告表示：「如果你還在這工作就是『俗辣』（台語）」言語，惟原告於100 年3 月17日向新北市政府勞工局提出勞資爭議協調之申請，及同年月24日召開協調會議時，均已表明被告於事發當日確有對原告為上開言語，此有新北市勞資協調會所檢附之處理勞資爭議協調會會議記錄影本可憑，復有原告寄發被告之存證信函1件
附卷足徵（見原證3 ），再參諸被告不爭執事發當日原告確實有憤而脫下工作圍裙提早離去工作場所之舉動，綜上各情，倘非被告確有對原告為上開言語之表示，原告當無為上開舉動之理，被告空言否認，為不足取。
⒉被告雖抗辯縱其有為上開言語表示，該言語之意涵亦非為解雇原告之意思表示等語。惟原告於本院審理時當庭陳明被告對其表示：「如果你還在這工作就是『俗辣』（台語）」該句話，一共覆述了三次（見本院卷第277 頁反面之101 年5 月1 日言詞辯論筆錄），該句言語之意，衡情當係解雇原告之意思表示，是原告此部分主張，乃為可採。被告此節所辯，尚非有據。按勞工非有勞動基準法第12條第1 項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約（最高法院91年台上字第1006號裁判意旨參照）。亦即，勞動契約之終止，現行勞動基準法係採「法定事由制」，即勞工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，勞工有同法第12 條 所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約。因此，雇主若無法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞動基準法之強制規定，自不生終止效力。本件被告並未舉證證明其於事發當日為上開解雇原告之意思表示時，原告有何勞動基準法第12條第1 項所定各款之事由，揆諸上開說明，被告之解雇原告，自不生合法終止勞動契約之效力。
㈡惟原告自認於被告對原告覆述：「如果你還在這工作就是『俗辣』（台語）」該句話三次後，原告即當場把工作圍裙脫下，並且說：「不要作就不要作」，被告隨而表示「這是無故曠職」等情，此有本院101 年5 月1 日言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第278 頁）。準此，被告前開解雇原告之行為雖不生合法終止勞動契約之效力（已如前述），該時兩造間勞動契約關係仍繼續存在，然因原告隨即當場把工作圍裙脫下，並且說：「不要作就不要作」，則係原告為自行離職之意思表示，基於人格自由及強迫勞動禁止原則，原告勞工本得自行離職，是原告既為上開自行離職之意思表示而終止勞動契約，因終止權為形成權，兩造間復為對話之意思表示，故於原告向被告為自行離職之意思表示時，兩造間勞動契約即業經原告合法終止。
七、原告主張被告於事發當日以三字經辱罵原告，構成勞動基準法第14條第1 項第2 款「雇主對於勞工有重大侮辱之行為」之終止勞動契約事由，有無理由？
原告主張被告於事發當日以三字經辱罵原告等語，為被告否認，依舉證責任分配法則，原告應就上開利己之事實負舉證之責，惟原告就此並未舉證以實其說，是其他該部分主張，自無足採。退步言之，縱認被告於事發當日確有以三字經辱罵原告，而原告得行使勞動基準法第14條之終止權為真（假設語氣），然原告於事發當日即已為自行離職之意思表示，兩造間勞動契約業經原告合法終止，兩造間勞動契約關係於該時消滅，業詳如前述，當已無得再由原告於100 年3 月25日寄發存證信函為終止，原告此部分主張，洵非有據。
八、原告主張被告有未依法給予原告特別休假、每月例假僅給3
天而積欠例假工資、未依法辦理營業登記致未替原告投保勞、健保等違反勞動契約或勞工法令之情形，其得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，有無理由？
查，原告於事發當日即已為自行離職之意思表示，兩造間勞動契約業經原告合法終止，兩造間勞動契約關係於該時消滅，業如前述，則當已無得再由原告於100 年3 月25日寄發存證信函主張被告有積欠原告例假工資、未替原告投保勞健保之事由，而予以終止勞動契約、抑或再由原告於本件起訴時（100 年6 月29日）主張有未依法給予原告特別休假之事由，再予以終止，故原告此部分主張，亦乏依據。而原告既係自行離職而終止契約，自不符合勞動基準法第14條第2 項準用第17條得請求資遣費之情形，故原告請求被告給付資遣費267,113 元，非有理由。
九、原告得請求被告給付100年2月份之薪資金額應為若干？
被告自認未給付原告100 年2 月1 日至25日薪資（下稱100
年2 月份薪資），故原告依勞動契約關係，請求被告給付上開期間薪資，乃為有據。至於原告主張該月份平均工資為31,120元，故其得請求該月份薪資27,786元〈計算式：（31120 ÷28)x25=27786〉，為被告否認，辯稱金額應為27,113元
等語。查，原告離職前6 個月之平均工資各為30,560元（99年8 月）、31,940元（99年9 月）、32,060元（99年10月）、32,180元（99年11月）、32,960元（99年12月）、32,900元（100 年1 月），其平均工資為32,100元〈（30560 ＋31940 ＋32060 ＋32180 ＋32 960＋32900 ）÷6 ＝32100 〉
，有原告上開月份之薪資單存卷足徵。故原告依勞動契約關係，請求被告給付100 年2 月份薪資25,933元（31120 ÷30
×25=25933，小數點以下四捨五入，下同），乃為正當，逾
此金額之請求，則非有據。
十、原告請求被告給付自94年8 月1 日起至100 年2 月止之例假工資，有無理由？被告抗辯就超過5 年請求部分已罹於時效而消滅，有無理由？又倘原告得請求例假工資，其得請求之金額應為若干？
㈠原告請求被告給付例假工資，被告則抗辯就超過5 年之例假工資請求部分，已罹於時效而消滅等語。查，原告於100 年3 月25日寄發存證信函請求給付5 年內例假工資，經被告於當日收受，此有存證信函及回執影本各1 件可稽（見原證3
、原證7 ）。按工資債權係屬於民法第126 條之利息、紅利、租金、退職金等之一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。故縱認原告得請求例假工資為真，其就超過100 年3 月24日往前推算5 年即95年3 月23日以前之例假工資請求部分，業已罹於時效而消滅，被告此部分抗辯，乃為可採。
㈡自「95年3 月23日」起至100 年2 月止期間，兩造就工作時數係約定原告平日（週一至週五）工作時數5.5 小時，假日（指週六、日及國定假日）工作時數為6.5 小時6 次，每月工作時數不大於155 小時，就每月超過155 小時部分，約定以每小時120 元計算工資，每月例假3 天，由原告勞工自行排定，每年另有3 天特別休假（即兩造所稱之年度慰勞假）等情，有原告所提之薪資單等件、人事通知2 份等影本在卷可憑（見原證2 、本院卷第109 至112 頁）。
㈢按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時，勞動基準法第30條第1 項定有明文。被告早餐店非屬實施週休二日制之事業單位，且兩造上開期間約定正常工時為每月155 小時，優於上開勞動基準法第30條第1 項之法定正常工時，兩造並就超過約定正常工時（155
小時）部分，約定以每小時120 元計算加班費，且約定就原告例假未休之天數得跨年度繼續累積，此有原告上開月份之薪資單可稽，該等薪資單之末行雖記載「『特休假』共欠…天」字樣（見本院卷第108 頁反面至112 頁），惟觀諸該等連續月份之薪資單內容前後比對可知，當月記載「休」字樣之天數如低於3 天，則就不足3 天之天數乃計入次月份之「特休假」天數累積計算，故由此可知原告薪資單末行所記載之「特休假」天數應係指「例假」未休之天數，而非勞動基準法第38條之特別休假（此亦為兩造所不爭執），合先敘明。
㈣原告主張其自擔任店長起至100 年2 月止擔任店長乙職，有固定薪資，但被告以原告每月排休例假3 天為由，每月僅發給27日工資，無正當理由剋扣原告3 天工資，故請求自至100 年2 月止積欠之例假工資等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯。查：
⒈按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。例假工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於例假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第36條、第39條定有明文。⒉「95年3 月23日」起至96年12月31日止期間計649 天，原告應休之例假日數為93天（649 ÷7 ＝93，小數點以下四
捨五入），依原告96年12月薪資單記載尚餘12天例假（參本院卷第108 頁反面），可推知原告該段期間實際休息54天例假（上開期間計22個月，以兩造所約定每月3 天例假計算，再扣除尚剩餘之12天例假，22×3-12＝54），故原
告該段期間例假工作之日數為39天（93－54＝39）。原告96年度每月平均工資26,860元，每日平均工資895 元，為被告所不爭，則原告得請求該段期間應加倍發給之例假工資金額為69,810 元（895 元×39天×2 ＝69,810元）。
⒊原告97年度、98年度每月平均工資均為27,400元，每日平均工資為913 元，為被告所不爭。
⑴原告97年度應休52天例假（365 ÷7 ＝52），依原告97
年「4 月份」至同年12月份薪資單所記載（因缺少原告97年1 月份至3 月份薪資單），原告該段期間實際休息之例假日數為23天（見原告97 年4月份至12月份薪資單所記載「休」字樣之天數），惟就原告97年1 月至3 月期間，因兩造均未提出原告薪資單以供計算，惟觀諸原告96年12月薪資單末行記載原告尚餘12天例假未休，比對原告97年4 月份薪資單末行記載原告僅剩餘3 天例假未休，可知原告97年1 月份至3 月份間已共實際休息9
天例假（即12－3 ＝9 ），故原告97年度例假工作之日數應為20天（即52－23－9 ＝20），其得請求97年度應加倍發給之例假工資應為36,560 元（913 元×20天×2
＝36,520元）。
⑵原告98年度應休52天例假（365 ÷7 ＝52），實際休息
之例假日數為30天（見本院卷第110 頁至111 頁正面之98年1 月至12月份薪資單上記載「休」字樣之天數），故原告98年度例假工作之日數應為20天（即52－30＝22），則其得請求98年度應加倍發給之例假工資應為40,172元（913 元×22天×2 ＝40,172元）。
⒋原告99年1 月至4 月止，每月平均工資27,520元，每日平均工資917 元，及原告99年5 月升任總店長起至離職止，每月平均工資31,120元，每日平均工資1,037 元等情，為被告所不爭。則自99年1 月1 日至4 月30日止期間計120
天，原告應休之例假日數為17天（120 ÷7 ＝17，小數點
以下四捨五入），扣除原告實際休息之8 天例假（參本院卷第111 頁反面之原告上開月份薪資單上記載「休」字樣之天數），故原告該段期間例假工作之日數應為9 天（即17 －8＝9 ），其得請求該段期間應加倍發給之例假工資應為16,506元（917 元×9 天×2 ＝16,506元）。
⒌99年5 月1 日起至100 年2 月25日止期間計301 天，原告應休之例假日數43天（301 ÷7 ＝43），扣除已實際休息
26 天 例假（參本院卷第112 頁正面至反面之原告上開月份薪資單記載「休」字樣之天數），故原告該段期間例假工作之日數應為17天（即43－26＝17），其得請求該段期間應加倍發給之例假工資應為35,258元（1037元×17天×
2 ＝35,258 元）。
⒍以上合計原告得請求之例假工資金額共為198,306 元（95年3 月23日起至96年12月止69,810元＋97年度36,560元＋98年度40,172元＋99年1 月至4 月止16,506元＋99年5 月1 日至100 年2 月25日止35,258元＝198,306 元），原告僅請求其中113,033 元，於法自無不可，應予准許。
十一、原告主張被告少給特別休假，應給付原告特別休假工資，有無理由？如有理由，其得請求之金額應為若干？
原告主張被告應給付原告自88年8 月5 日受僱起至100 年2 月止，被告共少給93天特別休假，請求特別休假工資113,033 元等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯。查：
㈠原告自88年8 月5 日受僱於被告之「麥味登早餐店」起至94年7 月31日止期間，係時薪制人員，且有以任職日期編製之員工號碼「881005」、「890619」兩個工號，為兩造不爭執，堪認原告確有於首次任職被告後曾經離職，復又於89年6 月19日回任之情形，因此，自不足以證明原告自88年10月5 日起至89年6 月18日止期間內均係「繼續」任職被告，尚不符合勞動基準法第38條「勞工在同一雇主或事業單位，『繼續工作滿一定期間』者」之要件。惟原告自89年6 月19日回任後，即繼續任職至100 年2 月25日離職止，此有原告所提薪資單之工號可憑，被告雖辯稱上開期間內，原告仍有反覆離職再回任之情形，然並未舉證以實其說，所辯當不足採。故計算原告之特別休假年資，應自89年6 月19日起算。
㈡被告抗辯就超過5 年之特別休假工資請求部分，已罹於時效而消滅乙節。按工資債權係屬於民法第126 條之利息、紅利、租金、退職金等之一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。故縱認原告得請求特別休假工資為真，然自原告本件起訴前一日（100 年6 月28日）往前回溯5 年以前之特別休假工資請求部分，業已罹於時效而消滅，被告此部分抗辯，尚屬可採。故原告僅得請求95年度至99年度（即95年6 月19日起至99年6 月16日止）之特別休假工資。
㈢原告95至99年度之特別休假日數，依勞動基準法第38條第1 項規定，分別為10天（95年度）、14天（96年度）、14天（97年度）、14天（98年度）、14天（99年度），惟兩造間約定原告每年僅有「年度慰勞假」即特別休假3 天，少於法定之特別休假日數，此乃可歸責於被告致原告無法休畢其法定特別休假日數，故原告95至99年度各得請求特別休假未休日數各為7 天（95年度）、11天（96年度）、11天（97年度）、11天（98年度）、11天（99年度），故原告依勞動基準法第39條規定，請求被告給付特別休假工資，乃為有據。原告就95至99年度之每日工資各為833 元、895 元、895 元、895 元、1,037 元，已如前述，則原告得請求特別休假未休工資金額應為46,773元（即833 ×
7 ＋895 ×11＋895 ×11＋895 ×11＋1,037 ×11＝46,7
73）。
㈣被告雖辯稱95年8 月至95年12月間，原告未提出薪資單，應可推知其當時未繼續受僱於被告，故原告主張此期間應有14日特別休假，非有理由等語。惟按雇主應備置勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項紀錄，且工資清冊應保存5 年，此為勞動基準法第23條第2
項所明定，雇主既有保存勞工5 年內工資清冊之義務，且工資清冊為雇主即被告所執有，不得謂因原告無法提出距今已數年之95年8 月至95年12月薪資單，即認原告該段期間內未受僱，被告如主張原告此段期間未受僱，當應由被告提出工資清冊以為證明，然被告未提出資料以實其說，所辯即無足取。
㈤被告復辯稱原告於96年6 月間自麥味登早餐店離職，至阿根早餐店任職，故96年度原告受僱於「麥味登早餐店」因未任滿1 年，無14天特別休假，而其於阿根早餐店因亦未任滿一年，依法無特別休假等語。查，依原告所提出、被告不爭執真正之人事公告內容記載：「郭倖環自即日起升任為『總店長』，除原本金站店（即麥味登早餐店）店長工作外，尚需致力於左列各項工作：㈠將阿根蛋餅及相關優良之產品技術與品質，傳授于『萬行店』（即阿根早餐店）各相關店員。㈡『協調及整合兩店』之貨品，相同之貨品統一採購，…。㈢週一至週五（例假日除外）08:40~10 :40之間，找一小時以上，『親自跨店帶班』，提昇店頭氣氛…。」等文字（見簡易庭卷第8 頁反面），堪認原告除仍繼續於被告經營之麥味登早餐店任職，並未離職外，復經被告同意，尚且於周瑛珠經營之「阿根早餐店」兼職工作，且原告於阿根早餐店兼職工作之時數及薪資，亦由被告代理「阿根早餐店」計算及代理「阿根早餐店」轉付原告兼職之薪資，此除由上開人事公告可證外，亦有原告薪資單內有記載「萬行上班」、「在萬行」等字樣可稽（見本院卷第11 0至112 頁反面），足認並無被告上開所辯稱原告自麥味登早餐店離職情事，被告此部分所辯，委無足取。
㈥被告又辯稱：依原告所提97年4 月起至100 年1 月薪資單，其因於98年3 月後在阿根早餐店服務滿1 年，依法有7
日特休假。原告98年7 月休假7 日、99年8 月休假9 日，均大於該月約定之應休假日數而未被扣薪，是被告並未剝奪原告放特別休假之權利云云，然原告薪資單末行所記載「特休假」字樣，實為兩造所約定之每月原告僅得休3 天之「例假」，並非勞動基準法第38條所規定之特別休假，業如前述，故被告此部分抗辯，非屬有據。
㈦至於原告100 年度（即99年6 月17日起至100 年6 月18日止）特別休假工資請求部分，因該年度未終了，原告即於100 年2 月25日自行離職，尚難認此係可歸責於被告，故原告該部分請求，非有理由。
㈧依上，原告得請求特別休假工資金額為46,773元，逾此範圍之請求，則非正當。
十二、原告請求被告賠償未辦理勞、健保損失，有無理由？
原告主張其自88年10月5日起受僱於被告，因被告未辦理
營業登記，致未依勞工保險條例第6條第1項第2款規定、
全民健保法第16條前段規定為原告投保勞保、健保，原告因而受有自行繳納勞、健保保費之損失，爰依民法第184
條第2項、不完全給付規定，請求被告賠償此部分之損害
共計195,326元等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯。
查：
㈠關於勞保部分：
按「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。…」為勞工保險條例第6條第1項之明文。而按「依照勞工保險條例第6 條第1 項第2 款規定，年滿15歲以上，60歲以下，受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險。又同條例施行細則第13條第1 項第6 款規定，公司、行號應檢附公司登記證明文件或商業登記證明文件。爰勞工保險條例第6 條第1 項第2 款所稱『行號』，應以附有商業登記證明文件為準，其僱用5 人以上員工，即屬強制投保單位。未僱用員工5 人者，即得依勞保條例第8 條第1 項第2 款規定，自願參加勞工保險。至於非屬前開範圍者，得依同條例施行細則第13條第1 項第8 款或第2 項規定，檢附相關證件影本，依第8 條第1 項第1 款規定，受僱於第6 條第1項 各款規定各業以外之員工，準用本條例之規定，參加勞工保險」，此有行政院勞工委員會99年10月5 日勞保2 字第0990034564號函釋可稽。本件被告經營「麥味登早餐店」，並未辦理營業登記或營利事業登記，為兩造所不爭，則依前開行政院勞工委員會函釋，被告經營之「麥味登早餐店」即非屬於強制投保單位，故原告主張被告有為其投保勞保之義務等語，非屬有據。另「阿根早餐店」雖有辦理營利事業登記，惟該店係由訴外人周瑛珠所獨資開設（見本院卷第196 頁），姑不論該「阿根早餐店」是否僱用員工已達5 人以上，被告既然非阿根早餐店之負責人，亦無由被告負有為原告投保勞保之義務，故原告向被告請求未替原告投保勞保之損失，洵非有據。
㈡關於健保部分：
⒈被告並未為原告投保全民健康保險，原告88年5 月受僱於被告後，於受僱被告期間內之92年11月14日起至93年2 月16日止，係由訴外人萬家福股份有限公司為為原告投保勞保及健保，而自98年3 月3 日迄今則係以訴外人新北市歌舞藝能服務人員職業工會為投保單位辦理投保勞、健保，並由原告自行負擔保費等情，為兩造不爭執，並有本院依職權查詢之原告勞保投保資料1 份在卷可憑（見本院卷第19頁反面至20頁）。
⒉按「被保險人分為下列六類：第一類：…㈡公、民營事業、機構之受雇者。㈢前二目被保險人以外有一定雇主之受雇者。…第二類：㈠無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。…」、「各類被保險人之投保單位如下：第一類及第二類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。但國防部所屬被保險人之投保單位，由國防部指定。」、「本保險保險費之負擔，依下列規定計算之：第一類被保險人：㈠第八條第一項第一款第一目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之七十。但私立學校教職員之保險費，由被保險人及其眷屬自付百分之三十，學校負擔百分之三十五，中央或直轄市主管教育行政機關補助百分之三十五。㈡第八條第一項第一款第二目及第三目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之六十，其餘百分之十，在省，由中央政府補助；在直轄市，由中央政府補助百分之五，直轄市政府補助百分之五。」，現行全民健康保險法第8 條、第14條第1 項、第27條第1 款第1 、2 目分別定有明文。則依上開規定，原告之被保險人之分類本因其有無雇主而不同，然依同法第27條之規定，亦係負擔比例不同，原告亦非先行替被告墊付，況原告92年11月14日至93 年2月16日期間係另由訴外人萬家福股份有限公司為原告投保勞、健保，該段期間亦難謂原告受有何損害，且原告依附於職業工會投保之期間，投保薪資本有不同，則負擔比例多寡，亦有不同，況被告未為原告投保健保，僅係毋庸負擔應繳納之健保保險費，受有損害者為健保單位，亦即被告受有免繳健保保險費之利益，與全民健康保險局受有損害間有相當因果關係，然非被告受有免繳健保保險費之利益與原告之支付健保保險費之損害間有相當因果關係存在（參最高法院95年台上字第2901號裁判意旨），是原告尚難依侵權行為或不完全給付法則，向被告請求賠償健保保險費之損失。
十三、綜上所述，原告基於勞動契約法律關係及上開勞動基準法規定，得請求被告給付271,012 元（即100 年2 月份薪資25,933元＋例假工資198,306 元＋特別休假工資46,773元＝271,012 元），及自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部分範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。
十四、本件原告勝訴部分，乃係所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
十五、因本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第83條第1 項前段、第389 條第1 項第5 款、第390條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 15 日書記官 簡曉君